（法学理论专业论文）认真对待公平——《侵权责任法》第二十四条之研究.pdf

认真对待公平侵权责任法第2 4 条之研究摘要 摘要 面对世间纷至沓来的风险，法律不得不作出相应的反应。我国侵权责任法 第2 4 条规定：受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况， 由双方分担损失。这一处理模式是我国侵权法的独特之处，通常被认为是一个公 平责任的条款，但是从比较法的角度来看其并没有受到广泛的认可，并且它的话 语当中“具体情况 和“可以 等词的内涵存在巨大的解释空间，给法官留下了 宽泛的自由裁量权。对于这种损害由双方分担的处理模式，学术界有观点认为其 弥补了受害人的损失、符合社会主义公平观念和人们的善良道德情感，因而具备 公平的属性，但是这些论证都不够充分。相反，该模式在核心理念、衡量标准、 心理结构和裁判权力等内容上都存在和公平理念的冲突。实际上该条款的宗旨在 于尽量平息纠纷而非维护权利的实现，属于一种实用主义法律哲学的表现形式。 从矫正的角度来看，我们应该以对该条款进行限定以及加大国家救助和社会保险 力度的方式来实现该情境下的风险抵御，以确保侵权法制度的逻辑统一和公平正 义。 关键词：公平损害承担侵权责任 作者： 指导教师： 彭波 庞凌副教授 a b s t r a c t t a k e f a i r n e s s s e r i o u s l y _ a r e s e a r c h o i i a r t i c l e 2 4 0 f ( t o r t l a w o f t h e p e o p l e s r e p u b l i c o f c h i n a ) t a k ef a i r n e s ss e r i o u s l y ar e s e a r c ho na r t i c l e2 4o f ( t o r tl a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co f c h i n a ) a b s t r a c t t h el e g a ls y s t e mh a st or e p l yt ov a r i o u sr i s k si nt h es o c i e t y a sa t r e a t m e n t ，a r t i c l e 2 4o f t o r tl a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a ) ) s e t ：w h e r en e i t h e rt h ev i c t i mn o r t h ea c t o ri sa tf a u l tf o rt h eo c c u r r e n c eo fa d a m a g e ，b o t ho ft h e mm a ys h a r et h ed a m a g e b a s e do nt h ea c t u a ls i t u a t i o n s a c t u a l l y , i t sac r e a t i o ni no u r l e g a ls y s t e mw h i c hi so f t e n c o n s i d e r e da sa i m p a r t i a la r t i c l e ，w h i l ei t sn o ta c c e p t e di nt h er e a l mo fc o m p a r a t i v el a w b e s i d e s ，i nt h ew o r d s “m a y a n d b a s e do i lt h ea c t u a ls i t u a t i o n s t h e r ei sas p a c i o u s s p a c ef o rt h ej u d g et oe x p l a i n i nt h ea b s t r a c t , s c h o l a r su s u a l l yh a v et h ei d e at h a tt h e m o d es e tb ys u c ha r t i c l ec o m p e n s a t ef o rt h ev i c t i m sl o s s e s ，a c c o r d 嘶t l ls o c i a l i s tf a i r s e n s ea n dt h em o r a le m o t i o no fk i n d ，w h i l et h e s ej u s t i f i c a t i o n sa lea l li nd o u b t o nt h e c o n t r a r y , t h i sm o d ei si nc o n f l i c tw i t l lt h ei d e ao ff a i r i nt h ef i e l do fc o r ec o n c e p t , s t a n d a r d ，p s y c h o l o g i c a ls t r u c t u r ea n dt h ep o w e ro f j u d g m e n t t h et a r g e to ft h ea r t i c l ei s s e t t l i n gd i s p u t er a t h e rt h a np r o t e c t i n gt h er i g h t s ，m a y b ew ec a nd e f i n ei ta sat r yo f p r a g m a t i s mp h i l o s o p h yi nt h el e g i s l a t i o n i no r d e rt oc o r r e c tt h ee x i s t e n tp r o b l e m ，w e s h o u l dn a r r o wt h es c o p eo fi t su s a g ea n ds t r e n g t h e nt h ee f f o r to fs t a t ea i da n ds o c i a l i n s u r a n c e t h ep r i m ep u r p o s eo ft h e s ec h a n g e si se n s u r i n gt h el o g i cu n i f i c a t i o no fo u r t o r tl a ws y s t e ma n dp u r s u i n gf a i r n e s sa n d j u s t i c e k e yw o r d s ：f a i r n e s s s h a r et h ed a m a g e l i a b i l i t yo f t o r t w r i t t e nb y p e n gb o s u p e r v i s e db y a s s o c i a t ep r o f e s s o rp a n gl i n g n 认真对待公平一侵权贲任法第2 4 条之研究 导论 导论 一、风险、抉择和侵权法 降临到世间的人类，莫不憧憬着体面、有尊严而内心充实的生活，并希冀拥 有美好而安定的未来。这种本能性的驱动曾一度被当作万恶之源，但由于其与人 们内心信念的契合在现时代又逐渐赢回其正当性评价。然而安宁并非易得的享受， 正像霍姆斯说道，“确定性常常是一个幻想，而安宁也并非人类的命运 ，和人类 所伴生的尚有无穷无尽的风险和不确定性。地震、海啸等自然风险以及有毒害食 品、核辐射等人为风险以单独存在或者元素叠加的方式时常潜藏地威胁着人们的 生活，并且由于其给人带来的愤怒、悲哀以及恐惧给社会渲染了一种悲剧性的色 彩。风险像幽灵一样遁迹于人类理性认知和科学技术的边缘，吞噬着人类的幸福 感并且让人无从逃避。以对“风险社会”进行定义和解析而著称的德国社会学家 贝克就指出，“每个人都有遭遇风险而蒙受灾难的可能性，就如同歌舞厅里的镭射 灯光在每个人的头顶来回扫描一样，风险和灾难降临的机会是在各个单个的人之 间往返传递的 。圆实际上，这种直面风险和灾难时人类的凄惶和六神无主，古希 腊悲剧诗人欧里庇得斯早在两年多年前就已经加以叹咏： ( 人类) 找不到安息的地方，苦难中并没有天堂 但是仍有些东西常常比生命更宝贵 黑暗潜伏迷雾环绕没有人 能告诉我们它是什么东西，或解释 它是什么，不是什么：我们对它一无所知。 我们便只随着传说胡乱地漂流了。 然而人类并未在接踵而至的风险当中就畏葸不前了，霍布斯所担忧的最糟糕 的事情即“人类不断地处于暴力死亡的恐惧和危险之中，人的生活孤独、贫困、 【荚l 奥利弗温德尔霍姆斯：法律的道路，蛾獬姆斯读本t 论文与公共演讲选集刘思达译，上海 三联书店2 0 0 7 年版，第2 4 页 of 德1 岛尔掣希姒克：从t 业社会到风险社会关于人类生存、礼会结构和生态启祓等问题的思考，王 武尼编译，载眸晓源、心战超主编t 伞球化! 了风险卒l ：会，社会科学文献版札2 0 0 5 年版。第6 7 页。 咖欧单j 比得斯：希波凸托斯第一场，载欧坐庇得斯悲剧集( 中) 。州作人详，中国对外翻详版公司 2 0 0 3 年版。第7 2 5 7 2 6 贝译义有所训整 i 导论 认真对待公平一侵权责任法) 第2 4 条之研究 卑污、残忍而短寿”并未作为一种整体性的社会面貌持久地出现。相反值得鼓舞 甚至骄傲的是，灾难的丛生并未使人们放弃抵抗的念想，理性的匮乏也未使人们 怯于对损害进行勇敢的担当，责任感和对未来的信念使得人们能够从苦难的昨日 走向幸福的明日，人性的伟大光辉则在直面恐怖的勇气和应对和分配损害的审慎 中得到了完整的展露，并且在抉择中一些核心的考量作为人类智识和经验的宝贵 积累得以流传。“我们无法获知苦难何以降临于人类，但可确知人类本身是如何使 得一些人蒙受苦难，而使另些人得以豁免。并且由此使一些更为宝贵的东西存留 下来，其价值高于受难者之痛苦，甚至亦高于人类欲求之满足。在此选择过程中， 持存的社会得以取舍那些苦难与困苦背后所突显的价值，一个社会的轮廓亦通过 这种方式被勾勒出来 。圆从从社会心理学的角度来看，将悲剧性的结果承担在个 体之间作出分配并且用制度化的方式( 通常意味着法律) 加以固定并且期盼得到 人们的一致遵守，这种关系到根本幸福的处置不可能长久地仰仗于暴力的行使或 者对其他缺乏充分正当性的权威的服从，为人们广为接受的价值必然在这一场域 接管人们的信赖，这同时意味着与进行风险和损害分配相关的用于控制、指导和 计划人们生活的规则应该获得人们的内在的认同，实际上这也是哈特所提出的为 在概念上削弱法律的强制性内容的“内生性规则 的主要特点。 因而，关于风险 的分配一开始就不仅仅是个关于福利的问题，它还设计社会制度的公正性和人们 关于公平的道德情感，并且在风险的配置过程当中，“正义完成于从一方当事人到 另外一方当事人资源的直接转化 。o 将风险分配抉择用法律的方式固定下来的成果部分地体现为侵权法，这是一 个相当具有局限性的法律制度。首先因为侵权法无法加入来自自然界和未知领域 的侵害的发生机制，因此其无法对这种性质的侵害作出更为积极的应对，正如弗 里德曼所言，“法律制度只是在试图救济一个人给另一个人所造成的损害； 其次 还因为尽管从博弈的角度来看损害分配制度存在明显的反向激励的功效，但是侵 权法的主要面向仍然只是损害发生之后的应对和处理，换言之，侵权法更多地只 是在悲剧性事件发生之后作出救济的制度仰仗，对风险的抑制只是基于其影响了 人们决策时的预期结构。这使得我们只能在一种包含悲剧的语境下来做出权衡， 囝【英】霍布斯：利维坦 ，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1 9 9 7 年版，第9 5 页。 窜【美】盖多卡拉布雷两，菲利普伯比特：悲剧性选择：对稀缺资源进行悲剧性分配时社会所遭遇到的冲 突 ，徐品飞等译，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第l 页 o 支振锋：驯化法律哈特的法律规则理论) ，清华大学出版社2 0 0 9 年版，第2 7 8 2 8 4 页 珈【加拿人】欧内斯特j 温毕布：私法的理念，徐爱国译，北京大学 版社2 0 0 7 年版第5 8 页。 鹰i 美】劳伦斯m 弗里德曼：美国法律史，苏彦新等译，中国社会科学出版社2 0 0 7 年版，第5 1 3 页 2 认真对待公平侵权责任法 第2 4 条之研究导论 每一个决策的背后都夹杂着不忍。而从时间跨度来看，由于损害和人类发展的共 时性，其风险的法律分配是一个非常古老的议题，在人类迄今发现的最早而最完 整的汉谟拉比法典当中就有相当的篇幅涉及到风险或者损害的承担，并且由于当 时立法技术所限许多条文以非常具体而直观的方式展示了立法者对损害分配的态 度，如该法典第五十五条“自由民开启其渠，不慎而使水淹其邻人之田，则彼应 按照邻区之例，以谷为偿就是一个完整的损害分配规则。在著名的雅典贤人梭 伦的立法当中也具有亚里士多德称之为颇具民主特色的一项内容即“任何人都有 自愿替被害人要求补偿的自由 。圆但是直到近现代，现在统称为“侵权 的内容 才被法律家作为一个整体而非威胁、欺诈等一系列要素的复合加以考虑，一个例 证是在1 8 7 0 年当霍姆斯大法官检查哈佛法学院学生使用的艾迪生以侵权法为名的 的著作时说“我们倾向于认为侵权法并不能作为法律课本的适当主题 。 从 核心用语的选择来看，由于侵权法作为一个法律部f - j ：f i - 着非常强烈的个人指涉性 而相应的公共指涉性的幅度显得较小，并且因为我国民法当中有明确的公平原则 的存在，因此汉语法学界在对相关的侵权法法律条文和法律实践进行评价和质疑 通常不用更加抽象的“正义”而采用“公平 作为核心的价值标准。不过我们明 白，“正义和公正并非是不同的价值，而是通往一致的法律价值的不同的途径 。回 这种选取在精神内核上也基本符合卡拉布雷西等的论断，他们认为在悲剧性分配 的场域之下，公正和平等的观念往往起着非常关键的作用。 二、公平及其一个切片 公平是这样的一个语词和原则，即便人们在别有用心颠覆它时仍往往需要借 用它的名义。它作为一种优势话语常常在具体事件当中被当做诉求或者借口加以 援引，但是在进行具体的推演时又易于被忽略和搁置，甚至于对其本身的涵括也 缺乏足够的共识，此时，“人们所争议的不仅仅是有关个别情况的确定或评价个别 。辛向阳等编；历史律令t 影1 1 5 人类社会的十大宪法和法典，江两人民m 版礼1 9 9 8 年版，第3 8 页 窜【古希腊】弧里土多德：雅典政制日知、力野译。j ：海世纪版集团2 0 1 1 年版，第2 6 页 伽颇具讽刺患味的足。不久后槿姆斯的友人波洛克就写丫一篇侵权方血的学术论义并将j e 献给镒姆斯以一i - 两个事例转引自【荚】沃伦a 两维：侵权法的原则。李俊译。载哈佛法律评论侵权法槠粹，徐爱国 组i 织编译，法律版社2 0 0 5 年版，第3 5 页 o 关于“公平”和“j 下义”的语词选取以及我同民j 去学界的用词传统的一个简短的介绍可参见徐爱国；重 新解释侵权行为注的公平责任煦则，载政治! j 法律2 0 0 3 年第6 期，第3 7 页 母【德1 g 拉德布鲁赫：法哲学，下朴译。法律版礼2 0 0 5 年版，第3 4 页。 o 【荚】盖多卡拉布雷西，菲利普们比特：悲删性选择：对稀缺资源进行悲删性分配时社会所遭遇到的冲 突，徐品飞等译。北京人学l i 版祉2 0 0 5 年版。第8 贞 3 导论 认真对待公平一侵权责任法 第2 4 条之研究 情况的规则和规则系统，甚至对基本准则本身都还存有分歧。”不过，从人们对 公平价值援引的前提纠纷以及希冀该援引所达致的社会效果来看，公平所致力要 解决的实际上是资源的稀缺和人类难以填满的欲壑之间的矛盾，并且这一矛盾呈 现出自我加强的表现形态，一方面稀缺使得欲求不满时可能产生非正当的剥夺或 者不人道的个人悲剧，另一方面欲望对资源的攫取又加剧了资源的稀缺。在此程 度上，休谟对“正义”概念产生的分析完全适用于“公平 概念，“只是从人类的 自私和有限的宽容，以及由于自然没有为人类提供足以满足他们需要的一切，才 产生了正义的概念 。圆 以功能作为标准，德沃金将法律中的概念划分为三种类型：标准型概念、自 然类型的概念和解释性概念。其中解释性概念的主要意义在于其并非是确定性标 准的提供或者自然物的反射，但是其“鼓励我们去反思并且争论，我们已经构建 起来的某些实践提出的是什么样的要求。 很明显，“公平”应当是如此的一个难 以作出确定性描述的解释性和阐发性的概念，并且这一概念在实践中将会遭受检 验和内涵的扩充乃至于再定义。按照亚里士多德的界定，“公平 一词在广义上可 以被用作一切美德的代称，说一个人很“公平 通常意味着这个人有很好的德行： 在狭义上公平通常指代无偏私，即其和偏私、偏袒之间保持一种对立的紧张关系。 从词源的角度来看，中国古代即有关于“公平 一词的运用，如管子形势解 中曾经说到：天公平而无私，故美恶莫不覆；地公平而无私，故小大莫不载， 其 中所等意的就是“无私 ，并且从该词的英语对应的语词“i m p a r t i a l ”的构词来看， 这种与“偏私 之间的对立的关系依然非常明显和强烈。这一针对性实际上可以 分离成为两个命题：第一，平等而无偏袒的对待是公平的基本要求，这是齐一且 恒常的标准；第二，如果存在区别对待或者处理则要求有充分的更强理由加以论 证。从所涵盖的内容看，这并非对公平的一个定义性的描述，而且应该指出的是 主要是在涉及损害或福利分配的公共性和权力性的内容时才更适于援引公平来提 o 【德】奥特弗利德赫赞：政治的争议性：法和国家的批判哲学之基础) ，庞学铨、李张林译，上海世纪出版 集团2 0 0 5 年版，第2 2 页。 事转i j | 白【英】彼得斯坦、约翰香浓：西方社会的法律价值 ，王献甲译，中国法制出版社2 0 0 4 年版，第 2 2 页。 o 【荚】罗纳德德沃金：身披法袍的正义，阀林刚、翟志勇译北京大学 j ：版社2 0 1 0 年版，第1 0 - 1 l 页。 o 将公l 傲这种广义和狭义的二二元划分的应该首推古希腊哲人砸掣上多德，可见r 班布拉夫：亚里： ：多德 论公平：一个哲学范例，转引自【英】彼得斯坦、约翰香浓：酲方社会的法律价值) 。王献甲译。中国 法制 i j 版社2 0 0 4 年版，第8 7 页 e 姜涛：管子新注形势解第六i - 四篇 齐鲁书社2 0 0 6 年版，第4 3 7 页 4 认真对待公平侵权责任法： 第2 4 条之研究导论 出论证请求，因为在更为私人化的领域当中对公平诉求的感情可能不那么强烈， 公平并非一种志在必得的价值追求，正如亚里士多德曾经提到，“若人人都是朋友 便不会需要公正 。通常人们认为，法律作为划定主体之间权利边界的公共性规 范，由于其不具备个体的偏好和情感，应当以“公平 和“无偏私”作为基本的 价值定位和核心理念，甚至于亚里士多德说道，“公正只存在于其相互关系可由法 律来调节的人们之间”。圆现代学者在对法律中的公平进行具体盼描述时则说道， “真正的和真实意义上的公平乃是所有法律的精神和灵魂。实在法由它解释， 理性法由它产生制定法之下的公平原则就是同等地对待同类案件，制定法之 上的公平原则就是根据人的理性和情感而做出的公平的判决。”固 以上对公平的解说仍然体现出高度的原则性而没有对这一概念全貌进行全面 的考察，以至于依旧缺乏对其进行具体测度的有效的方法，哈耶克曾就原则的开 放性和难以适用的特点进行过阐述，“现在的问题并不是我们是否需要原则的指 导，而毋宁是今天是否还存在着一套只要我们愿意我们便能够遵循的可以普遍适 用的规则。回因此如果在今天整体性地对公平作出衡量已经相对难于把握的话， 我们不妨采用以下两种路径来展开我们的认知和推演，以此来丰富我们对法理学 或法哲学中这一宏大主题和解释性概念的理解。 首先我们可以尝试着从公平的反面来展开对其内涵把握的思考，这一反面不 局限于对遭受不当区别对待的主体的内心感受的分析，而且还应该包括其他“旁 观者 对具体事件中公平价值遭受挑战或者侵袭后的道德反应，因为在整个社会 场域之下“参与者”和“旁观者 之间只存在概率上的区分，并且“公平 是一 种社会整体所共享的公共价值，因而“旁观者 也会对并不直接关涉他的事件产 生相应的情绪反映。以西塞罗为代表的古典自然法学者通常认为公平是大自然造 就人类时赋予的用以指导人们应当做什么和不应当做什么的天性，而一项措施若 是和这一基于天性的超验标准冲突则不应该被称之为法律。 不过公平若仅被作为 o 【古希腊1 砸里士多德：尼各马可伦理学，廖申白译。商务印书馆2 0 0 3 年版，第2 2 9 页。但是证如马克斯韦 伯所分析道。正如公法和私泫之家的边界模糊一样，公域和私域之问并没有非常明确的界限，简学到一个 家庭当中食物分配也可能沙及到一i 公和成员的抗议，大1 此这坐的虑思主要足公3 f 的n j 援0 i 性随着私密度的 递增而减少，相关论述见马克斯书们：绎济与社会第二卷( 下) ，第7 8 2 7 8 3 贞。 母【古希腊】距里十多德；尼再马可伦理学，廖申臼译。商务印书馆2 0 0 3 年版，第1 4 8 页。 中i 荚】会勇义：中图与西方的法律观念。陈周、队韦向阳、李存摔译，辽宁人民l 版祉1 9 8 9 年版，第7 9 页，但这个定性当中存在循环论证。转引自卓泽渊；法的价值论( 第二二版) ，法律f j j 版社2 0 0 6 年版，第 4 1 3 页。 回【英】哈耶克：1 4 人主义：真与伪，载氏蒋：个人主义和经济秩序 。邓正来译，生活读书新知三联书 店2 0 0 3 年版，第6 页 固【爱尔兰1 约槌英鹕斯凯利t 西方法律思想摘史) 。法律i | i 版社2 0 1 0 年版，第3 4 5 页 5 导论 认真对待公平一侵权责任法) 第2 4 条之研究 自然而然的状态只会平和地延续难以让人明了其中的价值所在，正如当石块被掷 入平静的水中我们更能感悟到水面的广阔，当不公平的情感引发人们内心的不安、 不快和愤懑的程度足够强烈以至于促使人们强烈而自发地去追寻这一理念原初意 义时，这种触动会反过来强化人们对公平的信守、珍视和尊崇，正如休谟所言， “在观念强烈生动，足以支持自己的时候，由别离而生起的不快反而会增强情感， 给予情感以新的力量和猛力。 因此，对公平的反对面的研究不仅能够丰富我们 对其内蕴的认识，还能够加深我们对公平价值本身的内在情感。 其次，对公平进行研究的路径还可以具体化为对一个社会剪影或者切片的思 考，管中窥豹可见一斑，对社会生活当中具体制度和公平的契合或者冲突关系的 考察将有利于我们了解理念的层次感和其内在价值的紧张性。在个案或者类型化 案件的比较和思考过程中，价值冲突展现得淋漓尽致：一方面是社会基于稀缺而 决定分配受益者和受损者的福利价值标准，其要求总体福利最大程度的减少这种 “善 ，另一方面则是承诺给人们以有尊严和有幸福感的道德情感标准，这是一种 源自内心信念的“正当 。因而在具体的衡量和取舍当中我们才能体察和更为珍视 其中最核心最宝贵的价值。本文就是希望在这一角度上选取无过错侵害背景下损 害分配制度的选择和行为模式的构建为出发点，对现有的法律制度做一个包含规 范结构、立法精神和司法实践的整体性考察，并以此来与公平精神和原则相互对 照，来深化我们对这一看似可以完全仰仗实证法其实却重在衡量的法律制度的认 识。 三、核心关涉和文章框架 政治哲人奥克肖特认为，一般来说，政治思想的著作可能包括三种不同层次 的思想。第一个层次关注政治活动所需要解决的针对性问题并且提出相应的对策， 即一个现实的政治问题如何加以解决：第二个层次关注主导或者论证相应政治诉 求的规范和基本理念的产生和演变，并且对此作出系统的反思：第三个层次则更 为稀缺，其着眼于人类政治活动的核心定位，提出来的问题是：当我们参与政治 毫无疑问在社会领域也1 筝柏；格雷欣法则( 劣币驱除良币) 。恪守公甲待人者并不一定能获得社会的肾定性评 价而冒犯公t , o 者自町能在既存利益制度当中人获其利，北岛仃诗云：卑鄙是卑鄙者的通行证。高尚足高尚 者的墓志铭，其意旨就在于此。基十不公、y - 制度的得益者町能会讴歌如此的制度，但足以罗尔斯的。无知 之幕”来加以检验的话我们但足还是应当肯定公众心中存n ：的对公平的最为基本的念想。参见f 荚】约翰罗 尔斯：j - e 义论) ，何怀宏、何包钢、廖中臼译，中国 j ：会科学 i ；版社1 9 9 8 年版，第1 4 1 - 1 4 6 页 学i 英】丈卫休馥：人性论 ( 下册) 关文运译，商务印书馆2 0 0 6 年舨，第4 6 0 页 6 认真对待公平侵权责任法 第2 4 条之研究导 论 活动时，我们究竟在做什么? 与政治哲学思考的开放性和对人类共同体终极存在形态的不懈追问有所区别 的是，法律人的思考更多地借用了诸如“人的自由和全面发展 、“人的尊严 等 核心目标作为整体的追求意旨而主要以规则或规范作为考量的中心。这是自边沁、 奥斯丁以来法律人为了保持自身知识体系的纯度而付出的让渡对终极目标之寻觅 的代价，由此也实现了法理学从政治哲学中的分立。而法律制定和法律实践毕竟 无法摒弃人类内生的道德情感，对规则的考量也无法回避与恒常价值之间进行有 效的平衡。因此关于法律规则的分析视野仍可以相类似地划分为三个层次：首先 是以规则为中心检视其本身的构成要素、在规范体系中的价值功用，这仍然主要 是一个“纯粹法学 的议题；其次是通过规则的实践和实效来反思其效用并作出 有效的调整；更为艰难也更为稀缺的是通过对潜藏在规则背景后的观念和价值内 涵的梳理来为整体的法律秩序号脉并寻觅前行的出路，这一法观念和法文化的视 野因此还往往具有高度的批判性。 本文拟将考察的对象限定在无过错背景之下风险和损失的承担这一相对狭窄 的区域，以在世界法制史中颇具特色的我国侵权责任法第2 4 条为分析样本， 探讨我国在此种情形之下选择“公平分担”模式的公平性问题。实际上单单就该 条文( 以及其前身) 的正当性问题，学术界自民法通则制定以来就存在诸多 的讨论，但讨论主要集中在该规则的适用范围及在侵权法中的地位，尤其是在该 规则是否可以成之为侵权法的规则原则这一问题之上民法学界形成了相对立的意 见，o 并且域外学界对该条款也颇有质疑之辞。o 但对其进行进行深度的剖析和超 越部门法考察的批评尚未得见。本文则希冀以此破题对该条款当中所隐藏的问题 进行细致的思考。从文章结构来看，文章第一章从“彭宇案 入手来提出该案判 决中公平承担条款的适用疑惑，提出文章所要解决的核心问题；第二章则以侵 权责任法第2 4 条本身为考察对象探讨了规则和历史渊源，对其在整个侵权责任 法体系当中的地位加以分析，并对规则当中值得进一步加以明确的范畴进行了具 体的分析；第三章从该条文的中心问题无过错背景下风险和损害承担的可能 m 【英】迈克尔奥克肖特t 哈佛演讲录近代欧洲的道德和政治 ，顾攻译，上海文艺山版社2 0 0 3 年版 第1 3 1 41 j ：f 印代表文章有髓承烈：论公平责任原则，载学习与 l ! | 索1 9 8 7 年第3 期，崔建远：民事责任三论，载 吉林大学社会科学学报1 9 8 7 年第4 期：虏绍坤、武利中t 公p 责任原则质疑，载两北政法学院学 报1 9 9 8 年笫l 期；王利明著：侵权行为法归责原则研究中国政法人学出版社1 9 9 2 年第l 版：米健t 关于“公平”归责原则的思考。载中外法学1 9 9 7 年第l 期 啦代表文献可见1 i 泽i 搀。民法学说勺判例研究( 笫六册) ，北京人学i i 版社2 0 1 0 年版第2 2 6 页2 2 9 页，【日】 小u 彦太t u 中侵权行为法的比较，载法制! ，社会发展1 9 9 9 年第3 期 7 导论 认真对待公平一侵权责任法) 第2 4 条之研究 模式入手，在比较多种模式下更加符合公平理念的模式选择的基础之上，对学术 界关于该分担模式的公平性的论据加以概括和批判，并提出了“公平分担”模式 在矫正正义适用、标准选用的公平、心理结构的公平和裁判程序的公平等内容上 都存在瑕疵的基本结论，然后尝试着简要地勾勒这一立法的相关的实用主义法文 化的根基；在最后的结语当中对该规则模式的可能的替代性方案进行了初步的展 望。 8 认真对待公平侵权责任法 第2 4 条之研究 第一章“彭字案”的公平责任规则适用质疑 第一章“彭宇案 的公平责任规则适用质疑 发生在南京公交车站的一起民事纠纷的审判( 下称“彭宇案 ) 成为了媒体和 舆论关注的焦点并继而成为了学术研究的话题中心，o 说明这起案件在相关的事实 认定或规则适用上可能存在着较大的争议，这种聚焦可能在观念和实践意义上有 助于民众参与到具体的法治生活当中来面对相冲突的利益衡量，从而对丰富整体 的社会法律观念也大有裨益。在关于该案的讨论当中，与坊间议论集中于见义勇 为的法律代价不同的是，o 诸多部门法学者侧重于从经验法则的适用、证明责任的 分配和法律推定的准则等角度入手对该案进行了评析， 甚至有学者从法律论证、 法律逻辑出发就该案的一审判决书中的多处形式谬误和实质谬误进行了批判性的 检验并得出其不具有可接受性的结论，固这展现了大众和知识界有着不同的关注焦 点。但就该案当中确定被告彭宇承担公平责任的前提以及对于公平责任本身的合 理性质疑似乎并未得到学术界的重点关注，笔者即尝试避开广受诟病的事实推断 部分的分析，仅仅从从判决书中的责任判定的说理部分入手来寻找此案规则适用 当中的疑点。 首先来看判决书中的责任部分判决理由： 本案中，原告赶车到达前一辆公交车后门时和刚从该车第一个下车的被告瞬 间相撞，发生事故。原告在乘车过程中无法预见将与被告相撞；同时，被告在下 车过程中因为视野受到限制，无法准确判断车后门左右的情况，故对本次事故双 方均不具有过错。因此，本案应根据公平责任合理分担损失公平责任是指在当 o “徐x x 诉彭宇人身损害赔偿纠纷案”( 简称“彭宇案) 案件简介：2 0 0 7 年1 月4 日南京市居民徐某向南京 市鼓楼区人民法院提起诉讼，称2 0 0 6 年1 1 月2 0 日上午在本市水两门公交车站准备乘8 3 路公交车时，被 下车的被告彭宇撞倒，导致人身和财产报失，要求被告赔偿1 3 6 万余元。被告辩称，自己并没自掩倒原告， 而是下车后发现原告已经摔倒，出于善意对t 进行了帮扶，并将原告送到，医院一审法院审理后认定被 告掩伤了贩告，但认为原被告双方均无过错因此，应根据公平责任，由当事人合理地分担损失，故判定 由被告补偿原告损失的4 0 ，即4 6 万余元。被告不服。上诉于南京市中级人民法院在= 市中，双方达 成和解协议，原告同意减少赔偿( 补偿) 数额。并直接撇i 口j 了起诉。 回以“南京、彭字”作为关键词进行百度搜索，可以枪索f f l5 5 0 ，0 0 0 个相关检索结果，并目题日中“弭也不 做好事丫”、“你还敢做好人么? ”、“好人尤好撤”类的标题居多，这一方面反映了，该案件的审判结果给社 会法律心理带来的巨火冲击，同时也反应】，民众的问题关注的侧重性和片面悱。 童代表性的论文仃张m 、r ：司法公正的法律技术j 政策对“彭字案“的程序法思考载法学2 0 0 8 年第8 期：杨晓玲：经度o j 纬度之争t 法官运用“经验法则”推定事实以“彭宇案”为逻辑分析起点， 载中外法学2 0 0 9 年第6 期；郑世保：事实推定与让l 则责任从“彭宇案”切入 载法律科学 2 0 1 0 年第3 期。 舻张继成t 小案件大影响对南京“彭宇案”一审判决的法逻辑分析。蛾中国政法大学学报 2 0 0 8 年 第2 期 9 第一章“彭字案”的公平责任规则适用质疑 认真对待公平一侵权责任法 第2 4 条之研究 事人双方对损害均无过错，但是按照法律的规定又不能适用无过错责任的情况下， 根据公平的观念，在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况 的基础上，判令加害人对受害人的财产损失予以补偿，由当事人合理地分担损失 根据本案案情，本院酌定被告补偿原告损失的4 0 较为适宜。 在其后的判决条款援引上，该一审判决书引用了民法通则第9 8 条、第1 1 9 条以及最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第 1 7 条，以这样一个规则群完成了对案件定性和最为重要的损失分配和分担的说理 论证。应该说抛却前述学者所提到的逻辑方面的问题，这个一审判决书在形式上 仍基本符合学者关于我国司法判决书“公式化，判决理由普遍过于简单，缺乏甚 至没有法律论证或推理”的基本判断。o 但以判决理由中提到的核心要件“双方均 不具有过错 为中心考量来看，该判决的结果仍然存在以下可能的疑点： 第一个问题是判决中并未援引民法通则第1 3 2 条， 从该判决理由“因此 之前的话语“双方均不具有过错”来看，案件事实符合民法通则第1 3 2 条的 规定，即“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担 民事责任 ，并且从处理结果来看也符合这一规范的适用，但是该条款并未得到援 引，或者说这一最具相关度的条款在此缺场了，该法律论证当中核心的大前提没 有以条文方式出现，这似乎有违对条文援引的惯例性要求，然而这一处理结果究 竟是出于法官的深思熟虑还是疏忽遗漏则值得进一步深究。 第二个问题是适用分担模式的前提论证不足，即得出“双方均不具有过错 评价的论证过分草率而缺乏足够的说服力，其证成仅仅局限于提出原告“在乘车 过程中无法预见 和被告“视野受限，无法准确判断 便得出了双方均无过错的 结论，显得比较简答而缺乏逻辑层次感。针对本案中的这个问题，有学者指出要 证明原告方无法预见，至少应该提出两个证据：她不是跑步前进的，并且她距车 门较远，因为作为一个成年人应该预见到在手里拎着东西的情况下离靠近上下车 门的位置奔跑可能导致被撞倒。但恰恰在该案的证据中原告就是在近车门的位置 奔跑前进，这属于一个常识判断的范畴因而实际上原告可能是存在过错的，虽然 。本案判决书部分内容 j 自北大法宝司法判例数据库。网络地址 h t t p ：v i p c h i n a l a w i n f o c o m e a s e d i s p l a y c o n t e n t a s p ? g i d 2i l7 5 2 6 4 9 5 毒苏力：判决书的背后，载法学研究 2 0 0 1 年第3 期，第3 页。 此处进行民法通则) 第1 3 2 条的探讨主要足冈为现行侵权责任法) 第2 4 条与其存在的明娃的亲缘和顺 承关系，关于二二条款的具体联系，见文章分析的第二章 曲张继成：小案件大影响对南京“彭字案”一审判决的法逻辑分析 。载中国政法大学学撒 2 0 0 8 第 2 期，第1 l l 页 1 0 认真对待公平一侵权责任法 第2 4 条之研究 第一章“彭宇案”的公平责任规则适用质疑 这种过错在损害未发生的情况下完全无需进行法律评价。按照我们所认可的论证 理论，法律论证的准则应当是，“要需尽可能多地展开逻辑推导步骤，以使某些表 达完全达到无人再争论的程度，即它们完全切合有争议的案件 ，因此明显在本 案中，这一对于“均无过错”的论证还没有充分到能够排除明显的争议。然而问 题也因此浮现出来，为何法官需要通过未经具体论证的方式，在没有对原告双方 在具体案件当中的注意义务加以明确的基础之上就采用模糊的话语匆匆排除双方 过错的可能性进而适用公平分担条款呢? 这一司法处置当中是否潜藏着某种关于 权利或者福利的司法哲学考量? 将第三个问题回复到事实当中，在假定在该案中彭宇和徐某某对于损害结果 的发生都不存在过错的情况之下，在维持公正的追求之下法律是否应该支持徐某 某的损害分担请求? 相对来讲这是更为原则性的问题，甚至于是脱离于事实的真 实性和规范的有效性的问题，涉及到一个一般规则模式的公平性论证的问题，即 在假定案件事实和规范符合的前提之下，按照双方无过错的损害分担模式处理是 否公平? 对这个问题的追问超脱于对“彭宇案 案件事实的讨论而是对其所采用 的法律论证的大前提的公正性提出了质疑，当然这需要进行非常充分的推理和论证。 在这里我们可以尝试着对第一个问题进行求解。应该说本案中采取其核心理 念却未援引最具有相关度的第1 3 2 条的条文并非是源自于法官在制作判决书时的 疏忽，圆相反可能在此还表现了制作判决书的法官对侵权法律体系的熟稔和追求对 审判惯例符合的审慎，实际上进行调整的目的在于规避司法解释对该条文适用的 具体限定。因为就该第1 3 2 条，最高院曾以司法解释的方式对其适用进行了更为 细致的限定， 将其范围限缩为“在为对方的利益或者共同利益的情况下的无过错 损害 ，因此在实务审判的角度来看，由于在案件中并不存在为他人谋利或共同利 益的情况下，不能直接地援引这一条款，要适用该条的处理模式就不得不在判决 理由当中隐去该条文。这种处理方式实际上回避了司法解释对条文适用的实质性 限制，有向“一般规则逃逸 的嫌疑，反映了法官不惜冒着颠覆相应的规则体系 也要在形式合理的层面上适用该模式的迫切意愿和努力。影响更大的是，如果考 o 【德1 罗们特阿列克两：普遍实践论辩理论和法律论辩之规贝l j 和形式一览表 。舒固潆译，载舒国滢t 法 哲学。立场和方法，北京人学版礼2 0 1 0 年版，第1 6 7 页 o 认为属于疏忽的表述可参见张继成：小案件大影响对南京“彭宇案”一审判决的法逻辑分析 ，载中 国政法火学学报2 0 0 8 第2 期。第1 0 5 页。 9 最i 饬人民法院关于贯彻执行 若干问题的意见( 试行) 第一百五十七条规定t 当事人对造成损害均尤过错，但一方是确i 为对方的利益或者共l j 的利益进行活动的过程中受到损害的，可 以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿 i i 第一章“彭宇案”的公平责任规则适用质疑 认真对待公平一侵权责任法) 第2 4 条之研究 虑到上文分析到的法律论证掩盖了原告方可能存在过错的事实，这一判决理由展 现了司法适用当中第1 3 2 条的扩大适用，即其并不限于为他人谋利的无过错致损 而可以放大到整个无过错致损，甚至于可以包容某些过错致损的损害分担，虽然 很可能本案当中这种扩大并不是开创性的而只是一个审判惯例的沿袭。 以阿列克西的法律论证理论来衡量的话，上述问题中第一个问题属于内部证 成的问题，主要考虑规范和事实的逻辑关联，具体到条款来看则是条款的适用范 围问题；而后两个问题属于外部证成的问题，考虑在内部证成中所运用的论据的 可接受性，进一步进行分类的话，第二个问题属于经验命题的证成，即作为规范 的大前提所设定的要件与现实生活情境的匹配问题，其中的一部分可以概括成为 规则的适用范围，而第三个问题则属于实在法规则的证成，并且相对特殊的是其 并非对特定的法规进行教义学的解释而侧重于对条文本身的正当性展开论证。对 第三个问题的考察构成了本文的核心，前面两个问题只是为条文的公正性作出边 界性和前提性的界定，以下分析自规则本身开始。 。按照罗们特阿列克西的论证理论，法律论证可以分为两种形式：内部证成和外部证成，】e 中内部证成处 理的问题足法律判断是否从为了证立而引述的前提中逻辑地推导f i ：来，外部证成的对象则是所适用的前提 的正确性问题。参见【德1 罗们特阿列克西：法律论证理论作为法律证立理论的理性论辩理论) 。舒国 滢详，中国法制h ；版社2 0 0 2 年版，第2 7 4 页以下 1 2 认真对待公平侵权责任法第2 4 条之研究 第二章基本条文分析 第二章基本条文分析 我国的法律现代化进程肇始于清末修律，民法的现代化则开始于光绪三十三 年( 1 9 0 7 年) 清政府委派沈家本等在参考各国立法和体察中国民情的基础上修订 大清民律。在现代化过程当中法律的修订在很大程度上对域外法制进行了参 考和借鉴，因而多数的法律制度都并非我国所首创而能够按图索骥地从成熟的法 典当中找到渊源。但是法律毕竟也在一定程度承载着民族精神和地域特色，作为 行为规则和惯例法律化的民法尤其如此，这正如吉尔茨所说：法学和民族志，一 如航行术、园艺、政治和诗歌，都是具有地方性意义的技艺，因为它们的运作靠 的乃是地方性知识。圆故此一般法律当中也存在某些颇具特色的规则和条文可以用 来探寻一个国家或一个民族所独有的法文化内涵。以我国在2 0 1 0 年通过颁行的中 华人民共和国侵权责任法( 以下简称侵权责任法) 为例，其中就存在一个特 殊的条文，所设定的行为模式不仅在当今比较法视野上属于孤例，在世界立法史 上也殊为罕见， 该条款为第2 4 条，其内容是：受害人和行为人对损害的发生都 没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。因而该条款所规定的是无过 错背景下损失分配的处理模式，其目的是确定该情境之下的权利义务分配和提供 纠纷解决的基准。奥地利学者u n g e r 曾说：损害赔偿法，在特别程度上乃是某一 特定文化时代中，伦理信念、社会生活与经济关系的产品。该法条所确认的处理 模式不仅仅关乎具体的损害分担，同时也在一定程度上展现了社会政策的立场， 并且在理念上还反映了立法者对特定场域上的公平正义的认识和界定。对这一条 款展开进一步分析，可以从历史源流、其在法典当中的位置以及具体的规范要素 等多个角度入手。 一、历史分析 一从整体的立法史来看，该条文并不属于侵权责任法的首创。在我国的民 法立法史中来检视的话，其与民法通则当中被通称为“公平责任 条款的第 。杨讧新，侵权损害赔偿( 第1 i j 版) ，法律l l 版 t2 0 0 8 年版，第6 7 页 卓【英】克劳桶德古尔茨：地方性知识。事实j 法律的比较透视