（法学专业论文）优先权制度研究.pdf

s t u d y o n p r i v i l e g es y s t e m ；| | i i i f | i | 1 | | i i i i i | i i l | l | i | l f | | l y 1716101 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体己经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名： j 贼纸刀，口年t 月衫日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；在以不 以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作者签名： j 1 现么 加，年f 月多日 导师签名：夕尹址 汐阳年月弓f 日 摘要 优先权观念起源于古罗马法，在近代法国、日本等国家的民法典中演变为一 项独立的法律制度。优先权制度在维护基本人权和社会稳定、保护公共利益和共 同利益以及维护特定的社会经济秩序方面发挥着特有的制度功能。同为大陆法系 的德国、瑞士等国，虽然没有建立统一的优先权制度，却有着与优先权制度类似 的替代性制度。对于既没有统一的优先权制度也没有建立起完善的替代性制度的 我国而言，同样存在着建立优先权制度的需求，在我国构建民法体系的过程中优 先权制度应当占有一席之地。本文以法国、日本等国的优先权制度为主要参照， 对优先权制度进行了较为系统的探讨。除引言、结论外，本文由优先权制度的历 史演进、优先权概述、优先权的效力、对建立我国优先权制度的思考共四章组成。 优先权制度的历史演进一章，从优先权观念的产生入手，对优先权制度在大 陆法系国家的不同命运以及我国内地现行法律有关优先权的规定进行了较全面 的分析，提出古罗马法中优先权寓于法定抵押制度之中，优先权观念孕育在嫁资 制度和监护制度中。优先权制度确立于法国民法典，但法国法上的法定抵押权与 优先权在调整范围上有许多重复或交叉，前者实际上包含于后者。德国民法中没 有设立优先权制度，优先权的制度功能是由法定质权制度来担当的。日本民法典 效仿法国民法典，在物权法中详尽规定了先取特权( 优先权) 制度。至此，优先 权制度完成了从罗马法的萌芽到法国民法典的确立与发展，再到日本民法典的完 善的历史演进过程。我国内地现行民法没有建立统一的优先权制度，目前主要通 过程序法或特别法中零散的规定来实现对特殊社会关系的保护。这种立法处理存 在体系化不足、有些优先权缺乏实体法依据、一般优先权的效力不够、优先权涉 及的保护范围较小等不足。 优先权概述一章从优先权的含义，优先权与优先受偿权、优先购买权的关系， 优先权的特征，优先权的类型，优先权的性质，优先权的价值六个侧面对优先权 进行了全面分析，认为优先权是由法律直接规定的特种债权的债权人就债务人的 一般或特定财产优先受偿的权利。与抵押权、质权、留置权等典型担保物权相比， 优先权的特征集中表现为被担保债权的特定性、权利变动和顺位的法定性、客体 的相对特定性、秘密性( 无须公示性) 四个方面。优先权分为一般优先权与特别 优先权。般优先权的客体是债务人的不特定的总财产。特别优先权的客体是债 务人特定的动产或不动产。特别优先权依客体的不同又分为动产优先权和不动产 优先权。优先权的性质为法定担保物权。优先权制度以追求实质讵义为最高价值 目标，其制度功能主要表现在维护基本人权和社会稳定、保护公共利益和共同利 益、维护特定的社会经济秩序三个方面。 优先权的效力一章在归纳优先权具有优先受偿力、物上代位效力、追及效力 三个内容的基础上，对优先权相互之间的冲突与协调以及优先权与典型担保物权 的冲突与平衡进行了分析。 对建立我国优先权制度的思考一章论证了我国建立优先权制度的理由，分析 了建立我国优先权制度的理论难点，并建议借鉴法国法模式，在民法典物权编中 规定统一的优先权制度，同时保留特别法对优先权的规定。并就我国优先权制度 的模式选择与具体的制度设置提出了自己的观点。 关键词：优先权，法定担保物权，实质正义 a b s t r a c t t h ec o n c e p to fp r i v i l e g ei so r i g i n a t e df r o mt h ea n c i e n tr o m a nl a w i ti se v o l v e d i n t oa ni n d e p e n d e n tl e g a ls y s t e mi nc i v i lc o d eo fm o d e r nf r a n c e ，j a p a na n do t h e r c o u n t r i e s t h ep r i v i l e g es y s t e me x e r t sa l li n s t i t u t i o n a lf u n c t i o ni nt h em a i n t e n a n c eo f f u n d a m e n t a lh u m a nr i g h t sa n ds o c i a ls t a b i l i t y , t h ep r o t e c t i o no ft h ep u b l i ci n t e r e s ta n d c o m m o ni n t e r e s t ，a n dt h em a i n t e n a n c eo fap a r t i c u l a rs o c i o - e c o n o m i co r d e r t h e c i v i l l a wc o u n t r i e ss u c ha sg e r m a n y , s w i t z e r l a n dd on o te s t a b l i s hau n i f i e dp r i v i l e g e s y s t e m ，b u th a v ea na l t e r n a t i v es y s t e ms i m i l a rt op r i v i l e g es y s t e m i ni n l a n do fc h i n a ， a l t h o u g ht h e r ei sn e i t h e rt h eu n i f i e dp r i v i l e g es y s t e mn o r ap e r f e c ta l t e r n a t i v es y s t e m ， t h e r ea r ea l s on e e d st oe s t a b l i s ha p r i v i l e g es y s t e m p r i v i l e g es y s t e ms h o u l db eap l a c e i nt h ec o u n t r y sc i v i ll a ws y s t e m t h i sp a p e rm a k e sas y s t e m a t i cs t u d yt ot h ep r i v i l e g e s y s t e m ，r e f e r r i n gt ot h ep r i v i l e g es y s t e mo ff r a n c ea n dj a p a n i na d d i t i o nt o i n t r o d u c t i o n ，c o n c l u s i o n ，t h ep a p e ri sc o m p o s e do f f o u rc h a p t e r si n c l u d i n gh i s t o r i c a l e v o l u t i o no ft h ep r i v i l e g e s t e m , o v e r v i e wo fp r i v i l e g e ，e f f e c t i v e n e s so fp r i v i l e g e a n d r e f l e c t i o n so nt h ee s t a b l i s h m e n to f c h i n a sp r i v i l e g es y s t e m i nt h ec h a p t e ro fh i s t o r i c a le v o l u t i o no ft h ep r i v i l e g es y s t e m ，b e g i n n i n gf r o m t h eg e n e r a t i o no fc o n c e p to fp r i v i l e g e ，i ta n a l y z e st h ef a t eo fp r i v i l e g es y s t e mi n c i v i l l a wc o u n t r i e sa n dt h ep r o v i s i o n sa b o u tp r i v i l e g es y s t e mi ne x i s t i n gl e g a lo ft h e m a i n l a n do fc h i n a ，c o n s i d e r i n gt h a tp r i v i l e g er e s i d e si ns t a t u t o r ym o r t g a g es y s t e mi n t h ea n c i e n tr o m a nl a wa n dp r i v i l e g ec o n c e p t sw e r eb o r ni nt h ed o w r ys y s t e ma n d m o n i t o r i n gs y s t e m t h ep r i v i l e g es y s t e mi se s t a b l i s h e di nt h ef r e n c hc i v i lc o d e ，b u t t h es t a t u t o r ym o r t g a g ea n dp r i v i l e g eh a v em a n yd u p l i c a t eo rc r o s si nt h es c o p eo f a d j u s t i n g ，a c t u a l l yt h el a t t e ri n c l u d e st h ef o r m e r i nt h ec i v i ll a w o fg e r m a n y ，i td o e s n o te s t a b l i s hap r i v i l e g es y s t e m t h ef u n c t i o no fp r i v i l e g es y s t e mi sp a r t l ys e r v e db y t h es t a t u t o r yr i g h ts y s t e mo fq u a l i t y j a p a n e s ec i v i lc o d em o d e l e do nt h ef r e n c hc i v i l c o d e ，s t i p u l a t e sp r i v i l e g ei nt h ep r o p e r t yl a w a tt h i sp o i n t ，t h ep r i v i l e g es y s t e m f u l f i l l st h eh i s t o r i c a le v o l u t i o no fb u d d i n gf r o mt h er o m a n l a wt ot h ee s t a b l i s h m e n t a n dd e v e l o p m e n to ft h ef r e n c hc i v i lc o d ea n dt ot h ei m p r o v e m e n to fj a p a n sc i v i l c o d e c h i n a se x i s t i n gc i v i ll a wd o e sn o te s t a b l i s hau n i f i e dp r i v i l e g es y s t e m ，s oi ti s m a i n l yt h r o u g ht h ep r o c e d u r a ll a wo rf r a g m e n t e dp r o v i s i o n si ns p e c i a ll a wt o i m p l e m e n tt h ep r o t e c t i o no fs p e c i a ls o c i a lr e l a t i o n s t h i sl e g i s l a t i o ni sn o tap e r f e c t s y s t e m s o m ep r i v i l e g ei sl a c ko fb a s i so fs u b s t a n t i v el a w t h ee f f e c to fn o r m a l p r i v i l e g ei s i n s u f f i c i e n t t h es c o p eo fp r o t e c t i o ni n v o l v e di np r i v i l e g ei sn o tw i d e e n o u g h i nt h ec h a p t e ro fo v e r v i e wo f p r i v i l e g e ，i td o e sac o m p r e h e n s i v ea n a l y s i sf r o mt h e c o n c e p to fp r i v i l e g e ，t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e np r i v i l e g e ，p r i o r i t yo fc o m p e n s a t i o na n d p r e 。e m p t i v er i g h t ，t h ef e a t u r e so fp r i v i l e g e ，t h et y p eo fp r i v i l e g e ，t h en a t u r eo f p r i v i l e g e ，a n dt h ev a l u eo ft h ep r i v i l e g e p r i v i l e g ei st h er i g h to ff i r s tr e f u s a lp r o v i d e d d i r e c t l yb yl a wt os p e c i a lc l a i m so fc r e d i t o ro nt h ed e b t o r sg e n e r a lo rs p e c i f i c p r o p e r t y c o m p a r e dt om o a g a g e ，p l e d g e ，l i e na n dt y p i c a ls e c u r i t yi n t e r e s t ，p r i o r i t yi s c h a r a c t e r i z e db yf o u ra s p e c t s ，t h a ta r es p e c i f i c i t yo fs e c u r e dc r e d i t o r 、l e g a l i t yo f c h a n g e si n t h e r i g h t s o fc i s b i t 、t h er e l a t i v e s p e c i f i c i t yo f t h e o b j e c ta n d c o n f i d e n t i a l i t y ( n op u b l i c i t y ) p r i v i l e g ei sd i v i d e di n t og e n e r a la n ds p e c i a lp r i v i l e g e t h eo b j e c to fg e n e r a lp r i v i l e g ei st h ed e b t o r st o t a la s s e t st h a ta r en o ts p e c i f i c t h e o b j e c to fs p e c i a lp r i o r i t yi st h ed e b t o r sp a r t i c u l a rm o v a b l eo ri m m o v a b l ep r o p e r t y p r i o r i t ys y s t e mt a k e st h ep u r s u i to fr e a lj u s t i c e a st h eh i g h e s tv a l u et a r g e t s i t s i n s t i t u t i o n a lf u n c t i o ni sr e f l e c t e di nt h em a i n t e n a n c eo ff u n d a m e n t a lh u m a n r i g h t sa n d s o c i a ls t a b i l i t y , t h ep r o t e c t i o no ft h ep u b l i ci n t e r e s ta n dc o m m o ni n t e r e s t ，a n dt h e m a i n t e n a n c eo fa p a r t i c u l a rs o c i o e c o n o m i co r d e n i nt h ec h a p t e ro fe f f e c t i v e n e s so f p r i v i l e g e ，i tf i r s t l yi n d u c e st h a tp r i v i l e g eh a st h e e f f e c t i v e n e s so fp r i o r i t yc l a i m ，e f f e c t i v e n e s so fs u b s t i t u t ea n de f f e c t i v e n e s so f r e c o u r s e t h e n ，i ta n a l y z e st h ec o n f l i c ta n dc o o r d i n a t i o nb e t w e e nt h ep r i o r i t i e s ，a s w e l la sb e t w e e np r i v i l e g ea n dt y p i c a ls e c u r i t yi n t e r e s t i nt h ec h a p t e ro fr e f l e c t i o n so nt h ee s t a b l i s h m e n to f c h i n a sp r i v i l e g es y s t e m ，i t d e m o n s t r a t e st h er e a s o n so ne s t a b l i s h m e n to f p r i v i l e g es y s t e mi nc h i n a ，a n a l y z i n gt h e t h e o r e t i c a ld i 伍c u l t i e so ne s t a b l i s h m e n to fc h i n a s p r i v i l e g es y s t e m i ta l s o r e c o m m e n d sd r a w i n go nt h em o d e lo ff r e n c hl a wt oe s t a b l i s hau n i f i e dp r i v i l e g e s y s t e m ，w h i l er e t a i n i n gt h ep r o v i s i o n so fs p e c i a ll a wo np r i v i l e g e a tl a s t ，t h ea u t h o r p u t sf o r w a r dh i sp o i n to fv i e wo nm o d es e l e c t i o na n ds p e c i f i cs y s t e ms e t t i n g so f p r i v i l e g es y s t e m k e y w o r d s ：p r i v i l e g e ，s t a t u t o r ys e c u r i t yi n t e r e s t s ，s u b s t a n t i a lj u s t i c e 目录 第1 章引言l 第2 章优先权制度的历史演进1 2 1 优先权观念渊源于罗马法1 2 2 优先权制度在大陆法系国家的继受3 2 2 1 法国民法典确立了优先权制度3 2 2 2 德国民法典没有优先权制度5 2 2 3 日本民法典对优先权制度的完善6 2 3 我国现行法律有关优先权的规定及其评价7 2 3 1 现行法律有关优先权的规定7 2 3 2 评价9 第3 章优先权概述1 0 3 1 优先权的含义1 0 3 2 优先权与相关概念的关系1 l 3 2 1 优先权与优先受偿权1 1 3 2 2 优先权与优先购买权1 2 3 3 优先权的特征1 2 3 3 1 被担保债权的特殊性1 2 3 3 2 权利变动与顺序的法定性1 3 3 3 3 客体的相对特定性1 3 3 3 4 秘密性( 无须公示性) 1 3 3 4 优先权的类型1 4 3 4 1 一般优先权1 4 3 4 2 动产优先权1 5 3 4 3 不动产优先权1 5 3 5 优先权的性质1 6 3 5 1 优先权是一项独谚的权利1 6 3 5 2 优先权足一项实体性的牛义利1 7 3 5 3 优先权足一项担保物杈1 7 3 6 优先权的价值1 9 第4 章优先权的效力2 0 4 1 优先权的效力内容2 0 4 1 1 优尢受偿效，j 2 0 4 1 2 物i ：代位效j 2 1 4 1 3 追及效力2 2 4 2 优先权相互白j 冲突与协调2 2 4 2 1 一般优先丰义之间的顺位2 3 4 2 2 特别优先权之间的顺位2 3 4 2 3 一般优先权与特别优先权之间的顺位2 5 4 3 优先权与典型担保物权的冲突与平衡2 5 4 3 1 优先权与抵押权的竟存2 6 4 3 2 优先权与质权的竟存2 7 4 3 3 优先权与留置权的竟存2 9 第5 章对建立我国优先权制度的思考3 l 5 1 我国建立优先权制度的理由3 1 5 2 优先权立法的理论难点3 3 5 2 1 优先权与债权平等原则3 3 5 2 2 优先权与物权公示原则3 4 5 2 3 公法债权与私法保护3 5 5 3 建立我国优先权制度的构想3 5 第6 章结论与展望3 8 致谢3 9 参考文献4 0 个人简历在读期间发表的学术论文与研究成果4 3 第1 章引言 优先权制度渊源于古代罗马，成熟于近代欧洲。在大陆法系凡采法国模式的 民法典，均对优先权制度设专门规定。在这些国家，优先权制度被视为一项衡平 当事人之间利益、体现民法公平理念、实现正义及特定社会政策的重要制度。但 在采行德国模式民法典的国家，虽然法律上有优先权的规定，但在民法典中并无 统一的优先权制度。我国现阶段正在进行民法典的编纂。我国在立法上应否规定 统一的优先权制度，学者间素有不同观点。这与理论界关于优先权的研究不足， 对优先权的性质、价值及在立法上确认该制度的必要性和可行性认识争议较大， 不无关系。理论上的准备不足，也使我国立法机关对在立法上如何设计优先权制 度举棋不定。值我国进行民法典起草之际，就优先权制度进行深入的理论研究， 以增强对优先权的认识，明确优先权制度与相关替代制度的关系，从而确定我国 应否建立优先权和如何设计优先权制度，对于制定一部符合时代特征，适应我国 社会经济生活发展需要的民法典，具有重要意义。我国现行法律中对优先权有所 规定，但不成体系，况且对这些规定中所确认的权利属性即是否为优先权也有不 同观点。因此，对优先权制度的系统研究，也有利于在立法上建立和谐、完善的 优先权制度。 第2 章优先权制度的历史演进 2 1 优先权观念渊源于罗马法 罗马法上的优先权包罗甚广，有为人而创设者，也有为事而创设者。为人而 创设者，既有为债权人利益而创设者，也有为债务人利益而创设者。古罗马法 中“法定设定的担保物权”2 被认为是优先权制度的早期称谓和表现形式，是民 法上优先权制度的雏形。在罗马法上，优先权通常以法定抵押权的名目出现。孕 育在法定抵押权制度之中的优先权观念是在对后世产生巨大影响的嫁资制度和 监护制度中产生的。 罗马婚姻实行嫁资制度。嫁资是指在此名义下转移给丈夫的财产。嫁资最初 是女方对男方的赠与，其所有权属于丈夫，他可以自由处分，也不负返还之义务。 但是，由于嫁资关系的目的在于丈夫合法地取得妻子为维持婚姻生活而转交给他 的财产，这决定了嫁资对丈夫而言不具有得利的特点，而将其归于有偿原因之列。 命卅鼎：“民法i ：优尤受偿仅之l i j | = 究”，拔郑下波：民法物十义论文选辑( 下) ，行湾五南图书版公一d 1 9 8 4 年版9 0 2 负。 ! 罗马法卜将担保物权分为白由改定的担俅物权、强制改定的担保物权以及法定哎定的担保物权三类。法 定设定的担保物+ 义足指侦务依法律直接耻定具何抵州议的杖能。参见心目j ：罗马法原论，商务e 1 j 书馆 2 0 0 1 年版，4 2 9 贝。 3 淳朴的风俗使得在罗马的一个很长历史时期中离婚是罕见的。但当离婚变得愈 发频繁，早期嫁资制度中嫁资不能索回的做法便引发了许多社会问题。丈夫休妻， 每每不顾亲属会议的意见而徇个人的私欲，仅允许妻子携带日常衣服和用具，不 再另给生活费，妇女多受任意休妻之苦，且自经济发达，财富增加以后，嫁资数 额有多至数万阿斯的，一些人甚至借婚姻骗取妇女的财物。4 所以，竭力设法解决 这一问题便成了罗马人不能回避的社会现实。当法律规定在解除婚姻关系时必须 归还嫁资这一义务时，罗马法的嫁资制度才开始定型。在古典法中，人们借以要 求退还嫁资的诉讼称作“要式口约诉”和“妻财诉”。“要式口约诉 须事先已定 有要式口约，仲裁对仲裁人裁决的效力又须双方协商同意。如果事前未定要式口 约，事后丈夫对仲裁的裁决又不愿执行，则妻子的利益仍得不到保障。大法官为 了弥补这一缺陷，乃创造了“妻财诉”，规定在没有要式口约约定返还嫁资的情 况下可以提起该诉，以追索嫁资。在“要式口约诉”中，嫁资的返还只是一种普 通债权；而在“妻财诉 中，返还嫁资的权利则属于优先债权，它优于普通债权， 但后于抵押债权。j 质言之，为了保障嫁资的退还，早在古典法中妇女对丈夫的 所有债权人来说就享有“索要优先权”，包括对那些用嫁资购买的物品。6 至此， 罗马法上才出现了真正法律意义上的保护妇女权益的诉讼，优先权制度也开始萌 芽。 随着“妻财诉”的发展，只要婚姻关系因离婚或丈夫死亡而终结，妻子就 可以在无须任何明确协议的情况下，通过这种诉讼要求返还嫁资。这样，以维持 婚姻生活为目的的古典嫁资制度真正开始并逐渐发展成为一种特权。查士丁尼甚 至把这种特权的适用范围进一步扩大到不再具有嫁资特点的物品。7 其实，当时 的罗马在婚姻存续期间对嫁资的享用和经营，在关于通奸的尤利亚法中就禁 止未经妻子的同意而转让嫁资土地，如果用它作为抵押，妇女同意也不算数。8 由 此可知，此时罗马法中已经萌发了妻子的“索要优先权”可以对抗抵押权的观念。 由于查士丁尼认识到，嫁资转归丈夫所有实际上是一种法律细节问题，它不 能抹杀或混淆真实情况，其新制度的逻辑结论是丈夫的权利被看做一种法定用益 物权。9 换言之，尽管嫁资在丈夫的财产之中，但实际上是属于妻子的。因此， 为确保妻子在婚姻解除后能取回嫁资，罗马法对嫁资返还制度进行一系列改革， 先是公元5 2 9 年规定，妻在请求返还嫁资时，可以提起“物件返还诉讼”和享有 对现存嫁资的优先抵押权；公元5 3 0 年规定，妻子对丈夫在嫁资以外的全部财产 3 【意】彼德罗彭梵得：罗马法教科书，贵风详，中囝政法人学f i ：版 l ：，1 9 9 2 年版，1 5 8 爽。 4 蒯 1j ：罗马泫原论( i ：) 商务印书馆，1 9 9 4 年版，1 9 3 贝。 5 剧卡i j ：罗马法原论( i ：) ，商务e 1 j 书馆1 9 9 4 年版，1 9 4 灭、1 9 8 贝。 6 【意】彼德罗彭梵得：罗马法敦科书，竹风j 币，中田政法人学版十l ：1 9 9 2 年版1 6 3 、1 6 6 贝。 7 【怠1 彼德罗彭梵得：罗马法教科书，茭风详，中囡政法人学版 i ：1 9 9 2 年版1 6 6d ! 。 8 【感】彼德罗彭梵得：罗马法教科书，黄风译，中罔政法人学版礼1 9 9 2 年版，1 6 2 贝。 9 【虑1 彼德罗彭梵得：罗马法教科书熊风译中因政法人学 | ：版j ：1 9 9 2 年版，1 6 2 贝。 2 有法定抵押权；公元5 3 1 年，进一步规定妻子的法定抵押权为优先抵押权，其顺 序在丈夫所有抵押权之先。“这样，为保障嫁资的退还，罗马法确立了妇女对丈 夫的所有债权人来说享有的优先性的法定抵押权。 罗马法的监护制度中也能窥见优先权的踪迹。罗马法的监护制度特别强调 “监护人所承担的妥善管理义务和对受监护人的保护义务，并且随着国家介入的 不断加强和逐渐发展，每一种保护也在自己的范围内扩展。 为了防止监护终了 时，监护人无力清偿，致使被监护人需与普通债权人按比例受偿，由于普通债权 人可随时了解债务人的情况，及时采取适当措施，而被监护人则因年幼不能办到， 又因清算须在监护终了时为之，被监护人显然处于不利地位，由此法律规定，被 监护人对监护人的财产享有优先受偿权，唯其顺序在抵押债权人之后。君士坦丁 一世时，将此项优先权改为法定抵押权。坦 由上可知，罗马法中的优先权虽以法定抵押权为名，但与近代民法上的优先 权制度内容基本一致，而与近现代法定抵押权制度相去甚远，其涵盖的内容也绝 非近现代民法上之法定抵押制度所能包容。至于此，学者大多数认为优先权为罗 马法之创制。” 除了“妻之嫁资返还优先权”和“受监护人优先权”之外，罗马法上还逐步 设立了国库对于纳税人的税捐优先权和丧葬费优先权等就债务人总财产上存在 的一般优先权；另外还出现了诸如城市土地出租人对由承租人以稳定方式带入的 物品享有的优先权、乡村土地的出租人对土地的孳息享有的优先权、受监护人对 任何人用他的钱购买的物品享有的优先权以及贷款人对用贷款盖成的建筑物享 有的优先权这些就债务人的特定动产与不动产上存在的特别优先权。1 4 2 2 优先权制度在大陆法系国家的继受 2 2 1法国民法典确立了优先权制度 法国在民法典颁布以前，曾发生过大规模的罗马法继受运动。1 8 0 4 年颁布 的法国民法典第一次用法律条文的形式明确规定了优先权，形成了比较系统 完整的优先权制度。法国民法典1 5 第三卷规定了取得财产的各种方法，其中第 1 8 编是关于优先权和抵押权的规定，认为优先权和抵押权都是优先受偿的合法 原因。该法典第2 0 9 5 条规定，优先权是指依据债权的性质，给予某一债权人优 先于其他债权人，甚至抵押权人而受清偿之权利。第2 1 0 0 条至2 1 0 5 条规定了动 产优先权和不动产优先权，其中动产优先权又分为一般动产优先权和特定动产优 。埘 1 j ：罗马法原论( i ：) ，商务e 1 j 书馆，1 9 9 4 年版，2 0 0 贝。 1 州卡| j ：罗马法原论( 1 ：) 商务e 1 j 书馆1 9 9 4 年版。i7 8 贝。 2 州 1 j ：罗马法原论( i ：) ，商务e 1 j 书馆，1 9 9 4 年版，l7 8 。 7 余卅鼎：“民法l ：优丸受偿权之研究”，载郑下波：民法物十义论义选辑( 下) ，矗湾五南幽书；“版公u 1 9 8 4 年版，笫9 0 2 贝。 4 申l i 星等：物仪泫。古林人学舨利：，2 0 0 0 年版。3 8 6 虹。 5 罗绡珍译：法周民泫典，中困法制版礼。1 9 9 9 年版。 3 先权。一般动产优先权设定于债务人的全部动产，债权人可对债务人的全部动产 优先受偿，包括诉讼费用优先权、丧葬费用优先权、最后一次生病的医疗费用优 先权、劳动报酬优先权、工伤事故补贴金优先权等( 第2 1 0 1 条) 。特定动产优先 权，设定于债务人的特定动产之上，债权人只能对债务人的特定动产优先受偿， 包括房屋与土地租金优先权、保存费用优先权、旅馆经营服务优先权、公务员保 证金优先权、动产出卖人优先权、事故赔偿金优先权等( 第2 1 0 2 条) 。不动产优 先权又分为不动产特别优先权与不动产一般优先权。不动产特别优先权，指债权 人对于债务人的特定的不动产有优先受偿的权利，包括不动产出卖人优先权、为 购买不动产而提供资金的人的优先权、共同继承人的优先权、建筑师、承包人及 工人的优先权、死者的债权人与受遗赠人的优先权等( 第2 1 0 3 条) 。不动产一般 优先权，指债权人对于债务人的全部不动产的价款有优先受偿的权利，包括诉讼 费用优先权、劳动报酬优先权等( 第2 1 0 4 、2 1 0 5 条) 。在法国民法典颁布之 后，法国陆续补充、增加了许多新的优先权项目，如税捐优先权，系法国税法所 规定。 法国民法典第2 1 1 4 条规定，抵押权是指对于清偿债务的不动产设定的一 种物权。抵押权分三种：即法定抵押权、裁判上的抵押权、约定的抵押权。第 2 1 2 1 条规定的法定抵押权包括夫妻一方对另一方财产的权利与债权的法定抵押 权；未成年人与受监护的成年人对监护人或法定管理人的财产的权利与债权的法 定抵押权；国家、省、市镇行政区、公共机构对税收人员与会计人员的财产与债 权的法定抵押权；受赠人依第1 0 1 7 条之规定对继承财产的权利与债权的法定抵 押权；第2 1 0 1 条( 即丧葬费用等一般动产优先权) 规定的第2 、3 、5 、6 、7 、8 项所列权利与债权的法定抵押权。 由此可见，法国民法典规定的优先权与法定抵押权有诸多相同之处。其 一，设立目都是为了保护特定债权人利益而设；其二，设立的方法都是依照法律 的直接规定而产生；其三，适用的债权范围有重复或交叉；其四，二者都有优先 效力。但这两种制度也有不同之处：第一，两者所保护的特定债权的范围不完全 相同。优先权所保护的特定债权范围较法定抵押权要广；第二，优先受偿的标的 范围不完全相同。优先权既可以就债务人的不动产受偿，也可以就债务人动产而 优先受偿，而法定抵押权则只能就债务人的不动产受偿：第三，其顺位确立的方 式不同。法定抵押权须在登记处进行登记保存其效力，并以登记之先后确定其优 先顺位，而不动产一般优先权和部分不动产特别优先权不需登记保存其效力，而 是以法律规定的某种事实的出现其优先权就成立，并以法律规定的同期为标准确 定其优先顺位。m 6 参见法周民法典第2 1 0 3 、2 1 0 4 、2 1 0 7 、2 1 3 4 、2 1 4 6 条。尹i i i 兽：法固物仪法，法律j i l 版 i ：，1 9 9 8 年版，5 0 0 5 0 4 贝。 4 可以发现，法国民法典在制度设计上存在问题。法国法上的优先权完全 可以包括法定抵押权，即法定抵押权属于优先权的部分内容，造成了法定抵押权 与优先权的部分内容的重复或交叉。法国为什么在规定优先权的同时又规定法定 抵押权令人存有疑惑。正因为如此，第二次世界大战以后，法国设立民法典修订 委员会，开始着手对民法典进行大规模的修订工作，对法定抵押权的存废问题也 进行过激烈的讨论。1 7 尽管如此，法国民法典毕竟是第一次明确规定了优先权 制度，其影响是深远的。受其影响许多大陆法系国家民法也都规定了优先权制度， 如意大利民法典、比利时民法典、荷兰民法典、澳门民法典等均不同 程度的接受了优先权制度。 2 2 2 德国民法典没有优先权制度 尽管德国民法受罗马法影响也较大，但却没有设立优先权制度，认为优先权 只是特种债权所有之一效力。1 8 然而，有关优先权制度所保护的社会关系，德国 民法典并没有绝对置之不理，“在不影响公示原则的情况下，优先受偿权作为 法定质权，只分布在几个规定中，1 9 如第7 0 4 条第1 款规定，店主因其对住宿的 债权或其他为满足客人的需要而提供给客人的给付，连同垫款，对客人携入的物 品，享有质权。有些内容则规定在特别法中，如德国商法典中规定了较多的属于 优先权内容的法定质权。在破产法中，“维以法定质权之名，有类似两三规定而 己”。2 0 德国担保物权体系中没有优先权制度，只有不动产担保物权( 包括抵押权、 土地债务和定期土地债务) 和质权。究其原因，可以归纳为以下两方面：一方面， 优先权制度与民法中的公示制度相悖。德国民法极为重视公示制度的机能，尽管 德国民法典与法国民法典均属于严格规则主义类型，但二者却有着不同。“德国 民法典在漫长的起草过程中，立法者曾徘徊于自由裁量主义与严格规则主义之间 的走廊中，自由裁量主义一度占据上风，但在与严格规则主义的较量中最终失利。 不过这场斗争毕竟使自由裁量主义在德国民法中留下了自己的痕迹。2 1 在绝对严 格规则主义立法方式上的松动，显示了某种程度上德国民法典的起草者对法典涵 盖能力的高度自信心的动摇。他们不再把建立包罗万象的民法典体系作为终极目 标，转而去构筑细致精密和逻辑严谨的民法典体系。对于追求民法典的细致精密 和逻辑严谨的德国人来说，优先权制度规定的因取消公示而取得优先权，与民法 中以公示制度为宗旨的担保制度的理念，实有水火难溶之势。另方面，从编纂 法典的指导思想看，其立法目的在于建立德意志帝国的统一私法，一律排除了仅 7 许i l j jr ：抵州十义制度j i ) 究，法律j l j 般礼，1 9 9 8 年版，2 6 2 7 贝。 1 8 史尚宽：物 、义法论中固政法人学1 1 版i l - 2 0 0 0 年版，2 5 5 - ! 。 旧【ll 】近江卡治：担f 粜物仪泫，祝盘业等译法律版十i ：，2 0 0 0 年版，3 2 灭。 2 0 史尚宽：物十义泫论，荣尜印书馆，1 9 7 9 年版，2 3 0 贝。 2 徐罔株：民泫桀本原则解释，中固政法人学版 l ：，1 9 9 2 年版，1 5 4 负。 5 仅适用于部分地域的权利，也有公法侧面的权利。2 2 因此，在以罗马法为基础的 普通法时代曾被承认的优先权制