（法学理论专业论文）实证主义法本体论之经验性探析.pdf

苏州大学学位论文使用授权声明 本人完全了解苏州大学关于收集、保存和使用学位论文的规定， 即：学位论文著作权归属苏州大学。本学位论文电子文档的内容和纸 质论文的内容相一致。苏州大学有权向国家图书馆、中国社科院文献 信息情报中心、中国科学技术信息研究所( 含万方数据电子出版社) 、 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社送交本学位论文的复印件和电子 文档，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存和汇编学位论文，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索。 涉密论文口 本学位论文属 在年一月解密后适用本规定。 非涉密论文口 论文作者签名： 一奎塾虹月 导师签名：z 丝丛日 、 期。翌! ? ：擘p 实证主义法本体论之经验性探析 实证主义法 实证主义法学自产生时就一直寻求法律的客观性和确定性，他们主要从两个层面 来阐述：其一，法律本身是一个确定的规范体系；其二，法律与道德之间并无实质性 的关联，法律的合法性说明可以替代正当性论证，从而排除道德等不确定性因素。然 规范的合法性说明也是一个复杂的问题，实证主义者意图在规范体系中引入终局性规 则承认规则作为法律的鉴别标准，凯尔森的基础规范理论已经告诉我们规范自身 不可能是法律效力的来源，承认规则需要更多地说明。实证主义者认为承认规则依赖 于官员们的惯习性实践，惯习性实践能够说明法律的规范性特征，架起法律和社会之 间的桥梁。但争议没有因此而停止，无论是承认规则还是惯习性实践都存在着不同的 看法。本文将通过理论史的研究客观地展现实证主义的经验性命题，说明它们的论证 路径和经验性的实质，提出自己对于经验性建构模式的见解，阐释合法性与正当性证 明的关系，理清法律、社会及道德之间的关系，一定程度上回答实证主义法学和自然 法学的争论。 关键词：规范性经验性合法性惯习性实践 作者：程世佳 指导老师：庞凌 e m p i r i c a lo fl e g a lp o s i t i v i s mb yt h es t u d yo nt h et h e o r yo fh i s t o r y , i l l u s t r a t et h et h e o r y t r a c ka n dt h ee s s e n c eo fe m p i r i c a l ，f i n a l l yp r o p o s em yv i e w , c l a r i f yt h ec o n n e c t i o na m o n g l a ws o c i e t ya n dm o r a l i t y , a n s w e rt h ed i s c u s s i o nb e t w e e nl e g a lp o s i t i v i s ma n ds c h o o lo f n a t u r a ll a w k e y w o r d s ：n o r m m i v ee m p i r i c a lj u s t i f i c a t i o nc o n v e n t i o n w r i t t e n b y ：c h e n gs 峋i a s u p e r v i s e db y ：p a n gl i n g 目录 引言l 第一章经验性的理论演变4 第一节奥斯丁的命令理论4 一、法律的本质4 二、习惯性服从5 ( 一) 主权者与独立政治社会。5 ( 二) 命令体系的经验性分析6 第二节哈特的法律“规则体系 8 一、法律命令理论模型l o 二、初级规则和次级规则1 2 ( 一) 义务与规则1 2 ( 二) 作为法律要素的规则1 2 三、承认规则1 3 ( 一) 承认规则与法律的效力1 3 ( - - - ) 承认规则的性质与发生问题1 4 四、哈特的社会性转向1 5 五、，j 、结1 6 第三节拉兹的社会来源命题1 6 一、法律的权威观念1 7 二、实证主义强社会论1 8 三、小结2 0 第四节科尔曼的社会惯习命题2 1 一、惯习性社会实践2 i 二、承认规则的属性2 2 三、包容性实证主义的解释2 3 四、d 、结2 4 第五节制度法律理论2 5 一、法律规则与法律制度2 5 ( 一) 法律规则的性质。2 5 ( - - ) 法律规则的种类2 6 ( 三) 作为制度事实的法律2 7 二、超越实证主义和自然法的制度法理论2 8 第六节实证主义理论的发展2 9 第二章经验性论证路径。31 第一节规范内论证承认规则的演变31 一、承认规则与内在观点3 1 二、形式与实质的承认规则3 5 第二节规范外论证3 9 一、法律的制度性建构3 9 二、法律的功能性命题4 l 第三节小结4 3 第三章经验性的实质一4 5 一、规范性前提4 5 二、研究者视角4 6 三、阐释性方法4 7 四、合法性证明4 9 第四章经验性的建构5 3 第一节实践理论的两种模式5 3 一、协调模式理论5 4 二、共享合作行为理论。5 5 第二节法律实践的结构分析5 7 一、参与者5 7 ( 一) 夏皮罗版本的官员5 7 ( 二) 科尔曼版本的官员5 8 ( 三) 波斯特玛版本的参与者5 8 ( 四) 小结5 8 二、互动理论6 0 三、小结6 4 结语6 5 参考文献6 7 攻读学位期间本人公开发表的论文。7 0 j 舌 记7 2 确的定义也不会得到所有人的认可。无论是在我国还是在世界范围内，哪些法律流派 属于实证主义，哪些法律流派可以从中排除出去，都是众说纷纭。有人指出，实证主 义并非仅指某一观点，相反，它指向一系列的观点及其相互关系。1 当然，有人认为 实证主义理论内部可以划分为社会学、心理学和逻辑分析学的三个方向。因此， 诸如法社会学、法律现实主义以及斯堪的纳维亚学派与奥斯丁、凯尔森和哈特的理论 同样成为实证主义一词所包含的内容。2 但是这样的分类我们无法赞同，因为法律实 证主义与法社会学有着显著的区别，不仅方法上存在巨大的区别而且研究对象也不完 全一致。现实主义与法律实证主义则是两种完全不同的理论。实证主义是一种法律理 论，形式主义是一种关于审判的理论，是一种关于任何法官将如何断案以及实际如何 断案的理论。3 斯堪的纳维亚的法律理论也一直是哈特批判的对象。因此，把这些不 同的理论都混杂在一起并不可取。我认为法律实证主义是指边沁、奥斯丁以来的建立 在规范性基础上的实证法律理论，他们是为了弄清法律的组成元素和逻辑结构，说明 法律的内部框架和制度特征，这种特征是法律的普遍特征而不仅仅是司法特征。 自上世纪6 0 年代哈特法律的概念出版之后，法律实证主义再一次在世界范 围引起了广泛地讨论。这些讨论涉及到许多的问题，但它们并不是漫无边际的，它们 都建立在法律的规范性基础之上，规范性是实证主义的前提。法律实证主义都以法律 的规范性作为自己的出发点，法律是一种规范性体系。虽然在法律的规范性问题上并 1 陈景辉：法律的界限实证主义命题群之展开，中国政法大学博士论文2 0 0 4 年，第6 页。 2 【西】佩尔马楚雷克：分析法律理论，载当代法哲学和法律理论导论，【德】阿图尔考夫曼、温弗里德哈 斯默尔主编，郑永流译，法律出版社2 0 0 2 年版，第3 0 6 页。 3 【美】布莱恩莱特尔： ，山东人民出版社2 0 0 7 年版，第7 4 页 8 实证主义法本体论之经验性探析 第一苹经验性的理论演变 的考量，而我的目标从一开始就在于使法学上升为一种真正的科学，种人文科学。 我的想法是要使法学具有一种主要关注认知而非塑造法律的倾向，并使认知的结果尽 可能地接近一切科学的最高戒指：客观性与精确性。1 但他是以马堡学派对康德哲 学的解释为起点，将康德的先验哲学运用到法哲学领域。他试图在法哲学领域解决相 应的问题，“实在法如何可能成为认识的对象，成为法律科学的对象；以及结果，法 律科学如何成为可能 的问题，建立法律科学的形而上学基础，并把康德哲学的认识 论应用到法学研究中，建立起与自然科学的先验方法相似的法律科学的先验方法。2 也 许正因为如此，他严格区分了事实与“应当 的规范，建立了规范内部的紧密逻辑结 构，并以“基础规范”作为法律体系所有规范得以具有效力的终极渊源，可是对这 样一个模糊的“基础规范”我们无法认识，更不清楚它的性质，或者说它确实也只是 在“开始”的意义上才存在。正如康德意义上的认识的先验逻辑原则是经验的条件一 样，基础规范是被预设为全部实在法律秩序的条件。基础规范的这种先验性使得纯粹 法理论无法诉诸于实际社会存在，也使得经验性分析没有意义。 因此，我将从哈特的规则体系开始继续对实证主义的分析。哈特是当今英美法理 学和法哲学界的代表，他上承边沁、奥斯丁和凯尔森，下启拉兹、麦考密克以及科尔 曼等人，不仅对传统的实证主义理论进行了修正和补充，更开拓了新的领地和方法。 有人认为，“在英国和美国，自从1 9 6 1 年法律的概念出版以后，在法哲学中它就 成了一种可能是唯一的主导型的力量 。3 哈特的传记的作者莱西也认为， “人们已经公认，他几乎是凭一己之力在某种程度上彻底改造了法哲学，复活了 英国实证主义与功利主义的传统，并将法哲学与现代语言哲学的洞见结合起来。在这 个领域，他的影响相当于维特根斯坦对于哲学的影响。总而言之，哈特是2 0 世纪英语 世界杰出的法哲学家。 4 哈特的思想挽救了处于濒危的法律实证主义，至今仍在西 方法学界占据着主导地位。在其之后的实证主义者虽不是毫无修改的接受他的理论， 但对其规则体系的主要架构并无太大的异议。哈特开始阐述的“规则体系理论是我 所要分析的法律实证主义的重点。这里所说的“规则”并不特指某一位法理学家所采 用的规则概念，它仅仅是一般意义上的与原则相对的概念，而我在后文将使用的“规 1 张书友：汉斯凯尔森的生平、著述与思想，书评2 0 0 6 年，第2 7 2 页。 2 周永生：凯尔森纯粹法学的摹本概念研究，河北师范大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 1 年第l 期。 3 支振锋： ，许家馨、李冠宜译，法律出版社2 0 0 6 年版，第7 7 页。 1 2 实证主义法本体论之经验性探析 第一章经验性的理论演变 之补救方法的引进，本身就可以被当成是由前法律世界迈入法律世界的一步，因为每 一个补救方法都引入许多遍布于法律中的要素，而这三个补救方法结合在一起，就足 以使初级规则的体制不容置疑地转变为法律体系。初级规则不确定性的补救方法是引 进承认规则，承认规则随着社会的发展而变得愈益复杂，它不是简单的一份文件或列 表，而可能是通过某些事实说明，如初级规则是由特定机构制定出来的，或者他们被 作为习惯长期的实践，或者它们与司法裁判相关，它还可以解决法律诸渊源之间的冲 突，提供了权威性的标识。初级规则静态性的解决方法是引进变更规则，授权给某些 特定的人，为整个社会的生活或其中某些阶层的生活引入新的行为规则，以废止旧的 规则。当然，变更规则和承认规则有着密切的联系，变更规则的存在必然涉及承认规 则的某些方面，承认规则亦无法涉及法律变迁的所有细节。初级规则无效率的解决方 法是引进裁判规则，它授权给某些人在特定的场合，初级规则是否被违反，做出权威 的决定。裁判规则本身没有科以任何义务，而是授予司法权力，并将特殊地位赋予那 些说明何种义务已被违反的司法宣告。在现代法律制度中，即在都市生活中，一般情 形是，公民一般地服从初级规则，运作法律制度的官员以内在观点确认次级规则。他 们对自己的行为进行反思。 哈特认为，初级规则和次级规则的结合是法体系的核心，也是分析许多困惑着法 学家和政治理论家的现象的最强而有力的工具。因为法律概念和政治概念的大部分包 含“内在观点刀，持有此观点的人，不只记录和预测遵从规则的行为，而且也使用规 则作为他们自己和其他人之行为的评价标准。但是他也提醒我们，虽然初级规则和 次级规则的结合说明了法律的许多面向，值得被我们赋予中心地位，但是这个结合本 身却不能阐明每一个问题。它们的结合是法体系的中心，而不是全部。 三、承认规则 ( 一) 承认规则与法律的效力 法律实证主义的共同特征是，它们关心是什么使得规则具有效力。效力问题之所 以重要，是因为一旦规则被确认为有效力，它就牵涉到一系列后果。通过次级规则中 承认规则的引入，法律规则不再是一群没有联系的规则的集合，而是以简单的方式被 统一起来，因而，在确认某规则是否是权威性规则的意义上，我们看到了法律的效力 维度。使用公认的承认规则做出的陈述，有别于指出“规则被大家所接受这个事实 1 3 第一章经验性的理论演变 实证主义法本体论之经验性探析 的外部陈述，承认规则的鉴别，指的是规则通过了承认规则所提供的标准，而成为法 律体系规则中一员，“有效力 即把未被说出但被大家所接受的承认规则运用于法体 系中的特定规则上。哈特说明了法律内部存在着一个“效力链 ，在链条的始端是承 认规则。 承认规则提供了衡量法体系内其他规则之效力的判准，并且在数个判准中具有最 高性，当然，承认规则的终极性和最高性并不意味着有法律上不受任何限制的主权者 的存在。有些学者认为虽然其他法律规则的效力可以通过承认规则得到确认，但承认 规则自身的效力是“假设的”。哈特认为通过观察法官、律师或一般在法律体系内每 天的运作就可以发现，虽然人们普遍接受用以鉴别特定规则之法效力的承认规则这个 事实是预设的，但这个事实中也包含一些基本的要素：第一，当人们主张法律，其实 他使用着某些基本的承认规则来鉴别法律；第二，这些基本的承认规则不可能只是他 一个人接受而已，它们也被社会普遍地接受，并在法体系内一般地被采用了。因此承 认规则的效力是真实的、确定的。另外，法律效力与法律实效并不是同一个概念，规 则的效力和实效之间也没有必然的联系，正常情况下，一个法体系内规则效力的内部 陈述，可以说是建立在“这个体系是普遍具有实效的”这个外部陈述上，即我们表达 内部陈述，必须以法体系普遍的实效为背景。 ( 二) 承认规则的性质与发生问题 承认规则的存在一方面使得法律的效力变得清晰，另一方面也带来了新的问题： 第一，承认规则作为鉴别法律的最终标准，无法简单地归入传统法律的任何类别，它 既不是传统意义上严格意义的法，也不属于惯习。哈特认为承认规则可以从两个观点 来看：其一是用外部陈述来表达，描述承认规则是存在于体系的实际运作内这个事实； 其二是用内部陈述来表达，由其使用者，在鉴别法律的活动中，表达出其效力。第二， 法体系在一个国家或社会内部存在的复杂性和模糊性。正如上文我们所提到的，要完 整描述一个法体系的存在，除了人民大致上普遍服从法律外，关键在于关于也必须共 同接受包含法体系效力之判准的承认规则。主张法体系的存在犹如罗马神话中的双面 门神詹尼斯样，具有两面性。第三，承认规则的事实性与规范性阐释。哈特认为， 主张承认规则存在的说法，只能是一种外部的事实陈述。法律体系内的其他规则可以 只因符合承认规则之判准而有效存在，承认规则的存在形态，却必须是法官、政府官 1 4 实证主义法本体论之经验性探析第一章经验性的理论演变 员和一般人民，在援引其所含判准以鉴别法律时，所为之复杂但通常是一致的实践活 动本身。承认规则的存在是事实问题。第四，承认规则的发生问题，即规则的实践理 论问题。承认规则是如何从社会实践转化成法律规则的，如何从事实变为规范的。根 本上说就是，群体参与者为了评价自己和他人行为而诉诸规则的内在观点，他们在内 在观点上又存在许多巨大的差异，这个差异就构成问题的核心。哈特起初并没有涉及 这个问题，在与其他的学者的论战中，他渐渐意识到这个问题的重要性，因此他后来 对此进行回答，认为法官之间对于鉴别法律渊源的判准所持的一般合意是他们对于提 供该判准的规则的共同接受，而德沃金等学者则避谈规则，只谈同一个诠释社群的成 员所分享的共识。正如德沃金所说的，有两种共识必须加以区别，一种是“独立信念 的共识，意指许多人独立地持有共同的信念，“与他人相同 并非其中成员所以持守 该信念的原因；而另一种是“习俗性的共识 ，在此种共识中，“与他人相同 是他们 持有该信念的原因，哈特是把承认规则就是建立在司法部门内习俗性的共识上。1 四、哈特的社会性转向 哈特的社会性转向不是指他的关注从法律内转向法律外的社会，而是指他对于法 律的关注视角的转变，他不再依据传统的道德、逻辑等非经验性的视角，而从社会、 实践等经验性角度对法律的核心情境进行分析阐释。法律体系是一种关键的社会资 源，它既限制了人们的生活，也使得人们的生活成为可能。哈特的社会性转向是全方 面的，首先，法律规则体系是一种社会规则体系。一方面它们规制社会成员的行为， 另一方面，他们也是源自人类的社会实践本身。2 但是它们不仅仅是社会规则，它们 具有法律的特性，是体系化的规范，是因一定的标准而被融入特定体系的规范。其次， 法律的效力最终来源于社会实践。哈特认为规则的效力都是内在的，即它是由规则体 系内部提供的，规则的效力都来自其他更高的规则，但承认规则不同于其他所有的规 则，它既不是有效的也不是无效的，承认规则的存在是一种事实性陈述。这一观点的 重要性在于，哈特因此避免了纯粹分析性建构的效力链思想，既克服了凯尔森的“基 础规范所包含的不确定性和不真实性，也不用像奥斯丁一样，把法律效力建立在“简 单天真 的命令与主权者模式之上。最后，哈特所用的叙事方法是社会性的，他采用 1 【英】h l a 哈特：法律的概念，许家馨、李冠宜译，法律出版社2 0 0 6 年版，第2 4 7 页 2 【英】丹尼斯劳埃德：法理学，许章润译，法律出版社2 0 0 7 年版，第1 6 l 页。 1 5 第一章经验性的理论演变实证主义法本体论之经验性探析 与法律相关的术语的当代日常用法进行社会学描述或分析这种语言，并以此来界定法 律规则的核心，理解规则在社会实践中的真实性质。通过分析我们共同语言习惯中的 区别，我们能够更深刻地理解我们所处的社会惯例以及我们所依赖的规则的意义。1 哈 特的描述性法律理论存在较多的解读方式，既包括法学内的争论，也存在哲学、社会 学等方面的争论。法律中包括了规范、事实、等诸多元素，我们需要对法律的偶然方 面和法律的核心因素进行区分，这也是法律实证主义区别其他法学流派的关键。 五、小结 哈特通过对奥斯丁法律命令学说的解构，并以自己的法律规则理论延续了法律实 证主义的传统，他带着社会学著述的倾向向我们描述了法律制度的构成，提出了承认 规则理论，使法律的要素清晰可见，法律的效力链条完整确定，也使得法律的权威得 到更广泛地证明和接受，而这同时也引发更大的争论，法律真如哈特所言仅仅是由规 则构成的吗，法律规则都是来源于社会规则吗，承认规则的性质和功能究竟是什么， 以及其背后的实践究竟是什么样子呢? 虽然还存在着诸多的问题，但这些问题从一个 侧面反映了哈特的规则理论在法律实证主义中的历史地位，它促进了实证主义法学地 迅速发展。 第三节拉兹的社会来源命题 拉兹是继哈特后法律实证主义的又一代表人物，是当今西方法律哲学、道德哲 学和政治哲学领域的杰出学者。为了回应德沃金对法律实证主义的批判，他坚持一 种强社会论：法律的有效性鉴别标准应完全排除道德的因素，从根本上否定德沃金 的“原则是法律的组成部分 的主张。因为通过“社会来源命题”可以发现，部分 原则并不具有效力因此存在于法律之外，由此可以关闭法律与政治道德沟通的大门， 实证主义法本体论之经验性探析 第一章经验性的理论演变 一、法律的权威观念 权威是一个相当复杂且备受争议的概念，经历过长久而激烈的讨论。权威问题在 政治和法律领域都具有重要的地位，实际上，政治哲学和法哲学关注的基本问题就是， 诸如国家这样的权威是否应该存在，以及国家这样的权威应该如何组织。1 法律要求 人们的服从，法律主张权威，权威使人处于其支配之下，权威也是维持社会秩序的必 要条件。拉兹意图通过对权威的一般理论的分析来告诉我们：法律的权威是什么，我 们应该承认怎么样的权威，这会对法律规则体系及其实证性有什么影响。 权威观念一般有两种基本的分类：理论权威与实践权威，事实权威与合法权威。 这两种分类是交叉的，权威的概念既可以是实践的，也可以是理论的。拉兹还分析了 权威的相对化定义和非相对化定义。相对化定义主张所有的权威仅仅来源于规则，根 据规则拥有权威的定义是权威的相对定义。拉兹认为，权威的相对化定义切断了权威 与实践理性之间的联系，权威是实践性概念，这意味着谁对谁拥有权威的问题是实践 性问题，换句话说，某些人拥有权威的陈述是实践性推理的前提，对权威的解释应说 明它的实践意义以及它如何有能力参与实践性推理。2 非相对化权威概念是权威的主 要概念，相对化权威观念以非相对化权威观为先决条件。当然关于法律与权威的联系 依然值得我们的思考，正如黑玛在总结拉兹的观点时所说的，法律必然主张权威即权 威命题意图陈述关于法律的一个概念上的真实：法律主张合法性权威正是法律概念的 组成部分。根据拉兹的观点，权威命题意味着，法律必须有能力拥有合法性权威：为 了有能力拥有权威，法律必须能够在人们与适用他们的正确理由之间起协调作用：如 果做不到这两点，那么一个规范体系在概念上就被剥夺了成为一个法体系的资格。3 拉 兹也许并不是在证明而是自始就预设了法律与权威之间的概念性关联。 拉兹认为仅仅通过权威的充分或必要条件说明是无法清楚地解释权威的概念，因 为这种解释根本无法说明权威的本质，它们无法解释这些条件的原因以及拥有权威或 处于权威地位意味着什么。因此，对权威的分析必须借助一些相对简单的概念。需要 指出的是，拉兹关于权威的阐释是通过分析政治权力运行实现的。他认为约翰卢卡 斯的权威定义是现有的最佳解释：“如果某人或某群体说让x 发生则x 应当发生， 1 李桂林：拉兹的法律权威论，华东政法学院学报，2 0 0 3 年第5 期。 2 【英】约瑟夫拉兹：法律的权威，朱峰译，法律出版社2 0 0 5 年版，第9 页。 3 朱振：实践理由权威与来源命题。吉林大学博士论文2 0 0 7 年，第1 5 1 页。 1 7 第一章经验性的理论演变实证主义法本体论之经验性探析 那么他们就拥有权威二但卢卡斯没有清楚地说明他所指的权威是对人的权威。拉兹 为了使假定更为清晰，他修正了卢卡斯的定义，即，如果x 说“让y 做撑成为y 做撑的理由，那么x 拥有对y 的权威。1 他还解释为什么引入“理由作为权威的分 析基础：并非主张权威只有借助于“理由 才可以解释，“理由 是解释所有实践性 概念的基本单元，所有实践性概念的解释必须说明其对实践推理中的重要性。对权威 进行“理由论解释 的目的是，展示权威陈述在实践推理的作用，这比借助其他媒 介概念( 如权利) 来解释权威要直接的多。2 规范分析的关键概念是行动理由，解释 规则的主要困难在于理解这些规则与行动理由之问的关系。某些种类的规则是一 个特定的行动理由，并且其他的规则( 授予权力的规则) 在逻辑上与这些理由相关。 规范根据行动理由来解释这个事实确立了规范与其他规范性概念之间的联系，这些概 念也预设了一个行动理由的概念。3 “行动理由规范权威 是拉兹解释理由 与权威之间关系的基本结构。规则不是理由，事实才是理由，规则是理由只是一个简 化公式，当然不同的规则所提供的理由也不完全一样。 二、实证主义强社会论 拉兹通过理由这一概念的引入，指出了权威或规范性权力对于实践的影响，说明 了法律的权威性、制度性特征。他回应了德沃金对法律实证主义的批判，提出了“社 会来源 命题。 德沃金通过对实证主义者共有的理论要素的分析，指出法律实证主义规则体系的 基本观点：法律是一个由承认规则所保障的规则体系。德沃金认为，法律中不仅仅是 规则，它还包括了原则、政策等，原则是与规则不能化约的一种规范，这在法律的规 则体系上打开了一个缺口；另外，承认规则无法有效地辨认原则，也就无法提供一个 整体的体系性的支持，承认规则无法担当法律系谱性的规则，实证主义的理论框架存 在着缺陷；原则与政治道德存在着关联，原则说明了审判所具有的正当性，因此原则 实证主义法本体论之经验性探析第章经验性的理论演变 一实证主义强社会论。拉兹认为法律体系确认与存在的检验包括三个基本要素：功效、 制度特性与渊源。功效是争议最少的条件。法律的制度特性则表明：法律是一种社会 制度。概括地说，在某一特定社会中，法律是拥有最高权威的指引系统和审判系统， 在它具有功效的地方，它拥有有效权威。当然法律的制度特性的确切性质还有许多值 得讨论的地方。法律的制度特性的逻辑结论是限制性以及与道德的无涉，这与自然法 的主张不相容。功效与制度性的结合是一种弱社会论，拉兹认为其不能充分标识法律 实证主义，处于实证主义的边缘，因为它认为某些法律的确认依赖于道德论证。实证 主义强社会论则主张，社会论是实证主义的脊梁，什么是法律是一个社会事实问题， 且法律的确认无需道德论证，那么遵循道德价值或理想体系并不是有效法律的成立条 件，法律的存在及其内容必须由社会渊源加以确定。虽然社会命题能够以价值中立的 术语描述这个鉴别标准，但是这并不表示不存在由其引起的价值或者道义性结论，它 只是坚持将法律的描述从其评价中分离出去的观点。道德价值对于法律理论仍然会有 所影响，但是这种影响必须能够以与法律理论相协调的方式释放出来。 拉兹认为两种主张共同支撑了渊源论：第一，渊源论充分了诠释了我们对法律概 念的认识，法官的审判行为中包括了适用法律和发展法律即自由裁量的行为，前者依 赖于确定的权威性的法律，后者依赖于法官的道德品质，依赖于道德因素或其他合理 性的因素。但后者并不在法律的范畴内，这是法官超越法律之上的自由裁量。第二， 渊源论为它自身提供了一些理由。渊源论有利于确认法律的基本功能：使某个社会成 员或有影响力的集团的私人观念不再是他们的私人观点，而是对全体社会成员都具有 影响力的观点。法律是人们衡量自己和他人行为的公共尺度。它不仅通过制裁提供服 从的动机来确保社会合作，而且为这种社会合作设计可行的行为模式。1 这也可以说 是拉兹的“服务性权威观念 的体现。所以来源命题对于法律的概念而言至关重要， 因为它独自就可以保障法律的内容可以依赖于某一客观的或价值中立的方法来决定。 由于法律的效力依其来源而获得，并且由于来源是行为或一系列的行为，因此有关法 律效力的争论是基于事实问题的争论，与道德争论无关。故此，拉兹认为所有实证主 义的共同基础在于法律具有社会来源，即法律的内容及其存在可以参照社会事实得以 决定，而无需依赖于道德上的权衡。 1 【英】约瑟夫拉兹：法律的概念 ，朱峰译，法律出版社2 0 0 5 年版，第4 4 页 1 9 实证主义法本体论之经验性探析 的时候，法律就不能为行为提供排他性理由，一般而言道德是需要依赖于其内容而适 用，且其仅仅提供的是一种第一顺序的理由，因而，如果法律吸收道德就不能主张权 威，法律的权威性要求排除道德的因素。其二，只有被承认规则检验通过后的规则才 是法律规则，原则或道德的因素也许以自由裁量的方式约束法官但这不是法律，也许 是法律但也需要经过承认规则的检验，法律效力并非来自于它与道德的关联，而是来 自于社会，社会性是法体系之存在和统一的最终检测标准。拉兹对哈特的承认规则并 不满意，因为哈特所认为的作为司法习惯的承认规则无法有效解释同样是司法习惯的 法律原则。拉兹认为，法律体系不但包括承认规则及由其认可的规则组成，而且包括 所有的习惯规则和法律原则以及由它们认可的所有法律规范。这样的修正与哈特的理 论其实质是一样的：法律是一种制度化的规范体系，它与其他规范体系的主要区别在 于，前者的执行是特定的司法机关的义务。拉兹的替代方案也有着难以克服的缺陷： 因为法律原则本来应该是被鉴别的对象，但在他的方案中却同时成为了鉴别标准，这 个标准也就包含了道德的因素在内。拉兹重新确立了一个实质性的承认规则，承认规 则并不包含任何的价值判断，关上了被德沃金用原则理论打开的法律与道德之间的大 门，捍卫了实证主义的基本立场。承认规则需要权威理论的支持，权威理论自身的合 法性需要论证，拉兹的论述中法律与权威的关联基本是预设的。且拉兹的论证带有功 能主义的色彩，法律在概念上的功能就是指引行为，他强加了法律实证主义论者去承 诺一个功能主义的法律概念。科尔曼对拉兹的观点简要总结如下：排他性法律实证主 义认为，道德标准也许约束着官员，但不是法律；道德标准也许作为法律而具有约束 力( 尽管只是根据它们的社会来源而被确认) ；以及最后，道德标准也许不具有法律 约束力，而作为自由裁量标准进入法律论辩。由此也可看出，排他性实证主义对于德 沃金意义上的道德原则作了多种可能的理解，所有的实证主义者( 排他性的与包容性 的法律实证主义论者) 都不认可德沃金对实证主义“规则模式 的概括，在他们看来， 法律除规则外还包括特定的道德原则，只是在识别标准上发生了分歧，但并非表明道 实证主义法本体论之经验性探析 第一章经验性的理论演变 德原则不能成为法律，这也是他们反对德沃金的一致之处。 第四节科尔曼的社会惯习命题 科尔曼追随哈特，继承并发展了社会惯习命题，社会惯习命题指合法性的标准是 社会惯习的，法律权威是通过相互依存的行为和态度的汇聚变成可能的，通过施加义 务的社会性或惯习性规则来实现。法律可以看作是一种规范性的社会实践。这既说明 了社会实践到法律的可能性路径，阐释了法律的存在条件；也回应了其他学者对包容 性实证主义的批判。 一、惯习性社会实践 科尔曼与哈特一样，他们认为法律权威的可能性应该根据一种惯习性的社会实践 来解释，即法官们保证了承认规则的一致性，承认规则使法官负有适用该规则之下的 所有有效规则的义务。这就是社会惯习命题，它借助了法律是规范性的社会实践理念， 既满足了社会事实论题，又避免了把法律权威简约为社会事实。1 科尔曼认为，实践是承认规则的存在条件，实践是法官们的汇聚行为和内在观点 的统一。夏皮罗曾指出哈特实证主义的显著进步在于其主张规范控制性行为是因规范 指引行为而成为可能的。规范控制的可能性依赖于法官们分析性或概念性的一种社会 惯习的预先存在，该社会惯习能够依靠法官们被其所指引而控制他们的行为。2 但我 们应该注意，实践并不决定承认规则的内容，法官们的汇聚行为是在遵守规则，规则 指引的行为和行为决定规则的内容之间是两个不同的概念。为了解释法官的实践，法 官的行为必须能够反映他们对于规则的共享的理解和把握，他们的行为在过去、现在 和将来都能符合该规则，他们的汇聚行为体现了他们对规则的同样的理解，虽然允许 一定的偏移和不同存在；并且他们的行为也要足以使他们的后续能够获得大体相同且 可以继续下去的把握，从而法律体系可以持续下去。科尔曼认为起码可以在两个方面 对它进行理解，即承认规则具有认识论上的意义与语义学上的意义。前者是指承认规 则是确认、认可和发现某一社会法律的标准，后者则是指承认规则规定某一规范成为 法律所必须符合的条件。因此，前者意味着承认规则自身之存在就是判断某一规范是 1 【美】朱尔斯l 科尔曼：原则的实践，丁海俊译，法律h 版社2 0 0 6 年版，第1 0 4 页。 2 【美】朱尔斯l 科尔曼：原则的实践，丁海俊译，法律出版社2 0 0 6 年版，第1 0 6 页。 2 l 为和内在观点。该汇聚行为构成该规则，而不是决定其内容；汇聚行为的范围也不决 定规则所试图施加的义务范围，承认规则的内容超出任何有限的行为模式。内在观点 是承认规则实践的一个必要因素，其本身就是该规则的存在条件。但次要规则规制行 为的要求并不依赖于任何个人接受对于它们的内在观点。4 二、承认规则的属性 科尔曼认为，更可取的似乎是把合法性标准理解为被表达成一个意图成为规制性 或义务施加性规则的承认规则。承认规则能够规制法官们的行为，换句话说，能 够对他们施加通过援引那些满足承认规则所设定标准的标准来评价行为的义务，正是 因为规则是根据内在观点承认而被接受的。5 仅仅是由于内在观点，我们并不能得出： 社会规则可以成为行为的原因，一定的社会实践可以形成规范。因此科尔曼认为，要 法律的界限实证主义命题群之展开，中国政法大学博士论文2 0 0 4 年，第6 5 页 斯l 科尔曼：原则的实践，丁海俊译，法律出版社2 0 0 6 年版，第1 1 0 页。 斯l 科尔曼：原则的实践，丁海俊译，法律 j j 版社2 0 0 6 年版，第1 1 7 页。 斯l 科尔曼：原则的实践，丁海俊译，法律出版社2 0 0 6 年版，第l l l 页。 斯l 科尔曼：原则的实践，丁海俊译，法律出版社2 0 0 6 年版，第1 1 5 页。 实证主义法本体论之经验性探析第一章经验性的理论演变 解释承认规则所产生原因的特征，就必须超越法官们对其实践所采纳的内在观点，而 代之以考察该规则所控制的实践的结构。1 问题的关键就是：为了使一个能够通过规 则控制的行为而服务于任何目的的法律体系的存在，就必须有一个承认规则。这个规 则并不解决那个使法律成为合法的结构性问题如果有那么一个问题的话。它解决 了使法律成为可能所必须解决的法官们根据一组合法性标准而协同一致的问题。2 他 也许认为，内在观点和承认规则可以提供了关于法官们规范性行为的解释，但是若要 进一步的证明承认规则提供了适用的义务，那必须有进一步的解释。科尔曼是求助于 米歇尔布莱特曼的“共享的合作行为 ( s c a ) 的实践，产生和维持法律必须要求 法官的实践是一个更加综合形式上的社会性协同行为。就像黑玛所论述的那样：s c a 的概念包含了产出知识对成人规则的单方面接受的汇聚的内容，它包含着对参与者的 受承认规则控制的行为组成部分的一个共同承认共同承认何以能够产生义务就 没有什么神秘的了。正式此种承认产生了可靠性和一系列的合理预期，它们可以产生 义务。3 就这样承认规则可以被理解为是一个义务施加规则。科尔曼认为这样的解释 是德沃金的阐释性建构理论体系所无法提供的。 三、包容性实证主义的解释 科尔曼为了应对德沃金及拉兹对包容性实证主义的批判，对二者的观点进行了回 应。针对德沃金的问题，他认为，在具体的法律体系中道德是否是合法性的条件依赖 于一个社会的或者社会惯习性的规则，即承认规则。他支持语义学上的承认规则作为 法律的条件，即承认规则以其内容作为衡量某一规则是否具有法律效力的条件，即 使这一内容本身具有争议性，承认规则也还是发挥鉴准的作用，法官彼此可以同意规 则是什么，而不同意规则要求的是什么。承认规则是与争议性可以并存的。某些关于 规则的要求的不同意见与规则的社会惯习性之间并不矛盾。法律的社会惯习性并不要 求关于承认规则的每一个不同的意见都被恰当地被界定为关于适用的不同意见。某些 不同意见最好是被认为关于法律应当是如何被提供的。4 当出现争议时，法官会运用 各种手段去解决争议，德沃金认为这种情形就是法官在运用道德进行论证，因此这时 页页页页 甜筋四 第第第第版版版版年年年年晰晰嘶晰 2 2 2 2社社社社版版版版出出出出律律律律法法法法译译译译俊俊俊俊海海海海丁丁丁丁 践践践践实实实实的的的的则则则则原原原原曼曼曼曼尔尔尔尔科科科科 l l l l斯斯斯斯尔尔尔尔朱朱朱朱美美美美 第一章经验性的理论演变实证主义法本体论之经验性探析 法官的义务就是一种道德的义务。科尔曼却认为，这些恰恰证明了社会规则的存在， 因为法官的义务并非直接来自于道德论证，而是来自于法官运用道德论证解决争议的 实践。1 实际上就是说，德沃金认为承认规则的社会性和规范性是不相容的，而这恰 恰就是科尔曼所坚持的观点，承认规则既是社会性的规则又是可以对法律效力施加道 德标准的原则的规则。当然我们也应该看到，科尔曼也吸收并借鉴了德沃金的诸多观 点，如他支持德沃金对作为“严格事实的法 的排他性法律实证主义的批判。 针对以拉兹为代表的排他性实证主义的批判，科尔曼认为，排他性实证主义未超 过他的主张，宣称承认规则一定要是认知性规则。包容性实证主义的主张也可以发挥 认知的作用。因此，二者的争论不在于承认规则是否发挥认识论上的功能；也不在于 普通民众经验上获悉他们所在社会之法律的方式方法。他们的分歧在于权威理论对合 法性条件所施加的限制，而不在于权威理由对辨识性标准所施加的限制。2 他还认为， 他不确信权威是法律必然的或者说是概念上的特征，权威不必然占据着排他性的理 由，它也不必须在我们做什么的推理中发挥作用，因此可以说，合法性条件的更加实 质性限制的缺失并没有破坏建立在社会惯习性实践基础之上的法律的可能性。 四、小结 科尔曼通过对哈特的内在观点和承认规则的再分析，重新阐述并构建了社会惯习 命题，允许道德在某些时候成为合法性的一个条件，但这并不必然。这种理论在合法 性的基础和内容之间建立了某种区别，合法性标准的基础必须是社会事实( 法官中的 一种社会惯习) ，但是该标准本身却无须陈述社会事实，也就是说作为规范鉴别标准 的承认规则是内容无涉的，规范生成不是规范内容导致的，而是规范承受了合法性标 记的结果。3 但是包容性实证主义关于道德和法律作用于实践的方式问题仍然没有一 个较好的解决方案，这可能成为其遭受批驳的重点，包容性实证主义的立场依然需要 进一步的完善。 1 陈景辉：法律的界限实证主义命题群之展开，中国政法大学博士论文2 0 0 4 年，第6 8 页。 2 【美】朱尔斯l 科尔曼：原则的实践，丁海俊译，法律出版社2 0 0 6 年版，第1 7 0 页。 3 【美】朱尔斯l 科尔曼：原则的实践，丁海俊译，法律出版社2 0 0 6 年版，第1 5 5 页 实证主义法本体论之经验性探析 第一章经验性的理论演变 第五节制度法律理论 制度法律理论最早是由麦考密克和魏因贝格尔在1 9 8 5 年出版的论文集制度性 法律实证主义基础中提出来的，瑞特尔在1 9 9 3 年发表了制度性法律事实对这 一理论进一步发展和完善，他们的观点也被其他人所接受。麦考密克与魏因贝格尔认 为应该把法律看作是一种制度性的事实，这在实证主义的内部开辟了个新的路径。 他们试图“超越法律实证主义与自然法论 ，通过与实践哲学的结合来发展法律实证 主义。他们重视道德也重视理性，道德是指制度性的道德，理性则主要是社会实践中 的理性。作为规范主义的一个发展，他们所提出的制度法论是法律实证主义的一种新 的形势，给法律社会学提供了一种本体论，这种分析对于任何就法律领域和实际上是 就那所有那些为人类和社会所特有的制度和现象所作的现实主义的分析、解释或描述 来说是必要的，这些制度和现象是与法律的或别的规则或规范相互联系或依赖后者或 以后者为条件的。他们认为通过制度这一概念可以结合法律的规范性与实践性，融合 各种不同的因素在法律中共同发挥作用，提出一种新颖的法律本体论的合理解释。 一、法律规则与法律制度 ( 一) 法律规则的性质 魏因贝格尔意图从规则的两个存在面向作为一种思维结构的理想上的存在 和作为一种社会现象的实际上的存在阐释规则的本体论状态。作为我们出发点的 概念结构使我们能够更牢固地掌握物质实体和理想实体之间的各种关系。赋予理想的 实体以现实的存在是以它们与物质的和可以观察到的过程之间的联系为条件的，这一 事实使我们能够一方面把理想的实体理解为不可否认的“既成事实”，另一方面把它 们理解为实际事物而绝不会被诱导去以“柏拉图主义”的方式把它们概念化。一方面， 规范是思想意识的内容，影响着人们的举止。作为思想客体的规范是一种能在主体之 间传送的信息，理解一项规范类似于理解一项陈述性的交流，规范能够在创制者和接 受者之间获得相同的认识。规范性语句作为