（民商法学专业论文）论电子商务法的基本原则.pdf

重庆人学硕士学位论文中文摘要 摘要 电子商务法是否存在基本原则、存在哪些基本原则以及基本原则的内容和关 系如何是文章论述的主要内容。本文在文章首要部分对功能等同原则、技术中立 原则和意思自治原则这三大电子商务法基本原则的构架和相互关系进行了一个综 合性概述，认为功能等同原则、技术中立原则和意思自治原则分工协作，分别从 不同角度指导着电子商务法的全部领域，功能等同原则是前提、技术中立原则是 基石、意思自治原则是领袖。在原则的形成问题上，文章认为由于电子商务立法 中对数据电文的驾驭存在相当的困难，联合国国际贸易法委员会提出功能等同法 来解决问题，功能等同法被广泛应用后逐步形成功能等同原则；电子商务立法中 不可避免地存在技术性条款，在妥善处理电子商务法中的技术性条款之间的关系 问题的过程中提出了技术中立原则；电子商务法中存在许多难以规范的问题，当 事人的意思自治却能够解决难以规范的问题，从这个意义上讲，意思自治可以成 为电子商务法的特有原则。基本原则的内容则主要分成三部分内容分别阐述，功 能等同原则的内容包括电子签名的功能等同、数据电文的书面形式和原件形式的 功能等同；技术中立原则的内容包括电子商务法同等地对待过去和现有的技术， 同时，电子商务法还要对未来的电子商务技术具有开放性和包容性：意思自治原 则的内容除包括当事人对电子商务法律关系的主体、客体和内容均可以意思自治 外，还包括当事人意思自由、意思真实、表达自由。在电子商务法基本原则的功 能部分，分别阐述了功能等同原则解决数据电文形式问题以及统一形式问题规范 的功能，技术中立原则统一技术规范和搭建平等技术平台的功能，意思自治原则 的规范补充和争议解决依据功能。在原则的要求上，功能等同原则的基本要求是 该原则只能适用于数据电文的形式规范，而不能适用于电子商务法的实体规范； 技术中立原则要求所有电子商务技术性条款的设立都应当中立地对待技术问题； 意思自治原则除广泛地允许当事人意思自治外，还要求在电子商务法不完善和难 以规范的领域充分鼓励当事人意思自治，并以这种意思自治作为判案依据。文章 在其尾部以第七部分论述了国内外电子商务法对电子商务法的具体体现，证明这 几大原则确实在被电子商务法律实践所遵循。第八部分论述电子商务法基本原则 对电子商务立法和司法实践的指导意义，以此证明电子商务法基本原则是有其存 在价值的。 关键词：电子商务法，基本原则，功能等同，技术中立，意思自治 重庆人学硕十学位论文 英文摘要 a b s t r a c t t h eb a s i cp r i n c i p l e so fe - c o m m e r c el a wa r ep r e s e n c eo ra b s e n c e ，w h a ta r et h e b a s i cp r i n c 叫e sa n dt h eb a s i cp r i n c i p l e so ft h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ec o n t e n ta n dh o w i ti so nt h em a i nc o n t e n t s0 ft h ea n i c l e i i lt i l i sp 印e r ，t h ef i r s tp a no ft h ea n i c l et a k ea c o m p r e h e n s i v eo v e n ，i e wo nt h ep r i n c i p l eo ff u n c t i o n a le q u i v a l e n c e ，t h ep r i n c i p l eo f t e c h n o l o g yn e u t r a l i t ya n dt h ep r i n c i p l eo fa u t o n o m yo ft h e s et h r e eb a s i cp r i n c i p l e so f e c o m m e r c el a wf r a m e w o r ka n dt h er e l a t i o n s t l i p t h ea r t i c l ec o n s i d e rt h a tt h ep r i n c i p l e o ff u n c t i o n a le q u i v a l e n c e ，t h ep r i n c i p l eo ft e c h n o l o g yn e u t r a l i t ya i l dt h ep r i n c i p l eo f a u t o n o m yt og u i d et h ew h o l ef i e l do fe - c o m m e r c el a wf 而md i f f 色r e n tp e r s p e c t i v e sb y c o l l a b o r a t i v ed i v i s i o no f1 a b o f t l e 皿n c i p l eo ff u n c t i o n a le q u i v a j e n c ei st h ep r e i l l i s e ； t h ep r i n c i p l eo ft e c t l i l o l o g yn e u t r a l i t yi st h ec o m e r s t o n e 锄dt h ep r i n c i p l eo fa u t o n o m yi s t h el e a d e r i i lp r i n c i p l et h ef b n n a t i o no ft h ei s s u e ，b e c a u s et h e r ea r ec o n s i d e r a b l e d i f 五c u l t i e st ot h em a s t e rt h ee c o m m e r c ed a t am e s s a g ei nt h el e g i s l a t i o n ，t h eu n i t e d n a t i o n sc o m m i s s i o no nl l l t e m a t i o n a lt t a d el a wa d v a n c et h ef u n c t i o n a le q u i v a l e n t m e t h o d st os o l v et h ep r o b l e m ，t h e r e a r e r m ep r i n c i p l eo ff u n c t i o n a le q u i v a l e n c ew a s 伊a d u a l l yf o m e da f t e rt h ee x t e n s i v ea p p l i c a t i o no ft h ef u n c t i o n a le q u i v a l e n tm e t h o d s e c o 舢m e r c el e g i s l a t i o ni si n e v i t a b l et h a tt h ee x i s t e n c eo ft e c h n i c a lt e i m s ，p e o p l eb r i n g f o 刑砌t h ep r i n c i p l eo f 眦l l l l 0 1 0 9 yn e u t r a l i t yi nt h ep r o p e r h a n d l i n gt h er e l a t i o n s h i p b e t w e e nt h et e c t u l i c a li s s u e so fe c o m m e r c el a w t h e r ea r eal o to fd i m c u l ti nt h e e c o 倒m e r c el a w ，b u tt h ea u t o n o m yo ft h ep a r t i e sa r ea b l et os 0 1 v et h ep r o b l e mo f d i f ! f i c u l tt 0s t a n d a r d i z e ，i nt l l i ss e n s e ，a u t o n o m yc a i lb e c o m eau n i q u ep r i n c i p l e so f e c o m m e r c el a w t h ec o n t e n to ft h eb a s i cp r i n c i p l e sa r em a i n l yd i v i d e di n t ot h r e ep a n s ， t h ec o n t e n t so ft h ep r i n c i p l eo ff u n c t i o n a le q u i v a l e n c ei n c l u d i n gt h ef u n c t i o n a l e q u i v a l e n c eo fe l e c t r o n i cs i g n a t u r e s ，i i a t ai i l e s s a g e si n w r i t t e nf o ma n dt h eo r i 百n a l f b 瑚o ff u n c t i o n a l e q u i v a l e n c e ； t h ec o n t e n t so fp r i n c i p l eo ft e c l l i l o l o g yn e u t r a l i t y i n c l u d et h a te c o m m e r c el a wt r e a t m e n tt h et e c h n o l o g yo v e rt h ep a s ta n de x i s t i n ge q u a l l y a tt h es a m et i m e ，e c o m m e r c e1 a wb u ta l s ot r e a tt h ef u t u r ee c o m m e r c et e c l l l l o l o g yw i t h o p e na n di n c l u s i v e t h ec o n t e n to ft h ep r i n c i p l eo fa u t o n o m y i n c l u d i n gt h ep a n i e si n a d d i t i o nt ot h ep a n i e s ，m eo b j e c ta n dc o n t e n to ft h ee - c o 舢m e r c el e g a jr e l a t i o n s m pc 锄 b ea u t o n o m y ，b u ta l s oi n c l u d i n gt h ef k e d o mo fm e a n ，t h et m eo fm e a na n dt h ef 诧e d o m o fe x p r e s s i o n h 1f u n c t i o n so ft h ef u n d 锄e n t a jp r i n c i p l e so fe c o i m n e r c el a w m ea n i c l e e x p a t i a t eo nt h ef u n c t i o n a lo ft h es o l u t i o nt 0t h ef o 咖o fd a t am e s s a g e sa sw e l la st h e 重庆人学硕士学位论文英文摘要 f u n c t i o n a lo ft h eu n i f i c a t i o no ft h ef o r i i lo fn o 咖sb yt h ep r i n c i p l eo ff u n c t i o n a j e q u i v a l e n c e ， t h ei h n c t i o n a lo fu n i f yt e c h n i c a ls p e c i f i c a t i o na n db u i l dt e c h n o l o g y p l a t f o n i l o fe q u a l i t y b yt h ep r i n c i p l eo ft e c h n o l o g yn e u t r a l i t y ，t h e f u n c t i o n a lo f s u p p l e m e n t a 呵n o m l sa n dt h eg i s to fd i s p u t er e s o l u t i o nb yt h ep r i n c i p l eo fa u t o n o m y a b o u tt b er e q u i r e m e n t so fp r i n c i p l e ，t h ep f i n c i p l eo ff u n c t i o n a le q u i v a l e n c ei sr e q u i r i n g o ft h ep r i n c i p l ec a i lo n l yb e 印p l i e dt ot h ef b mo fn o m so fad a t am e s s a g e ，a i l dc a l ln o t b ea p p l i e dt ot h es u b s t a n t i v eo fe c o n u n e r c el a w t h ep r i n c i p l eo ft e c h n o l o g yn e u t r a l i t y r e q u i r e sm a t a l lt e c h n i c a lt e 肌so ft h ee s t a b l i s h m e n to fe c o m m e r c es h o u l d b e t e c h n o l o g y n e u t r a l 吮a tt h ep r o b l e mo ft e c h n o l o g y i l la d d i t i o nt ot h ep r i n c i p l eo f a u t o n o m y t oa l l o wt h e p a n i e sb r o a da u t o n o m y b u ta l s ot h er e q u i r e m e n t s0 f e c o 舢m e r c el a w e n c o u r a g ep a n ya u t o n o m y i nt h ei m p e e c ta i l dd i f ! f i c u l tt or e g u l a t et h e f i e l d ，a n di nt h i sc a s ea sab a s i sf o ra u t o n o m y a r t i c l ei ni t st a i la r ed i s c u s s e di np a r tv o fe c o m m e r c el a wa th o m ea n da b r o a do nac o n c r e t em a n i f - e s t a t i o n0 fe c o u n e r c el a w t o p r o v et h a tt m si si n d e e dt h cm 萄o rp r i n c i p l ew a sf o l l o w e di ne c o m i n e r c el e g a l p r a c t i c e t h ep a nv i d i s c u s s e st h eb a s i cp r i n c i p l e so fe c o n m l e r c el a wg u i d a n c ef o r l e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c ei n o r d e rt od e m o n s t r a t et h eb a s i cp r i n c i p l e so f e c o m m e r c el a wi st h ev a l u eo fi t se x i s t e n c e k e y w o r d s ：e c o 珈i i l e r c el a 、b a s i cp r i n c i p l e s ，f u n c t i o n a le q u i v a l e n c e ， r e c h n o l o g y n e u t r a j ，a u t o n o m y i 学位论文独创性声明 本 人声 明所呈交的 名望 士学 位论文 一 一7 迫堕圣i 麴墨连垒型4 臣! 丝! l 是我个人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论 成果。与我一同工作的同志对本研究 明并表示了谢意。 签字日期：乙闪夕多、多 签字日斯乙矿口夕，- 学位论文使用授权书 本人完全了解重庆大学有关保留、使用学位论文的规定。本人完全同意中 国博士学位论文全文数据库、中国优秀硕士学位论文全文数据库出版章程( 以 下简称“章程) ，愿意将本人的圣弛学位论文丝望兰盈曼连丛蕉辜匿趔提 交中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社( 咖) 在中国博士学位论文全文数据 库、中国优秀硕士学位论文全文数据库以及重庆大学博硕学位论文全文数 据库中全文发表。中国博士学位论文全文数据库、中国优秀硕士学位论文 全文数据库可以以电子、网络及其他数字媒体形式公开出版，并同意编入c n 中国知识资源总库，在中国博硕士学位论文评价数据库中使用和在互联 网上传播，同意按“章程”规定享受相关权益和承担相应义务。本人授权重庆大学 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文，i 可以公开论文的全部或部分内容。 作者签名：堡垦型 善师签名h 圣晕，塑 7 沙嗲9 年6 月男日 l c ? i 。 备注：审核通过的涉密论文不得签署“授权书”，须填写以下内容： 该论文属于涉密论文，其密级是，涉密期限至二一年一月一日。 说明：本声明及授权书：鲍装订在提交的学位论文最后一页。 重庆人学硕十学位论文1 绪论 1 绪论 1 1 问题的提出及研究意义 电子商务法是二十世纪未期随着互联网的兴起和发展而诞生的一个实体法， 电子商务法的学者们基本上都认为电子商务法的本质上仍然是调整平等主体之间 人身关系和财产关系的法律，它是民法的一个特别法。它的特别之处就在于，电 子商务法所调整平等的人身关系和财产关系具有特别的表现形式，这些法律关系 主要都是通过电子数据来表现或者至少与电子数据有某种程度的关联。这些特殊 的法律关系决定了必须有新的法律规则来对其进行适当的调整，而这些与其他法 律不相同的规则体系，总是可以概括出一些新的指导原则，换句话说，这些调整 与电子数据有关的法律关系的法律规则，总是需要一定的法律原则来统领和指导。 一个法律规则体系的原则，总是在这个法律体系的立法和司法实践中长期遵 循和体现的过程中形成的，电子商务法也不例外。纵观国内外的各种电子商务单 行法律，他们都在自觉不自觉地遵循着某种法则，甚至他们自己在践行着这些法 则的同时，还认为其他的电子商务法律都应当尊重这些法则才是合理的、科学的。 因此，当人们都按照某种准则来制定或运用电子商务法律规则时，这些准则也就 成了电子商务法律的原则。到目前为止，世界各国还是制定了一定数量的电子商 务法律规范，但这些规则却没有一些原则来指导。或者说，在电子商务立法、司 法实践中自发地形成了被立法者广为遵循某种指导性原则，但却少有人对这种原 则作系统研究。也就是说，在电子商务法领域，电子商务法的原则问题研究相对 而言是相当滞后的。 电子商务法也是由众多法律组合而成的一个法律领域，各种电子商务法都因 为其独特法律特性而具有某种共同点，这种共同点也正是这些法律能组合成一个 法律领域的原因。如前所述，人们在电子商务法律实践中自觉不自觉地都按照某 种准则来制定或运用法律规则时，这些准则也就会自发地形成电子商务法律的原 则。反过来，当电子商务法发展到一定程度时，这个领域的法律规则的制定又需 要一定的原则来指导，以保证电子商务法律体系的统一性、系统性和完整性。当 电子商务立法具有一定规模时，如果立法活动没有一定的原则来作统帅，就会导 致电子商务法律之间的协调性、一致性和统一性缺乏和混乱，从而影响整个电子 商务法律的健康发展。 1 2 国内外研究现状 与民法、刑法等传统法律领域相比，电子商务法是极不成熟的。以中国的电 重庆人学硕十学位论文l 绪论 子商务立法为例，中国的电子商务法到目前为止还只有电子签名法一部，在 规则尚未形成体系之前，系统地研究电子商务法的原则就显得没有根基，因此， 到目前为止，专门研究电子商务法原则的论文相对较少。 国外的电子商务立法大都走在了中国的前列，联合国贸易法委员会制定了若干 具有示范性质的电子商务法，如电子签名示范法、电子商务示范法和国 际合同使用电子通信公约等国际法，世界上的其他一些国家也制定了名目繁多 的电子商务法，如美国统一电子交易法、新加坡1 9 9 8 年电子交易法、韩国 电子商务基本法、香港电子交易条例等，此外，澳大利亚、俄罗斯、加拿 大等欧美国家也都制定了一定数量的电子商务法律规范。有这样一些电子商务法 律的存在，国外学者对电子商务法的原则问题也进行了一定研究，但受制于电子 商务法发展时间较短和电子商务法内容的有限，系统地研究电子商务法原则的成 果仍不多。 1 3 研究目的和研究内容 就电子商务法基本原则的研究目的而言，一方面是期望通过对电子商务法律 规则的理论概括，形成新的理论体系，为法学研究贡献新的智力成果。另一方面， 也通过对电子商务法的基本原则的研究反过来促进电子商务立法的发展和成熟。 电子商务法经过各自为政的盲目发展之后，必然应当统一到一定的原则之中来， 以保证电子商务法律体系的协调性、一致性和统一性，由此促进整个电子商务法 律的健康发展。此外，本文也期望通过对电子商务法基本原则的探讨，引起更多 法律人士参与对电子商务法原则问题的争鸣之中，在争鸣中推进电子商务法基本 原则理论的前进和完善，并通过科学的电子商务法原则理论促进电子商务立法的 发展。 本文对电子商务法基本原则的研究分为这样几部分内容进行的，首先是对电 子商务法基本原则作一个概述，基本阐明电子商务法基本原则的概念、体系和构 成。然后依次论述电子商务法基本原则的形成、内容、功能和基本要求，这些是 文章的主体，是通过这些部分全面探寻电子商务法基本原则的内容实质的，同时 也希望通过这些内容建立自己的电子商务法原则理论体系。最后是论述电子商务 法基本原则在国内外电子商务立法中的具体体现和基本原则对电子商务法律实践 的指导意义，以此证明电子商务法基本原则不但客观存在，而且还具有实践意义。 2 重庆人学硕十学位论文 2 电子商务法基本原则概述 2 电子商务法基本原则概述 2 1 电子商务法基本原则的概念 按照现代汉语词典的解释，原则是说话或行事所依据的法则或标准。因此， 从字面上解释法律原则就是法律所依据的法则或标准。基于此，有学者认为“法律 原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性 原理或出发点。基本原则是体现法的根本价值的法律原则，它是整个法律活动的 指导思想和出发点，构成法律体系的中枢神经。”【l 】因此，可以肯定的是，基本原 则是某一法律部门所有原则中最根本、最具有普遍指导意义的原则，这些原则对 整个法律部门或者是该法律部门的重要部分起着指导意义。电子商务法的基本原 则就是在整个电子商务法领域或者重要部分都具有指导意义的原则。 2 2 电子商务法基本原则体系概述 电子商务法的原则必须是电子商务法所独有的原则，是由电子商务法律特点 所决定的特殊原则。同时，作为电子商务法的基本原则，又必须是电子商务法这 些独有原则中能够对整个电子商务法领域或重要部分都具有指导意义的原则。符 合这些条件的电子商务法原则也许就只有功能等同原则、技术中立原则和意思自 治原则。 电子商务法律关系的主要载体是数据电文，数据电文是一种与传统纸质载体 有重大区别的信息载体，而数据形式本身是无形，是储存在磁性介质的比特信息， 不通过显示器材就无法读取其相应的信息内容。j 下因为数据电文具有这种显著区 别于传统载体的特性，也就导致了传统法律对以纸面或其他有形介质承载的书面 形式、原件、签名的规范在电子数据领域的无法调整。在没有形成一整套电子世 界的独有规则之前，在我们的思维都还不能跳出纸面形式这个范畴来思考问题时， 我们还只能沿用有关纸面形式的规则来调整电子形式。如何沿用? 这就需要一种 沿用的方法，这种方法就像一种转换器，能够将原来适用于传统纸面形式的法律 规则转换成能适用于电子形式的法律规则，这个转换器就是功能等同法，运用功 能等同法而产生的原则就是功能等同原则。这样的原则无疑是电子商务法独有的 原则。电子数据这种特殊的信息记载形式是电子商务法得以成为一部独立法律的 前提，如果电子数据的形式问题不能得到解决，那就是整个电子商务法的前提和 基础问题没能得到解决，那必是皮之不存，毛焉附之? 因此，指导解决这些问题 的原则自然也是整个电子商务法的最基本的原则，可以作为电子商务法的基本原 则之，一。 3 重庆人学硕+ 学位论文 2 电子商务法基本原则概述 有关技术中立原则的观点有几种，有学者认为“所谓技术中立，主要是指在电 子商务的法律体系中包容有关的技术规范，使其成为技术规范型的法律规范；在 具体的法律规范中排除技术的影响，以保证国家法律的公平、公j 下和效率；在相 应的法律环境建设中为技术的发展预留空间，以保证国家法律的稳定性和有效 性。”【2 】也有学者认为，所谓技术中立是指在电子合同立法上不能对任何技术发展 造成任何限制或偏袒效果。【3 】简言之，技术中立原则实际上就是电子商务立法既要 同等地对待所有过去和现有的电子商务技术，更重要的是要对未来的电子商务技 术具有开放性和包容性，即中立地对待所有的电子商务技术。电子商务技术和电 子商务法律关系的变化同新月异，因此，电子商务立法不应当是封闭的，而应当 是开放地包容未来可能出现的电子商务技术和电子商务法律关系。同时，就现存 的电子商务技术而言，无论是网络时代前的技术或是网络时代来临后的技术，电 子商务法都应当中立地平等对待。电子商务法是一部技术性强于其他任何法律的 法，它的存在本身就是建立在电子计算机和国际互联网这种高技术含量的物质设 施基础之上的，没有电脑和网络，也就不会产生电子商务和电子商务法律关系， 自然也不会有调整这种法律关系的电子商务法律。可见，技术中立原则也是电子 商务法这种技术性超强的法律的独有原则。同时，技术问题是贯穿电子商务法始 终的核心问题，电子商务领域内的问题，如果不能完整而有效地得到法律的保护， 当事人甚至可以自己采用技术的手段对自己的合法权益进行保护。电子商务法的 所有问题都或多或少地与电子商务技术有关，因此，指导这些技术规则的法律原 则也是贯穿电子商务法始终的基本原则。 表面上看，意思自治原则不应该是电子商务法独有的原则，而是民法领域罩 面所普遍适用的基本原则，甚至是民法的灵魂和精髓所在。但实际上，电子商务 法的意思自治原则与传统民法领域的意思自治原则是有所区别的。传统民法的意 思自治原则却主要是鼓励当事人自由表达意思的一项原则。而电子商务法中的意 思自治原则侧重于援引当事人的意思自治作为调整其权利义务关系的规范，特别 是在电子商务法律难以或不便作出规范的时候。因为在电子商务法中，很多问题 和法律关系还没有法律条文对其作出明确的规范，至于是没来得及、是不方便或 是难以规范都在所不问，在这种规范真空出现的时候，如果当事人之间的意思表 示对双方的权利义务作出了约定，就可以将该意思表示作为调整其权利义务关系 的规范。从这个意义上讲，这个意思自治原则就是电子商务法的独有原则。电子 商务法也是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律，当然也要自始至终 地标榜着意思自治，意思自治原则自然也是贯穿整个电子商务法的基本原则。 2 3 电子商务法基本原则的构成 以功能等同原则、技术中立原则和意思自治原则为基础来构建电子商务法的 4 重庆大学硕十学位论文 2 电子商务法基本原则概述 基本原则体系是有其合理性的。电子商务法与其他法律相比较，其特殊之处就在 于：电子商务法律关系的意思表达形式是数据电文：整个电子商务法以高科技设 施为技术支撑，技术性很强；电子商务中的合同关系和侵权关系都是通过数据电 文作为载体表现出来的，以有形载体记载的文字性法律对这种虚拟的东西规范起 来往往存在很多困难，把法律难以规定的闯题留给当事人自己通过意思自治来解 决，也不失为电子商务法的一个特色。因此，电子商务法之所以为电子商务法， 就是它在调整对象在表现形式上与其他法律有重大区别，在这些方面指导这部法 律的原则基本上也就是其独有的法律原则，如果是具有普遍意义的原则，也就可 以成为这部法律的基本原则。 电子商务是以数据电文为意思表示载体开展的，因此，数据电文的形式问题 的解决是电子商务得以顺利进行的前提。数据电文有无原件形式? 何为原件形 式? 数据电文如何签名? 数据电文是否属于书面形式? 这些问题如果不能解决， 那整个电子商务的开展都将受到严重的阻碍，甚至可能导致电子商务根本就无法 健康有序地进行。而电子商务法又不能针对这些问题自己建立一套完全区别于传 统纸面形式的特殊规则，于是就想办法将传统纸面形式的这些规则借鉴到电子商 务法领域来，因此，电子商务法就要建立套自己借鉴的规则，而指导这些规则 的原则也就是电子商务法的基础性原则，是电子商务法的基本原则体系中的组成 部分之一。功能等同原则正是指导电子商务法中这些借鉴纸面形式规则的基础性 原则，可以成为电子商务法的基本原则。 技术问题是贯穿整个电子商务法的始终，各种各样的技术在电子商务法中占 有举足轻重的地位，规范好技术问题是电子商务法从头至尾都要认真解决好的问 题。因为电子商务本身就是建立在高技术设施基础之上的，没有高技术的电子计 算机和高技术的网络，根本就没有电子商务存在的前提，同样，没有电子商务， 更不可能有调整电子商务法律关系的电子商务法。所以，电子商务法就要考虑技 术性规范在电子商务法中的地位问题，技术与技术之间的关系问题，技术问题与 其他非技术问题的关系等等问题如何解决。对于这些问题的解决，都需要确定一 定的原则来指导，以保证这些问题都能统一在一定的尺度下得到协调的解决。以 技术与技术之间的关系问题来说，在电子商务法领域，除了需要法律规范来解决 争议、调整纠纷和维护权利外，还有很多的闯题法律很难加以解决，这个时候就 需要通过技术手段来保护当事人的权益。在电子商务法领域可以用来保护权益的 技术手段又可以是种类繁多，这些各种各样的技术之间的关系应当是一种互不干 涉的关系，各种合理的技术手段都应当被电子商务法律不加歧视地加以认可，而 不应当因为电子商务法律的规定导致某些技术手段获得了排除其他技术的优势地 位，这就逐渐形成了电子商务法的技术中立原则。这个原则指导着贯穿电子商务 5 重庆人学硕十学位论文 2 电子商务法基本原则概述 法始终的技术核心问题，无疑能够成为电子商务法的基本原则之一。 数据电文的形式问题以及技术问题都是电子书商务法领域在技术层面上的问 题，而一部法律总是要调整社会关系的，无论在技术上多么完善，只靠技术终究 是不能解决实质问题的。法律关系问题上也必须要有一个原则来对规范它的规则 进行指导。究其本质而言，电子商务法调整的仍然是平等主体之间的人身关系和 财产关系，也就是民事法律关系。在民法领域，意思自治原则永远都是其至高无 上的最基本的原则。民法领域的意思自治原则是指，原则上当事人有依照自己的 意志内容设立、变更、终止民事法律关系的自由。电子商务法作为民法的一种， 必然也会确立并强调意思自治原则，强调电子商务的当事人可以依照自己的意志 内容自由地设立、变更、终止电子商务民事法律关系。但是，电子商务法作为民 法的特别法，总会有很多不同于一般民法的地方，其意思自治原则也会与一般民 法不完全一致。电子商务法中的意思自治原则侧重于援引当事人的意思自治作为 调整其权利义务关系的规范，特别是在电子商务法律难以或不便作出规范的时候。 因此，从这个意义上说，意思自治原则也可以成为电子商务法的基本原则。同时， 电子商务法作为民法的一种，对于其实体权利义务问题也要确立指导其规范的相 应原则，所以，意思自治原则也应当成为电子商务法的基本原则之一。 综上，功能等同原则、技术中立原则和意思自治原则分工协作，分别从不同 角度指导着电子商务法的全部领域。功能等同原则是指导数据电文形式问题规范 的基本原则，对于解决电子数据的形式问题确立了一个基本方向；技术中立原则 是指导解决技术之间关系的基本原则，是指导贯穿电子商务法始终的技术基本原 则；意思自治原则是指导电子商务法实体权利义务关系的基本原则，是彰显电子 商务法的民法本性的一个基本原则。功能等同原则解决的数据电文形式问题是电 子商务法的前提，数据电文的形式问题得不到解决，其他问题便难以为继。技术 中立原则解决的技术问题是电子商务的基石，技术问题不能有效规范，就将影响 到电子商务法的发展。功能等同原则作为前提，技术中立原则作为基石，共同解 决了电子商务法技术层面上的一些根本问题，为实体规则的原则做好了铺垫。意 思自治原则是电子商务法实体规则的领袖原则，是电子商务法律关系在技术上已 经合理解决后，指导当事人实体权利义务的基本原则。因此，意思自治原则就可 以说是电子商务法基本原则的归宿。所以，电子商务法的原则中，功能等同原则 是前提，技术中立原则是基石，意思自治原则是归宿，共同指导着电子商务法的 数据形式问题、技术问题和实体权利义务这些几乎都是电子商务法最核心的问题， 三者分工合作，共同构成了电子商务法完整的基本原则体系。 6 重庆人学硕+ 学位论文 3 电子商务法基本原则的形成 3 电子商务法基本原则的形成 3 1 功能等同原则的提出及形成 3 1 1 数据电文载体的独特性 在电子商务法领域，合同或其他通信内容大都是以电子数据的形式表现出来。 数据电文是一种与传统纸面文书在形式上截然不同的媒介，传统纸面形式是看得 见摸得着的物质实体，文字可以很确定无疑地书写在纸上，并且不容易被涂改。 而数据电文则不同，数据电文以带储存功能的电脑硬盘或软盘的磁性介质作为载 体，将存储其中的比特信息调取并显示在显示器上方可阅读。正是由于数据形式 本身的无形性，也就导致了传统法律对以纸面或其他有形介质承载的书面形式、 原件、签名进行调整的规范在电子数据领域无法调整。 数据电文具有无形性 原来记载在纸上的文字表达内容是书面形式，现在这些文字表达内容附着在 虚拟空间里，可以被无限复制和共享，这样的文字表达内容是不是书面形式呢? 传统纸质书面形式的作用是记载文字表述内容以备查验，现在虚拟空间里的数据 电文是否也能起到这样的作用呢? 显然，数据电文可以用来记载文字表述内容并 且可以被查验，只是它记载的意思表示需要借助一定的仪器才能阅读，这与传统 纸质记载方式并无本质的区别。也就是说，数据电文记载的文字表达内容本质上 具备成为书面形式的条件。 但是，从有形走向无形以后，作为书面形式的数据电文产生了一些新的问题。 首先，无形性决定了数据电文记载的文字表述内容不是在任何条件下都可以被查 验。即数据电文记载的文字表述内容必须在拥有调取并显示其比特信息的器材的 条件下查验，没有这种条件就无法查看。而传统纸面形式则是在任何条件下均可 查验。其次，介质和传输方式不同。数据电文必须借助磁性介质储存，它可以通 过有线或无限的网路传输。传统书面形式则可以通过一切有形物质书写，通过空 间移动的方式来传输文字记载。这些特性导致了一些法律上的不适应，如：原来 法律要求以书面形式实施的法律行为，是否一切数据电文形式都满足了当初立法 者的预期? 提交书面证据时，数据电文是否必须连同其储存介质一起提交? 法院 是否有义务提供可以显示比特信息的电子器材? 无形的数据电文是否都可以通过 在线传输的方式提交? 如果没有将储存介质一起提交，数据电文如何归档? 数据电文的原件与复制件问题 传统领域法律认为第一手的资料为原件，而现在作为电子数据的文字表达内 容不但可以被无限复制，而且复制件与被复制件完全无差别，那作为电子数据的 7 重庆人学硕十学位论文3 电子商务法基本原则的形成 文字表达内容的原件和复制件又如何区分呢? 在证据学上，即便是复制件与原件 完全无异，二者的效力也是不可等量齐观的。这也是需要解决的一个重要问题。 数据电文也可以有原件，最初产生的那个数据电文无疑可以被认为是原件， 这种认识是建立在最初产生的那个数据电文在功能上与纸面形式的原件功能相同 的基础之上的。因此，还需要建立一种区别电子数据的原件与复制件的方法。 数据电文的签名问题 传统上，签名是当事人对记载有自己意思表示或自己认可的书面文件予以签 署确认的行为。如今，当事人对记载有自己意思表示或自己认可的电子数据如何 签名确认呢? 在数据电文上要想实现传统上书写自己姓名的方式是不可能的，这 就要想办法建立一种方法来达到传统手写签名同样的作用即可。 这些都是摆在电子商务法面f j 必须要解决的问题，因此，功能等同原则就在 电子商务法领域应运而生。所谓的功能等同原则是指在法律上将相同功能的行为 或制度赋予相同的法律效力的原则。【4 】具体讲，就是以书面形式的基本功能为标准， 一旦电子形式具备了传统书面形式的基本功能，本着对同一功能的法律制度同等 对待的法律原则，法律就确认电子形式的效力并给予和书面形式同等的保护。【5 j 需要明确的是，电子商务法领域其他的非形式要求，包括在权利义务上的安排、 程序上的规定等方面，要么在内容上可以与传统合同法的规定内容相同，要么可 以建立电子商务法自己独特的法律规则。只有在形式要求上，由于其存在形式的 区别性和相似性，则需要用功能等同的方法来解决电子商务在形式上的法律问题。 因此，功能等同原则是解决电子数据在形式要求上的原则，是电子商务中的电子 数据在形式要求上的功能等同于传统商务中纸面形式。 3 1 2 联合国国际贸易法委员会提出功能等同方法 针对上述问题，联合国国际贸易法委员会在国际电子商务立法研究时发现， 世界上很多国家都对书面形式、原件形式、签名等问题以纸面形式为基础在法律 上做出了要求，现在面对电子计算机的普遍应用和互联网的迅速发展，如果还固 守于纸面形式来发展国际商务，无疑会对世界经济发展造成阻碍。1 9 9 6 年1 2 月， 联合国国际贸易法委员会第8 5 次全体大会以6 2 号决议通过了电子商务示范法 这一法律范本，在电子商务示范法这一立法性文件中第一次提出功能等同法。 电子商务示范法第五条承认了数据电文的法律效力，第六至八条分别采用功 能等同法来解决数据电文的书面形式、签名、原件形式问题。 3 1 3 功能等原则正式形成 联合国国际贸易法委员会以示范法的形式率先采用功能等同法后，确实在世 界各国的电子商务立法中起到了极大的示范作用，此后，各国纷纷在其国内电子 商务立法中采用功能等同法来解决数据电文的书面形式、签名、原件形式问题。 8 重庆人学硕十学位论文3 电子商务法基本原则的形成 美国统一州法全国会议委员会起草第1 0 8 届科罗拉多丹佛年会( 1 9 9 9 年7 月2 3 3 0 日) 通过并建议在各州实施的统一电子交易法案，其中第八条、第九条和第 十二条分别采用了功能等同法来解决数据电文的形式问题。韩国电子商务基本 法、欧盟电子签名法律框架指南、香港电子交易条例、中国电子签名法 等世界各国的电子商务法律均采用了功能等同法来解决数据电文的书面形式、签 名、原件形式问题。逐渐地，数据电文形式问题上普遍采用的功能等同法便形成 了电子商务法的一项基本原则，即功能等同原则。 3 2 技术中立原则的提出及形成 3 2 1 电子商务立法与技术性条款 如f j f 所述，电子商务是依赖于高技术的计算机和互联网络才得以实现的交易 方式。在电子商务的实施过程中，就离不开当事人对技术的掌握和应用。当事人 不但可以通过技术的运用完成电子交易，还可以利用电子技术维护自己的合法权 益。因此，规范电子商务法律关系和电子商务法律行为的电子商务法就必然会大 量存在技术性条款。例如，对电子签名问题，法律会制定签名密匙、密匙验证等 大量的技术性法律条款；对于网络主体法律责任问题的规制，会涉及到i s p ( 在线 服务供应商) 的责任问题，对于它们的责任认定，自然会涉及到很多诸如接入服 务、b b s 服务、信息服务平台等技术问题：对域名问题的规范，更是涉及域名的 技术特征、技术构成等众多技术问题作出规范。除此之外，电子认证、电子支付、 电子代理人、电子控制与自助等法律关系和法律行为的规范，都不可避免地会存 在一些技术性条款。 3 2 2 技术性条款之间的关系 各种技术之间的关系 在电子商务领域内，技术的种类和数量都不是单一的，各种技术之间的关系 如何协调便是一个问题。电子商务法规的各种技术之间，应该存在两种关系：一 是技术之间相互关联、密切配合的关系；二是技术之间相互独立、互不影响的关 系。例如：关于电子签名的密匙技术与认证技术之间就是相互关联、密切配合的 关系，电子支付与接入服务之间也是相互关联的关系。与之相对应的是，域名技 术与电子代理人技术之间就应该是相互独立、互不影响的关系。 先技术与后技术之间的关系 在整个电子商务法的