（法律史专业论文）南京国民政府时期涉外继承制度考察.pdf

中文摘要 涉外继承制度是指被继承人死亡或者宣告死亡时，依法将其个人所有的财产 和其它合法权益，转移给他人并具有涉外因素的一种法律制度。涉外继承的发生 要求具有相对开放的环境，南京国民政府时期，上海由于特殊的历史原因，存在 公共租界和法租界，大量外国人在此聚集，为涉外继承案件提供了主体。1 9 3 7 到1 9 4 9 年由于战争持续不断，大量外国人在战争中非正常死亡，上海地区的涉 外继承案件频发，有些案件涉案主体多、持续的时间长、影响大，对南京国民政 府时期新创立的涉外继承制度无疑是严峻的考验。1 9 3 1 年我国在经历了漫长的 法律改革之后制定了第一部具有现代意义的继承法，为涉外继承问题的解决提供 了相关法律依据。面对频繁出现的涉外继承案件，探索新制定的继承法对案件的 适用情况以及整个涉外继承制度的具体运行状况是本文的研究重点。 南京国民政府时期民国继承法进行了艰难的现代化转型，近代国际私法已 见雏形，涉外继承制度开始缓慢发展，这为上海地区大量涉外继承案件的解决提 供了依据。通过对上海档案馆馆藏的从1 9 4 5 到1 9 4 9 年上海地方法院的1 0 2 起涉 外案件的总体分析，从案件类型、审判种类、继承权的获得方式、被继承人死亡 原因、适用法律等各个方面进行统计和定量分析及对占案件比例较高的“诉发遗 产执管证书 案件进行系统分析，发现在涉外继承案件中适用的法律种类较多， 以遗嘱继承为主要方式，法定继承的法律适用为同一制，具有现代国际私法的雏 形。通过对民国时期上海著名的哈同巨额遗产纠纷案件审理判决的微观分析，展 现了我国继承法转型的近代化变迁过程，同时南京国民政府时期涉外案件中的法 官制度和律师制度展现了民国时期的司法独立制度。司法独立制度在构建过程中 出现的文本法律与现实之间的差距则展现了民国时期独特的法律文化。 通过分析南京国民政府涉外继承制度中的特留分制度、遗嘱执行人制度的 社会效果甄别出对我国现代法制建设可资借鉴之处，为我国现代涉外继承法律制 度的构建提供粗浅的建议。 关键词：南京国民政府涉外继承国际私法 a b s t r a c t f o r e i g ni n h e r i t a n c es y s t e mm e a n st h a tt h ed e c e d e n td i e do rd e c l a r e dd e a d ，t h e l a wo fa l lo fi t sp e r s o n a lp r o p e r t ya n do t h e rl e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t s ，t r a n s f e r r e d t oo t h e r sa n dh a v eal e g a ls y s t e mo ff o r e i g nf a c t o r s t h eo c c u r r e n c e o ff o r e i g n i n h e r i t a n c e r e q u i r ear e l a t i v e l yo p e ne n v i r o n m e n t ，n a n j i n gn a t i o n a lg o v e r n m e n t ， s h a n g h a i ，d u et os p e c i a lh i s t o r i c a lr e a s o n s ，t h e r ei st h ei n t e r n a t i o n a ls e t t l e m e n ta n d t h ef r e n c hc o n c e s s i o n ，al a r g en u m b e ro ff o r e i g n e r si nt h i sg a t h e r i n g ，i no r d e rt o p r o v i d et h em a i nf o r e i g n - r e l a t e di n h e r i t e dc a s e s 19 3 7 19 4 9 ，d u et ot h eo n g o i n gw a r , al a r g en u m b e ro ff o r e i g n e r si nt h ew a ri nc e n t r a la f r i c ad i e do fn a t u r a lc a u s e s ，t h e s h a n g h a ir e g i o n ，f r e q u e n tf o r e i g ni n h e r i t a n c ec a s e s ，s o m ec a s e si n v o l v e dm o r et h a n t h em a i nb o d y ，c o n t i n u i n gal o n gt i m eag r e a ti m p a c to nt h en a t i o n a lg o v e r n m e n ti n n a n ji n gd u r i n gt h en e w l yc r e a t e df o r e i g ni n h e r i t a n c es y s t e mi su n d o u b t e d l yas e v e r e t e s t i n19 31 ，c h i n ah a se x p e r i e n c e dal o n gl e g a lr e f o r m se n a c t e da f t e rt h ef i r s tw i t ha m o d e ms e n s eo ft h el a wo fi n h e r i t a n c e ，f o rf o r e i g n r e l a t e ds o l u t i o nt ot h ep r o b l e mo f s u c c e s s i o n ，p r o v i d et h er e l e v a n tl e g a lb a s i s t h ef a c eo ff r e q u e n ts u c c e s s i o no f f o r e i g n - r e l a t e dc a s e s ，t oe x p l o r en e wi n h e r i t a n c el a w sf o r m u l a t e db yt h ea p p l i c a t i o n o f t h ec a s e n a n j i n gn a t i o n a lg o v e r n m e n t h a dad i f f i c u l t p e r i o do ft h er e p u b l i co f i n h e r i t a n c em o d e mt r a n s f o r m a t i o no fm o d e mp r i v a t ei n t e r n a t i o n a ll a wh a st a k e n s h a p e ，f o r e i g ni n h e r i t a n c es y s t e mb e g a nas l o wd e v e l o p m e n t ，w h i c hf o rt h es h a n g h a i r e g i o ni n h e r i t e dal a r g en u m b e ro ff o r e i g n - r e l a t e dc a s e sp r o v i d eab a s i sf o rs e t t l e m e n t b ys h a n g h a ia r c h i v e sc o l l e c t i o nf r o m19 4 5t o19 4 9s h a n g h a id i s t r i c tc o u r t s10 2 f o r e i g n - r e l a t e dc a s e so f t h eo v e r a l la n a l y s i so ft h ec a s et y p e ，t r i a lt y p e ，a c c e s sm o d eo f i n h e r i t a n c e ，w a sh e i rt ot h ec a u s eo fd e a t h ，t h ea p p l i c a b l el a wi nv a r i o u sa s p e c t so f s t a t i s t i c sa n dq u a n t i t a t i v ea n a l y s i sa n dah i g hp r o p o r t i o no ft h et o t a lc a s e so ft h e ”v - f a t h e r i t a g eo ft h ee x e c u t i v em a n a g e m e n tc e r t i f i c a t e ”c a s e so fs y s t e ma n a l y s i sa n df o u n d t h a tf o r e i g n r e l a t e dc a s e s ，t h ea p p l i c a b l el a wo fs u c c e s s i o ns p e c i e sa r em o r ei no r d e r t oi n h e r i ta st h em a i nw a yo fs t a t u t o r ys u c c e s s i o nl a wi sa p p l i c a b l et ot h es a m es y s t e m 、析t 1 1ap r o t o t y p eo ft h em o d e mp r i v a t ei n t e r n a t i o n a ll a w b yt h er e p u b l i co f k a z a k h s t a nd u r i n gt h es h a n g h a i sp r e s t i g i o u sh e r i t a g ew i t hah u g ed i s p u t ec a s e s a d j u d i c a t e dm i c r o - a n a l y s i sh a sd e m o n s t r a t e dt h et r a n s f o r m a t i o no fo u ri n h e r i t a n c e l a wc h a n g e si nt h ep r o c e s so fm o d e m i z a t i o n ，w h i l et h en m i o n a l i s tg o v e r n m e n ti n n a n ji n gd u r i n gt h ef o r e i g n - r e l a t e dc a s e si nt h es y s t e ma n dt h el e g a ls y s t e mo fj u d g e s t os h o wt h er e p u b l i c a np e r i o di n d e p e n d e n tj u d i c i a ls y s t e m i n d e p e n d e n c eo ft h e j u d i c i a r ys y s t e mi nt h eb u i l dp r o c e s st h et e x ta p p e a r si nt h eg a pb e t w e e nl a wa n d r e a l i t yw h i l ed e m o n s t r a t i n gt h eu n i q u el e g a lc u l t u r eo ft h er e p u b l i c a np e r i o d b ya n a l y z i n gt h en m i o n a l i s tg o v e r n m e n ti nn a n j i n gf o r e i g ni n h e r i t a n c es y s t e m t or e m a i ni nt h es p e c i a ls u b - s y s t e m ，t h ee x e c u t o rs y s t e m ，s c r e e n i n go u tt h es o c i a l e f f e c t so fc h i n a sm o d e ml e g a ls y s t e mc a nb eu s e da sr e f e r e n c eo ft h eo f f i c ef o rt h e s u c c e s s i o no fm o d e mf o r e i g nl e g a ls y s t e mb u i l tt op r o v i d es h a l l o wr e c o m m e n d a t i o n s k e y w o r d ：n a n j i n gg o v e r n m e n t ，f o r e i g ni n h e r i t a n c e ，p r i v a t ei n t e r n a t i o n a ll a w 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究 成果。论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人 或机构已经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发 和所做的贡献均已在论文中做了明确的声明并表示了谢意。 作者签名：亚芳兰日期妒j 、一 论文使用授权声明 本人完全了解上海师范大学有关保留、使用学位论文的规定， 即：学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅； 学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其 它手段保存论文。保密的论文在解密后遵守此规定。 作者签名：銎考兰导师签名： 期： 上海师范大学硕士学位论文 南京国民政府时期涉外继承制度考察 绪论 一、选题缘起 涉外继承制度是指被继承人死亡或者宣告死亡时，依法将其个人所有的财产 和其它合法权益，转移给他人并具有涉外因素的一种法律制度。涉外继承的发生 要求具有相对开放的环境，南京国民政府时期，上海由于特殊的历史原因，存在 公共租界和法租界，大量外国人在此聚集，为涉外继承案件提供了主体。1 9 3 7 到1 9 4 9 年由于战争持续不断，大量外国人在战争中非正常死亡，上海地区的涉 外继承案件频发，有些案件涉案主体多、持续的时间长、影响大，对南京国民政 府时期新创立的涉外继承制度无疑是严峻的考验。1 9 3 1 年，我国在经历了漫长 的法律改革之后制定了第一部具有现代意义的继承法，为涉外继承问题的解决提 供了相关法律依据。面对频繁出现的涉外继承案件，新制定的继承法能否得到合 理适用以及整个涉外继承制度的具体运行状况如何引起了笔者的关注，故本文主 要以南京国民政府时期上海地区百起涉外继承案件和著名的哈同遗产纠纷案为 研究对象，从共案和个案展示南京国民政府时期涉外继承案件的法律适用和审判 情况，以探究涉外继承的特点以及相关的司法制度。 在中国几千年的历史长河之中，以中华民国为历史标志的2 0 世纪上半叶， 虽然只不过是极其短暂的一瞬，但无疑是社会生活各方面的动荡和变化最为剧 烈、最动人心魄的一幕，由于政治上的原因，人们很难用客观的学术态度去对待 南京国民政府的法制以及其所取得的法制文明进步，因此我们有必要以客观的学 术态度去认识这一时期的法制运行状况，因为“一艘行使方向错误的轮船，也可 能在轮船内部管理，在水手内部分工等方面创立合理的机制，在昏君、暴君统治 下，不排除具有理想色彩的法律制度的产生。同样的，南京国民政府时期是法 制近代化转型的一个重要时期，而深刻体现法制转型的涉外继承制度是法的近代 化和国际化相接轨的重要体现，因此笔者以南京国民政府时期上海地区1 0 2 个涉 外继承案件和当时上海著名的哈同巨额遗产纠纷案件为主线，分析在涉外继承案 。谢振民：中华民国立法史，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第3 页。 上海师范大学硕士学位论文 件中我国传统继承法的转型和近代国际私法的兴起以及贯穿涉外继承案件中的 法官制度、律师制度和司法独立制度，并从各种司法制度中探析南京国民政府时 期的法律文化，最后从特留分，遗嘱执行人制度中得到对我国现代涉外继承制度 的启示。 二、本文内容 第一章主要内容是对涉外继承制度做必要的概述，从南京国民政府时期民国 继承法转型的艰难过程和近代国际私法的兴起，叙述涉外继承制度发展的必然趋 势，同时对上海地区涉外继承案件频发的背景做必要论述。 第二章主要是对档案材料进行分析，通过对上海档案馆馆藏的从1 9 4 5 到1 9 4 9 年上海地方法院的1 0 2 起涉外案件的总体分析，从宏观角度对案件类型、审判种 类、继承权的获得方式、被继承人死亡原因、适用法律等各个方面进行统计和定 量分析，对占案件比例较高的“诉发遗产执管证书”案件进行系统分析，从而抽 象出涉外继承案件的特点；同时通过对民国时期著名的哈同巨额遗产纠纷案件审 理判决的分析，从微观角度透视涉外继承案件的具体审判过程，从各种的诉状和 法院的判决情况，发掘这起持续十六年的哈同遗产案件对我国继承法发展的重要 意义，展现我国继承法转型的近代化变迁过程。 第三章的主要内容是从南京国民政府时期涉外案件中体现的法官制度和律 师制度探析民国时期的司法独立制度，以司法独立制度在构建过程中出现的文本 法律与现实之间的差距透视民国时期的法律文化。 第四章内容是通过南京国民政府时期涉外继承制度中的特留分制度、遗嘱执 行人制度的分析，结合我国现代法制建设中对此领域的相关规定，思考现代法律 中欠妥当之处，为我国现代涉外继承法律制度的构建提供探索路径。 三、学术史回顾 目前国内对于南京国民政府时期涉外继承这一领域的研究相对薄弱，几乎就 是空白，虽法史学界对中国清末民初时期的近代法律文化研究着墨颇多，但对民 国中后期的法制实际运行状况关注相对较少，有些学者略有提及，关于涉外继承 方面的著作，郑显文曾撰文唐代涉外民事法律初探认为唐代对外交易的频 繁和对外贸易的繁荣为唐代的涉外立法提供了便利条件，为解决涉外冲突，建立 。郑显文；唐代涉外民事法律初探，北京科技大学学报2 0 0 3 年第3 期。 2 上海师范大学硕士学位论文 良好的国际关系奠定了基础，在涉外继承方面提到若外国人在中国去世则按照唐 代商客死亡后的规定来分割遗产，这是较完整的研究古代涉外继承制度的文章。 近代研究继承法的学者较多，但是大部分是以教科书的形式编著的。史尚宽先生 的继承法论，从序说、继承人、应继分及继承权、遗产继承之开始及其效果 和遗嘱等四章，参酌当时最新立法及学说，将1 9 3 0 年后颁布的第一部具有现代 意义的继承法进行了学理上的分析和阐释，并综合各国的继承法进行比较；罗鼎 的民法继承论也是以教材的形式分析了民法中继承法的各个要素；同时代的 还有范扬写的继承法要义从继承、遗嘱等各个方面详细论述；方文政在宗 祧继承与遗产继承问论题文中主张宗祧继承应该废止，男女都应该有平等的继 承权，在遗产继承方面，认为不必以嗣子身份作为确定继承人的前提，遗产应诸 子均分，女子也有继承权。 关于民国时期女子继承权的论述也较多，潘震亚的女子继承权的起源与经 过中作者亲身经历承认女子具有继承权的各种起起伏伏的政治活动，并且经其 手下达大部分的通令，详细讲述了女子取得继承权的艰难过程。谢振民的中华 民国立法史详细列举了中华民国各个时期的法律法规，但在民法继承篇中没有 涉及涉外继承的条例和规定，无法作为涉外继承制度研究领域的依据；郑全红的 论民国时期女子的财产继承权认为中华民国民法虽明确赋予女子财产继 承权，但从司法实践和社会实际两个角度全面衡量民国女子财产的继承无论在数 量上还是在形式上都受到相当限制的，更无法与男子继承权相比。以上学者的研 究对象都是民国时期的继承法，并没有涉及到对外继承这一方面。 由于涉外继承属于国际私法方面的内容，而民国时期的涉及到国际私法上的 论文有阮毅成的国际私法上的几个问题，作者结合立法例及私法实践，详细 论述了国际私法上的三个重要问题：“移送”( 反致) 、“公共秩序 、“窃法 舞弊 ( 法律规避) ，同时对二者及相近的制度，概念做了比较分析。徐砥平的 六十年之国际私法，作者立足于2 0 世纪3 0 年代初期，从多个角度对此前 6 0 年内国际私法的发展情况进行了论述。郭云观中国国际私法沿革概要， 作者从唐代“化外人相犯”开始，按照时间先后顺序介绍了中国国际私法的发展 历程，认为中国没有真正像西欧国家那样的国际私法，中国国际私法要发展就必 须订立互相尊重主权的条约，废除领事裁判权。 3 上海师范大学硕士学位论文 黄宗智教授法典习俗与司法实践：清代与民国的比较，用案例进行 分析，通过对现存审判案卷卷宗的梳理分析比较探讨清代与民国的司法实践，从 法典和习惯法适用的对比中清晰地展示法律的发展进程，透视法律文本与实际运 行之间的差距。华东政法学院2 0 0 3 级硕士姚远的论文1 9 4 0 年上海第一特区地 方法院涉外刑事案件论析中，通过对上海第一特区法院的涉外刑事案件的评析， 对我国近代史学界关于“治外法权 收回的时间提出质疑。华东政法大学的0 6 级硕士生刘一的论文民国时期女子财产继承权的肇端，运用申报和大 公报的案例，展示法律实际的生命力，客观再现了中国女子财产继承权取得之 初的状况和影响，以上学者的研究成果给笔者很大启示。 以上著作、论文仅仅涉及某一方面的内容，而以民国后期为时间段，以上海 为研究地域，以涉外继承为研究内容，以司法档案为研究方式的著作较少。所以 这一课题可资借鉴的资料很少，所依据的个案都是上海档案馆的第一手卷宗资 料，这些资料也是第一次被运用，且大都为手写稿子，鉴于资料内容的混杂及有 些书记官字迹的潦草( 尤其是到了民国后期) ，本文的写作比较艰难，不足之处， 请各位老师指正。 四、研究方法 本文运用档案材料、法律法规、前人著作等资料，特别是注意发掘过去较少 涉及的材料，注意将论点与论据相结合，历史与逻辑相结合，宏观与微观相结合， 动态与静态相结合，较为全面地探讨民国时期涉外继承案件的实际状况。研究方 法有： ( 一) 档案文献分析方法 本文以民国时期上海地方法院档案为例，通过原始的档案材料对上海数百起 涉外继承案件和著名的哈同遗产纠纷案件进行研究，抽象出涉外案件的特点。笔 者认为在历史研究中，引用新材料至关重要，所以本文通过对新材料的梳理和判 断分析南京国民政府时期的涉外继承。 ( 二) 共案与个案相结合的分析方法 共案分析是通过对多个案件的总体分析，抽象出其中的共同特点，反映特定 时期特定环境下涉外继承的概貌；个案体现了人的行为和法律的综合适用，个案 的质量是法制状况的缩影，体现着法制的文明进程，选择个案为切入点，由点到 。黄宗智：法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较，上海书店出版社2 0 0 3 年版，第3 页。 4 上海师范大学硕士学位论文 面，透视特定的历史和社会背景，能对法的近代化给予客观评价，因此文章从宏 观与微观、整体与局部的角度全面分析民国时期的涉外继承案件。 ( - - ) 数量研究方法 数量研究法也称“统计分析法 和“定量分析法 ，是指通过对研究对象的 规模、速度、范围程度等数量关系的分析研究，认识和揭示其中的互相关系、变 化规律和发展趋势，借以并达到对事物的正确揭示和预测的一种研究方法，本文 对1 9 4 5 一1 9 4 9 年的1 0 2 起涉外继承案例做定量分析，从案件种类、继承取得方 式、主体国籍与法律适用、继承关系、死亡原因等方面详细列表说明，直观反映 当时的法制现实。 五、研究意义 关于南京国民政府时期涉外继承制度研究，学术界关注较少，而当时涉外继 承案件在民事案件中所占比例较高，涉及的法律主体特殊，影响面广，因此对此 课题进行研究具有一定的学术意义和现实价值。1 9 3 1 年南京国民政府在经历漫 长的法制改革后制定了第一部具有现代意义的继承法，使传统上的政治身份世 袭、社会身份传承、宗祧继承以及司法继承制度先后被废止，财产制度得以凸显， 继承法进入了现代化的法治进程；而在涉外法律方面，为了正确处理在华外籍人 与国民之间的法律冲突，1 9 1 8 年北洋政府以日本法律为蓝本，以德国法律为参 考内容制定了处理涉外法律关系的法律适用条例，从而对涉外继承案件的处 理走上了近代化的法制轨道，这为本文的写作提供了一个相对独特的历史背景。 本课题的研究意义表现在：第一，笔者通过上海档案馆丰富的档案材料对1 9 4 5 1 9 4 9 年的1 0 2 起涉外继承案例做定量分析，从案件种类、继承取得方式、主 体国籍与法律适用、继承关系、死亡原因等方面详细列表说明，直观反映当时的 法制现实。笔者通过案件的分析对“1 9 世纪下半叶，在西方列强通过一系列不 平等条约在中国取得得领事裁判权的情况下，国际私法也失去了在中国产生和存 在的基础。1 9 1 8 年北洋政府曾经颁布了一个法律适用条例，但在当时丧权辱 国的历史条件下，这一个法案形同虚设，根部不具有任何法律意义。这一观点 提出质疑，因为通过大量的民国档案研究，笔者发现法律适用条例不仅不是 形同虚设，而且在相当长的一段时间内发挥了重大的作用。另外对南京国民政府 时期上海著名的的外籍商人哈同的遗产纠纷案件进行个案探索，探究这起持续十 。高璐：涉外遗嘱继承的法律适用问题研究，中国政法大学研究生院2 0 0 7 级国际法学博士论文。 上海师范大学硕上学位论文 六年的继承纠纷案对我国涉外继承制度发展的影响和意义。第二，查明中华民国 继承法以及与涉外继承有关的各项法规，并根据案例获得当时一些西方国家的继 承制度，反映民国时期西方国家处理涉外继承的方式；第三，通过涉外继承制度 和案件的研究，分析当时南京国民政府时期的法官制度和律师制度，并从实际运 作中探究该时期的司法独立制度，探究司法独立制度尚未建立的原因，并以司法 独立制度的运行为例透视当时独特的法律文化。第四，通过总结南京国民政府时 期涉外继承制度的特点，从特留分制度和遗嘱执行人制度的启示中看涉外继承研 究对当下的意义。历史总是有着惊人的相似，从历史发展的轨迹能大约预测时代 的发展，法律制度也是一样的，涉外继承涉及诸多立法和司法方面的问题，这些 问题也是我国在法制转型过程中必须面的的。通过对涉外继承案件的查阅，笔者 发现南京国民政府时期对涉外案件的审理已经较为规范，依法办事，严格遵守程 序。而通过对民国时期的涉外继承与我国现代涉外继承的对比，找出其中可资借 鉴之处，籍以弥补我国现代涉外继承制度的不足和漏洞，促进我国涉外继承的进 一步发展和完善。 6 上海师范大学硕士学位论文 第一章南京国民政府时期涉外继承制度概述 涉外继承是指“公民死亡或者宣告死亡时，依法将其个人所遗留下来的财 产或与此有关的权利义务转移给继承人所有的一种具有涉外因素的法律制度。 而这些涉外因素( 主体、客体、权利义务) 中，主要包括以下的情况：l 、继 承人或被继承人是外国人，2 、受遗赠人是外国人，或在继承人、受遗赠人中有 外国人；3 、遗产在外国；4 、继承关系中的法律事实( 被继承人死亡或其生前 立遗嘱的行为) 发生在国外，只要符合上述条件其中之一的即具有涉外因素， 可称之为涉外案件。在本篇论文中，继承仅仅指财产上之继承，而不包括身份、 地位之继承，由于涉外继承主要是指具有涉外因素的继承法律关系，其中包含 了继承法和国际私法两方面，因此本文先将南京国民政府时期的继承制度和国 际私法的发展做必要的概述。 第一节南京国民政府时期中国继承法的近代化 一、民国继承法近代化的发展历程 继承制度，是人类历史上最古老、最基本的制度之一，中国古代特别是商周 以后的继承，是以宗祧继承为核心的继承。宗祧继承延伸到政治领域，形成了政 治身份世袭；延伸到社会领域，形成了社会身份传承；延伸到财产领域，形成了 财产继承，延伸到司法领域，形成了司法继承。这些制度相互渗透，相互影响， 相互促进。中国传统继承制度主要是以宗祧继承为主要目的，以等级身份和财 产继承为主要内容，而财产继承的主要方式是法定继承，诸子均分，配偶、女子 继承权受到严格限制，被继承人自由处分遗产的权利受到一定的限制。中国传统 继承制度在几千年的发展中对人们继承思想产生了重要的影响，财产只能分给儿 子，女子接受继承的概率小。 清末社会发生了重大变化，西方文化思想影响日益深刻，人们的法律意识开 始变化，同时清政府迫于列强的压力和国内政局的动荡，以及对收回领事裁判权 的迫切愿望，开始效仿西方制定现代法制，改革司法，最初制定现代法制是宪法， 1 9 0 8 年制定了第一部具有现代意义的宪法一钦定宪法大纲，而后修订了现 。韩德培、肖永平：国际私法学，人民法院f 版社2 0 0 4 年版，第1 5 4 页。 o 程维荣：中国继承制度史，东方出版中心2 0 0 6 年版，第5 页。 7 上海师范大学硕上学位论文 代刑法，而民法的修订开始于1 9 1 1 年，随之民法中的物法、债法等法的相继修 订完成，但是民法中的继承篇、亲属篇在法律的近代化过程中却经历了漫长过程。 清末修律中著名的“礼法之争 针对的主要就是当时作为伦理法的亲属继承篇。 清末保守派认为中国的亲属、继承是根植于宗族社会和伦理纲常土壤中的一种制 度，各国政治制度甚至可以相同，但是法律制度尤其是继承制度由于东西方社会 环境、伦理道德、社会文化存在差异而不能照搬外国法制。保守派反对改革继承 法一方面是为了维护腐朽的封建统治，另一方面为了维护以父权为核心的宗法等 级制度。迫于保守派的强大力量，清末法律改革家也不得不暂且搁置对继承法的 修撰。但是随着商品经济的发展，我国固有的自然经济逐渐瓦解，而依托于自然 经济之上的宗族制度也受到了严重的摧残而同渐衰弱，社会的封闭与阶层隔离状 态被打破，这为西方法文明的传入提供了契机，同时也为我国制定现代化的继承 法创造了条件。 继承法的修订出现较大变革是始于1 9 1 1 年，大清民律草案对中国传统继 承法进行了改革，第一次将财产继承和宗祧继承区分开来，但是该草案没有实施 清政府就灭亡了，所以对当时社会没有产生实际影响，但是这种思想开了先河， 是值得赞扬的。1 9 2 5 年一1 9 2 6 年，中国历史上第二次修订民律第二次草案， 该部草案中关于继承篇最重要的改革就是在一定程度上赋予女子财产继承权，规 定男女继承权基本平等，保证了女子的继承利益，但是由于受北京政变的影响， 该草案没有正式颁行。1 9 2 7 年，南京政府设立法制局开始编撰亲属篇、继承篇， “关于亲属、继承的习惯及判例皆因袭千年宗法之遗迹，与世界潮流相对照既相 背驰，与该党宗旨亦相矛盾，所以起草亲属、继承两篇，“惟亲属、婚姻继 承两编，对于本党党纲及各地习惯所关甚大，倘非详加审慎，诚恐多有扦格 。因此法制局在进行了长时间的基层风俗习惯调查后对继承法草案进行了细致 周密的修订，这部继承法草案的最大进步是提出了继承人对被继承人的债务仅负 有限清偿责任，但是很遗憾的是该草案随着国民政府改组，实行五院制，法制局 的解散而被搁置。 二、南京国民政府时期继承法内容 1 9 2 8 年1 2 月南京政府成立立法院后开始起草亲属、继承两编。在起草过程 。彭时：继承法原理，上海法学书局1 9 3 4 年版，第3 5 页。 8 上海师范大学硕士学位论文 中，立法院更是以这两编关系各地习惯甚大，特先制定调查表多种，发交各地征 求习惯，然后就北京司法部的习惯调查报告书，加以整理，并将各种重要问题， 分别由该会各委员比较各国法制，详见讨论，确定了有关继承篇的立法原则：( 1 ) 宗祧继承毋庸规定；( 2 ) 遗产婚姻不以宗祧继承为前提；( 3 ) 继承人之范围顺序 及其应继分；( 4 ) 配偶应有相互继承遗产之权；( 5 ) 配偶继承不限于一定之顺序； ( 6 ) 继承开始前赠与之遗产计算；( 7 ) 对于遗产有贡献之继承人无庸规定报偿； ( 8 ) 特留分应加规定；( 9 ) 特留财产之范围。这个立法原则，大致确定了继承 编的面貌，继承编草案前后经过开会3 0 余次最终确定下来，于1 9 3 0 年1 2 月同 时颁布，1 9 3 1 年1 月颁布施行。 南京国民政府经过一系列草案的定与废，终于在1 9 3 1 年5 月正式颁布了中 国第一部具有现代意义的继承法。其中主要内容包括遗嘱继承人、遗产之继承、 限定之继承、遗产的分割、抛弃和无人承认之继承、遗嘱的方式、效力、执行、 撤销和特留分。该部继承法经过历次革命运动与立法活动，终于颠覆了传统的继 承制度，政治身份世袭、社会身份传承、宗祧继承以及司法继承制度先后被废止， 财产制度得以凸显；第一次以法律的形式规定了男女继承权基本平等；设定了保 护继承人利益的“特留分制度；遗嘱继承得到确认，被继承人的意志和继承人 的利益得到了一定程度的尊重；对于被继承人的债务，继承人不再是承担无限责 任而是在所继财产的限度内对被继承人的债务负有限清偿责任等。在此过程中， “继承法规不断冲破封建宗法继承的意蕴，日趋进步和完善，并以渐进的方式完 成了中国固有法和西方继受法的整合，最终在法律层面上实现了现代化。”继承 制度的变化是中国近代政治、经济、文化发展的必然结果，同时也深刻地影响了 近代社会的发展，清末到民国时期继承法的近代化，是整个中国继承制度发展史 上的一个重要阶段。 继承法的现代化是我国法律近代化的一个缩影，我国法律的近代化是传统法 制向现代法制转变的一个过程，是伴随着我国自然经济的解体和西方文化的传播 而逐渐兴起，其中领事裁判权的丧失是使统治者下定决心变制的一个直接动因。 为了使中国的法律与西方国家的法律接轨，在现代化的思潮影响下，我国开始大 。程维荣：中国继承制度史，东方出版中心2 0 0 6 年版，第4 1 5 页。 o 张生：民国初期民法的近代化一固有法与继受法的整合为中心，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版， 第3 页。 9 上海师范人学硕上学位论文 量移植日本、德国的法律，而继承法在经历了大约三十年的时间里颠覆传统继承 法的理念，国民的继承观念也随之发生深刻变化，继承制度通过融合中国传统法 律和近代西方法律，逐渐完成了由传统向现代的转型。民国继承法虽然在法律层 面上实现了近代化，但是在实际运行中却遇到了重重阻挠。中国广大的农村，经 济形态依然是自然经济，“占农村人口4 的地主却占有4 0 以上的土地，占农 村人口6 1 4 的贫雇农，只有2 0 7 7 的土地。宗祧继承具有一定的经济基础， 传统的伦常观念和宗族观念在社会上根深蒂固，继续对当时的立法和司法实践产 生影响，具有现代意义的继承法并没有发挥其应有的作用，传统继承制度的强大 惯性和当时中国政治经济文化发展的落后状况，导致法制近代化的严重不彻底。 但是在相对发达和开放的城市如上海，由于经济发展较快，文化思想较为自由， 社会风气更加开放，对现代的法律更能以包容、开放的心态坦然接受，同时由于 上海存在租界，大量外国人在此云集，现代法律有其存在的土壤，社会上更需要 一些在处理与外国人有关的涉外案件中能适用现代化和国际化的中国法律。 中国传统继承法的近代化，同时为南京国民政府时期法官在处理涉外继承案 件时提供了良好的法律依据，从大量的档案材料中可以看出处理涉外案件的准据 法很大一部分依据的是中华民国法律。倘若以一部封建落后的法律去处理近代化 的国际民事案件，那对于审理结果无论是当事人还是双方国家都是难以接受的。 所以若通过连接点确定的准据法是一部具有现代意义，与国际接轨的法律，那么 对被继承人还是继承人的的利益都能得到更大限度的保护，由此看来南京国民政 府制定的继承法对于我国继承法的发展具有重要意义。 第二节南京国民政府时期涉外继承法中的国际私法 一、近代国际私法的发展历程 在中国古代，关于本国人与外国人发生法律纠纷的处理办法在唐代就有明文 规定，唐律疏议名例卷六规定：“诸化外人，同类相犯者，各依本俗法。 异类相犯者，以法律论。根据这一法律规定，相同国籍或地域的“化外人 之 间产生的法律纠纷由他们本国法进行调整，不同国籍或地域的“化外人”之间的 法律纠纷则适用唐律。唐律关于解决“化外人相犯”的规定体现了大国的包容性， 这样的规定在当时的其它国家是绝无仅有的，以后的各个朝代相继沿用唐律中的 宁可：中国经济发展史近代卷，中国经济出版社1 9 9 9 年版，第2 3 5 6 页。 。长孙无忌：唐律疏议卷六，中华书局1 9 8 3 年版，第1 3 3 页。 1 0 上海师范人学硕t _ - 学位论文 规定，只是稍微有所变更，到了清朝，统治者居于“天朝大国”的思想，对外国 人犯罪采用的是单纯的“属地主义 ，即只要在中国犯罪就适用于清朝的法律， 不采用“属人法 原则。但由于古代的“国际私法”包含了民法、刑法等各种内 容，所以与现代意义上的国际私法概念有很大区别。清末我国固有的处理涉外关 系的法律受到了来自西方法律理念的挑战，这种挑战来源于一种不同于传统的国 际观和民族观，由于国家之间法律观念的迥异，涉外法律领域的矛盾冲突不断。 鸦片战争以后，中国传统的涉外法律秩序发生了根本的变化，西法列强借口中国 法制的落后和野蛮攫取了中国的领事裁判权。领事裁判权的丧失使大量有识之士 开始关注西方法律，并逐步翻译、介绍、传播西法，以期通过制定能维护本国利 益的法律来对抗与外国人产生的各种法律冲突。在引进西学的过程中，林则徐、 魏源等贤明之士起了重要的作用，同治元年，同文馆开始培养大量翻译人才，其 中就开设了国际公法课程，美国传教士丁韪良翻译的万国公法揭开了系统 输入国际法的序幕，其中他翻译出来的各国交涉公法论是一部较早的国际私 法著作，专门论述了不同国家人民交往的法律原则，主要解决法律选择适用问题。 国际私法著作的引入与传播由此形成的近代法律观念为国际私法制定提供了理 论和方法基础。 二、民国时期国际私法的内容 民国1 9 1 8 年8 月5 日颁布了第一部国际私法即法律适用条例。法律 适用条例是在要求废除领事裁判权运动高涨之时制定的，虽然当时是出于实用 主义的需要而修订的，但是不能否认这是一种中国法律近代化的必然产物，特别 是涉外民商法律近代化的结果的。法律适用条例是以日本法律为蓝本，通过 借鉴德国国际私法的内容而传播到我国。该部法律共有2 7 条，这二十七条是当 时世界上先进的关于处理国际冲突之间的法律。其立法条文借鉴了当时国际条约 的最新规定，在冲突规范的制定上基本采纳了最新的理论，涵盖了当时所有的法 律适用问题，其立法成就不容忽视。法律适用条例在后期逐渐修改完善，其 中关于解决涉外继承方面的条款共有六条：第二十二条，关于继承之准据法，规 定继承依被继承人死亡时之本国法。但依据中华民国法律，中华民国国民应为继 国丁韪良( m a i t i n ，w i l l j a na l e x a n d e rp a r s o n ，1 8 2 7 - - 1 9 1 6 ) ，美国传教士，1 8 5 0 年参加北美北长老会的 海外传教使团被派往中国宁波并参与了中美天津条约的签订，翻译，万国公法，曾担任京师同文馆 总教习，京师大学堂总教习等职务。 上海师范大学硕上学位论文 承者，得就其在中华民国之遗产继承之。第二十三条( 无人继承之外国人遗产之 处理) ，外国人死亡时，在中华民国遗有财产，如依其本国法为无人继承之财产 者，则依中华民国法律处理之。第二十四条( 遗嘱之准据法) 遗嘱之成立要件及 效力，依成立时遗嘱人之本国法。遗嘱之撤销，依撤销时遗嘱人之本国法。第二 十五条( 外国法适用之限制) 依本法适用外国法时，如其规定有背与中华民国公 共秩序或善良风俗者，不适用之。第二十六条( 国籍之积极冲突) 依本国法应适 用当事人本国法而当事人有多国国籍时，其先后取得者，依其最后取得之国籍， 定其本国法；住所地不明时，依其居所地法。当事人有多数住所时，依其关系最 切之住所地法。但在中华民国有住所者，依中华民国法律。当事人有多数居所时， 准用前项之规定，居所不明者，依现在地法。这些规定清晰地确定了涉外继承中 冲突规范所制定的准据法。 关于我国是否具有国际私法，有学者提出“”中国没有真正像西欧国家那 样的国际私法，中国国际私法要发展，就必须订立互相尊重主权的条约，而废除 领事裁判权”。笔者同意此种观点，一个国家只有具有独立的司法主权才能谈 及与其它国家平等适用的国际私法。南京国民政府于1 9 3 1 年5 月4 日公布管辖 在华外国人条例十二条，规定：“民国十八年十二月三十一日在华享有领事权之 外国人民，应受中国各级司法法院之管辖。 至此以后，我国收回了领事裁判权， 这成为了我国具有现代意义国际私法的一个前提。 随着国际私法越来越趋向于国际化，国际社会为此展开了统一冲突规范的种 种努力。1 9 3 4 年1 1 月1 9 日，国际社会订立了丹麦、芬兰、冰岛、挪威、瑞 典关于遗产继承和清理的公约，这是较早的一部关于国际私法的国际条约，虽 然国际私法在逐步发展，但是主要内容大致确定下了包括管辖、外国法院判决的 承认与执行，法律的适用三个方面。国际私法理论方面包含有主体、冲突规范、 准据法、国际民商事法律规范、国际民事程序的适用、区际冲突规范等。虽然早 期的国际私法具有明显模仿日本的痕迹而较少有创新之处，但是当初的启蒙和补 课作用是不可忽视的，因为我国法制进程走的是外源型的发展道路，涉外继承所 表现的国际私法理念不是根据我国固有的法律循序渐进发展而形成的，而是通过 移植西方法律和程序而发展的，但不可否认的是在国际私法方面这种移植是可能 。郭云观： 中国国际私法沿革概要，法律评论1 9 3 3 年第1 l 卷第2 期。 圆上海档案馆馆藏江苏高等