（法学理论专业论文）非刑罚化适用的法理研究.pdf

北方工业大学硕士学位论文 摘要 非刑罚化是伴随着世界性刑事处罚措施改革运动而出现的，它也是人权保障时代 化、司法资源有限性、刑法谦抑原则等法学思潮在刑罚领域的直接要求和重要体现。在 西方国家，非刑罚化是为缓解强大的“泛 罪化压力产生的。但非刑罚化在我国的出现 则较晚，甚至长期以来处于立法和司法都予以排斥的状态中。本文在借鉴外国立法、司 法和理论研究经验的基础上，对我国是否应该引入非刑罚化、怎样实现非刑罚化问题进 行了研究，主要内容包括五个部分： 第一部分论述了非刑罚化的内涵。非刑罚化是指刑罚宣告的回避、刑罚执行的回避 以及犯罪人的社会化处遇。这里包括两层含义：其一，非刑罚化必须生存于刑罚之外的 范畴；其二，非刑罚化既包括静态意义上的非刑罚方法，也包括刑罚执行的排除和变更。 第二部分阐释了非刑罚化产生的法理基础。主要包括目的刑理论的兴盛、刑罚经济 理论的出现和成熟、新自然法理论对刑罚价值的反思、谦抑性的刑法思想、回应型法学 思想。 第三部分论证了非刑罚化引入的法理意义。这里主要是从刑罚实施的最低道德标准 和正义目标两个角度，说明刑罚的功能及其发动都有其局限性和低限条件，因此，蕴含 着非刑罚化生存的空间基础。同时，非刑罚化符合执法活动的优化资源配置标准，有利 于强化司法效率导向模式的运用。 第四部分说明了非刑罚化适用的价值取向。主要包括非刑罚化与宽严相济刑事政策 的契合性，非刑罚化所具备的实在法基础和司法适用根基。 第五部分探讨了构建我国非刑罚化措施的具体可能性与途径。本部分重点论证了非 刑罚处罚方法、免刑制度、未成年人的非刑罚处置、保安处分体系四种制度的非刑罚化 法理可能性。 本文的创新之处，也是本文的重点，即在于两个方面：一是，从法理上看，非刑罚 化在我国有着深厚的理论基础；二是，非刑罚化具体制度的引入不能盲目照搬国外的多 样性措施，而应该考虑引入符合我国法律体系和社会基础之上的四种措施。 关键词：非刑罚化，非刑罚化产生，非刑罚化引入，非刑罚化适用 北方：r 业犬学硕士学位论文 o nt h ej u r i s p r u d e n c er e s e a r c ho f a p p l i c a t i o nf o rd e p e n a i i z a t i o n a b s t r a c t t h ed e p e n a l i z a t i o na p p e a r s ，f o l l o w i n gt h ew o r l d w i d ec r i m i n a lp u n i s h m e n to fm e a s u r e r e f o r mm o v e m e n t ，w h i c hr e q u e s t e dd i r e c t l ya n dm a n i f e s t e d i m p o r t a n t l yl e g a l s c i e n c e i d e o l o g i c a li nt h ep e n a l t yt h e o r ys u c ha sh u m a nr i g h t ss a f e g u a r d ，j u d i c i a lr e s o u r c e sf i n i t e n e s s ， c r i m i n a ll a wm o d e s ta n dr e s t r a i n e dp r i n c i p l ea n ds oo n i nt h ew e s t e r nc o u n t r y , t h e d e p e n a l i z a t i o np r o d u c e d f o rt h ea l l e v i a t i o no fc r i m e m a g n i f i c a t i o np r e s s u r e b u t d e p e n a l i z a t i o ni no u rc o u n t r y sa p p e a r a n c el a t e l y , e v e nw a sr e p e l e db yt h el e g i s l a t i o na n dt h e j u d i c a t u r ef o ral o n gt i m e t h i sa r t i c l ee m p h a s i so nr e s e a r c hi n v o l v i n gw h e t h e ro u rc o u n t r y s h o u l di n t r o d u c et h ed e p e n a l i z a t i o no rn o t ，h o wr e a l i z e st h ed e p e n a l i z a t i o no nb a s i so f r e f e r e n c et ot h ef o r e i 髓l e g i s l a t i o n ，j u d i c i a le x p e r i e n c e i ti n c l u d e sf i v ep a r t s ： t h ef i r s tp a r te l a b o r a t e dt h ed e p e n a l i z a t i o nc o n n o t a t i o n t h ed e p e n a l i z a t i o nr e f e r st o e v a s i o no fp e n a l t ya n n o u n c e m e n t 嬲w e l la sc a r r i n go u ta n dt h ec r i m ep e r s o n ss o c i a l i z a t i o n t r e a t m e n t h e r ei n c l u d et w om e a n i n g s ：f i r s t ，t h ed e p e n a l i z a t i o nm u s tb ee x c e p tt h ep e n a l t y c a t e g o r y ；s e c o n d ，t h ed e p e n a l i z a t i o nd o e s n o to n l yi n c l u d et h ed e p e n a l i z a t i o nm e t h o di na s t a t i cs e n s e ，b u ta l s ot h ee l i m i n a t i o na n dt h ec h a n g eo ft h ee x e c u t i o no ft h ep e n a l t y t h es e c o n dp a r te x p l a i n e dj u r i s p r u d e n c eb a s i so nw h i c ht h ed e p e n a l i z a t i o np r o d u c e s i t m a i n l yi n c l u d e st h ep u r p o s eo fp u n i s h m e n tt h e o r y , t h ep e n a l t ye c o n o m i ct h e o r ya p p e a r a n c e a n dm a t u r e ，t h en e wn a t u r a ll a wt h e o r yf o rp e n a l t yv a l u er e c o n s i d e r i n g ，m o d e s ta n dr e s t r a i n e d t h o u g h to ft h ec r i m i n a ll a w , t h er e s p o n s el e g a ls c i e n c et h o u g h t t h em i r dp a r tr e s e a c h e dj u r i s p r u d e n c es i g n i f i c a n c eo fw h i c ht h ed e p e n a l i z a t i o nw a s i n t r o d u c e d h e r em a i n l yi sl i m i t a t i o na n dl o w e rl i m i tc o n d i t i o no f p e n a l t yf o rt h ef u n c t i o na n d t h el a u n c hf r o mt h ep e n a l t ys t a n d a r da n dt h ej u s tg o a lt w ov i e w s ，t e l y i n go ns u r v i v a ls p a t i a l f o u n d a t i o n s i m u l t a n e o u s l y , i tc o n f o r m s t or e q i r e m e n to fs t a n d a r do p t i m i z e dr e s o u r c e s d i s p o s i t i o ni nt h el a we n f o r c e m e n t ，h e l p i n gu t i l i z ep a t t e r no f j u d i c a t u r ee f f i c i e n c y - o r i e n t e d t h ef o u r t hp a r te x p l a i n e dl e g a le c o n o m i c a ls i g n i f i c a n c eo ft h ed e p e n a l i z a t i o n 2 北方t 业大学硕士学位论文 t h ef o u r t hp a r td i s c u s s e dv a l u eo r i e n t a t i o no fa p p l i c a t i o nf o rt h ed e p e n a l i z a t i o n i ti n c l u d e s c o n j u n c t i o nb e t w e e n t h ed e p e n a l i z a t i o na n dt h ec r i m i n a lp o l i c yi nw i d t h - s t r i c tc o e x i s tn a t u r e ， s u b s t a n t i v el a wa n dj u d i c a t u r ef o u n d a t i o ns u i t a b l ef o rt h ed e p e n a l i z a t i o n t h ef i f t hp a r td i s c u s s e dt h ec o n c r e t ep o s s i b i l i t ya n dt h ew a yo fc o n s t i t u t i n gt h e d e p e n a l i z a t i o nm e a s u r ei no u rc o u n t r y t h ea r t i c l er e s e a c h e dp o s s i b i l i t i e so ff o u rs y s t e mo f l a wi naj u r i s p r u d e n c es e n s e ：t h e d e p e n a l i z a t i o nm e t h o d ，t h es y s t e me x e m p t e df r o m p u n i s h m e n t ，m i n o r sd e p e n a l i z a t i o nh a n d l e ，s e c u r i t ym e a s u r e m e n t t h ea r t i c l ei n n o v a t i o n ，a l s ok e yp o i n t ，i sa sf o l l o w s ：f i r s t ，t h ed e p e n a l i z a t i o nh a st h e d e e pt h e o r yf o u n d a t i o ni no u rc o u n t r yf r o mt h el e g a lp r i n c i p l ev i e w ；s e c o n d ，t h ec o n c r e t e d e p e n a l i z a t i o ns y s t e ms h o u l do n l yi n t r o d u c ef o u rm e a s u r e sc o n f o r m i n gt oo u rc o u n t r yl e g a l f r a m e w o r ka n dt h es o c i a lb a s i s ，i n t e a do fi m i t a t i n gt h eo v e r s e a sm u l t i p l em e a s u r eb l i n d l y k e yw o r d s ：d e p e n a l i z a t i o n ，p r o d u c t i o nf o r t h ed e p e n a l i z a t i o n ，i n t r o d u c t i o nf o r t h ed e p e n a l i z a t i o n ，a p p l i c a t i o nf o rt h ed e p e n a l i z a t i o n 3 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得j 友王些太堂或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：赘葡签字日期：钟岁月f 多日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解j 竖友王些太堂有关保留、使用学位论文的规定，有 权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权j 基立工些盔堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：贡 导师签名：新涉 签字日期：舻月i ，日签字日期：列年夕月f 多日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 北方t 业人学硕士学位论文 引言 犯罪与刑罚的关系，是人类进入文明社会以来一直为理论与实践特别关注的问题，对 于犯罪是否必然要引起刑罚的启动，应该启动什么样的刑罚方法，千百年来见仁见智，学 说观点林林总总。同时，犯罪与刑罚又和世界上其他社会现象一样，也是不断进化的，完 全可以称其为人类文明的副产品，越是文明的社会，人们对犯罪与刑罚的反应就越冷静。 而非刑罚化问题，则是犯罪与刑罚演进过程中带有人道主义色彩的一道特别风景，在非刑 罚化这一概念提出之前，人们把犯罪与刑罚往往看作是一个密不可分的整体，把刑罚的根 据深深的植入犯罪的事实之中。非刑罚化问题的介入使犯罪与刑罚的关系开始扑朔迷离， 动摇了刑罚作为犯罪唯一法律后果的历史地位。作为二十世纪中叶出现的法律现象，非刑 罚化具备了现代法律的人文主义特性，它主张关注犯罪的社会性，重视制裁的有效性，并 以宽容的心情看待犯罪的不可避免性，它的出现是犯罪与刑罚发展过程中新的亮色。 从渊源意义上说，非刑罚化是伴随着世界性刑事处罚措施改革运动而出现的，它也是 人权保障主题化、司法资源有限性、刑法谦抑原则等法学思潮在刑罚领域的直接要求和重 要体现。非刑罚化最早可追溯到1 8 9 3 年瑞士刑法采取的“双轨制”，即刑罚与感化教育、 监护、禁戒、强制工作、保护管束等保安处分措施并行不悖。此后，许多国家在倡导保安 处分的基础上进一步发展了监督性的免除处罚、监外服刑等形式多样的刑事责任方法。 1 9 3 5 年日内瓦第五届预防犯罪及罪犯待遇大会在决议中提出，为了有效地预防犯罪，就要 在全世界范围内探索监狱以外的方法。固1 9 7 5 年德国刑法，扩大了缓刑的适用范围，取消 了短期自由刑，犯人服刑l 3 以上即可获得假释。荷兰现行刑法则允许警察部门和公诉 机关对罪案可以在法院外予以解决。 由于不同国家刑法理论发展的体系性差别，非刑罚化在欧美两大法系之中都有不同的 法律前提。总体而言，非刑罚化是为缓解强大的“泛 罪化压力产生的，在西方国家道德 高度刑法化、刑法高度道德化的刑事政策思想和“立法定性+ 司法定量 的犯罪化模式条 件下，犯罪行为范围宽泛，一些轻微违法行为也被作为犯罪处理，因而出现了“刑法膨胀 或“刑法危机”，刑法的执行和遵守更加困难。鉴于这种情况，一些国家开始精简刑事立 法或取消某些违法犯罪行为的刑事惩罚，并且，“为解决监狱人满为患的问题，避免给司 法审判机关添加过重的负担，也为了更好地实现他们预防犯罪、打击犯罪的目标，取消了 某些行为的刑事追诉。”留 而非刑罚化问题在我国的出现则较晚，甚至长期以来，理论和实践上都是空白。但是 近年来，法学界对该问题的研究却呈现出繁荣景象，许多学者在借鉴外国立法、司法和理 论研究经验的基础上，从非刑罚化概念的界定、非刑罚化生成的理论或者理念基础、非刑 康树华青少年法学北京：北京大学l ；版社，1 9 8 6 1 8 2 雪卢建- 社会防：f j 思想刑法论丛( 第l 卷) 北京：法律出版社，1 9 9 8 1 6 2 l 北方：j ：业大学硕士学位论文 罚化的实践基础、非刑罚化的法律经济学意义以及若干非刑罚化措施适用的法理意义等方 面展开了论述和争鸣，这些问题在当前建设和谐社会的时代主题中更具有极其重要的意 义。因为刑罚只是法律控制综合体系中的一个相当小的部分，刑事制裁法的改变对犯罪行 为的种类和犯罪率既起不到积极的也起不到消极的( 可测量的) 影响。尽管存在一个总体 上有效的( 或者说被公众估计为有效的) 针对犯罪行为的刑事司法制度，但该制度内部的 重点的转移对犯罪行为的实际情况几乎不产生什么影响。这一认识在它消除对其人道化的 臆想的障碍范围内，使得制裁法的改革变得轻松：如果刑事法院的工作对犯罪预防没有起 到适当的促进或者妨碍，那么，人们可对制裁作如下的组织和适用，即将它作为社会对犯 罪行为的公正的和适当的回答，如果可能，它同时对犯罪行为人提供再社会化方面的帮助。 既然如此，能否探索一种更有效应对犯罪的刑事处置措施，成为法学理论的显学，尤其 是在我国政策决策层提出“宽严相济刑事政策”的背景中，深化“宽 之措施的研究跟迸， 无疑具有十分重要的现实意义。 由于我国传统重刑思想在政策决策层面和社会民众中尚有较为一定的基础，因此，无 论在理念上还是在实践中，非刑罚化都未得到充分的理解与实践。这一点，也是当前非刑 罚化在中国移植和生存步履维艰的根本原因。正如美国学者伯尔曼指出：“法律只有受到 信任，并且因而并不要求强制力制裁的时候，才是有效的；依法统治者无须处处依赖警 察。总之，真正能阻止犯罪的乃是守法的传统，这种传统又植根于一种深切而热烈的 信念之中，那就是，法律不仅是世俗政策的工具，而且还是生活终极目的和意义的一部分。 圆可见，我国非刑罚化的发展，不能只是重视对其制度的选择，还要提升人们对非刑罚化 理念的信仰，两者的兼顾才能真正构建非刑罚化生存的基石。 本文拟从理论和规范两个层面对我国非刑罚化的构建进行论证，从非刑罚化的应有内 涵研究着手，界定非刑罚化的实质意义，在此基础上，追溯其理论渊源，深挖我国非刑罚 化生成的理念根基，结合对国外非刑罚化的规范设计，探讨我国非刑罚化的实现方式。希 望通过本文的粗浅研究，对推动非刑罚化的理论研究和实践运用能起到一点微薄的作用。 国 德 汉斯海因里希耶赛克，托马斯魏根特德国刑法教科书徐久生译北京：中国法制出版社，2 0 0 1 9 1 3 圆 美 伯尔曼法律与宗教( 中译本) 北京：三联书店，1 9 9 1 2 北方：r 业大学硕+ 学位论文 1 非刑罚化内涵 1 1 非刑罚化内涵之争议 早在上个世纪7 0 年代，德国著名法学家耶赛克就论及到了非刑罚化问题，他认为， 非刑罚化是指采用将被宣判有罪的人置于附有监视的自由状态之中进行考验的方法，用自 由刑或者部分罚金来代替原有刑罚的方法。这种新制裁方法就是最早明确提出的非刑罚 化措施，但到底非刑罚化指的是什么，目前学界争议较大，从各类译著或者国内著作来看， 大致有五种代表性的观点： 第一种观点认为，所谓非刑罚化，是指用刑罚以外的比较轻的制裁替代刑罚，或减轻、 缓和刑罚以处罚犯罪。从类型上讲，它包括立法上的非刑罚化和刑事司法上的非刑罚化， 立法上的非刑罚化是指在立法上以保安处分或保护处分代替刑罚；后者是指在警察、检察、 审判、行刑、保护等司法机关中的非刑罚化，如审判阶段的缓期执行和缓期宣告，行刑阶 段的保护观察、假释等。圆这里的定义把非刑罚化称之为刑罚的替代措施，是相对于刑罚 而独立的处罚犯罪的措施。它指明了非刑罚化的形式特征和规范依据，但是，没有说明非 刑罚化的存在方式，因此也没能很好的区别与刑罚的界限。 第二种观点，是从非监禁刑的角度界定非刑罚化，认为，非刑罚化是指对某些犯罪或 某些犯罪分子不用传统监禁刑的刑罚方法而用非监禁刑的方法来感化改造罪犯。从这个意 义上讲，非刑罚化并不排除罚金等非监禁性的刑罚方法。 或者非刑罚化是指对某些犯罪 或某些犯罪分子不用刑罚的方法而用刑罚以外的方法来感化改造罪犯，该论者还进一步对 非刑罚方法的性质展开了论述，认为非刑罚方法是实现刑事责任的一种方式。有论者甚 至更明确的指出，非刑罚化的实质内涵就是非监禁化。从监禁与否的存在意义上界定非 刑罚化，指明了非刑罚化的本质特征，即排除监禁的执行，但是该定义的不足也很明显， 它忽视了刑罚方法本身所包括的还有非监禁性措施这一现实，因而也没有发挥概念的界限 功能。 第三种观点认为，非刑罚化是指对某些行为虽然构成犯罪但不采用刑罚处理，而采用 非刑罚方法处理，或者原来有些传统刑罚，随着社会变化不再发生应有的作用而加以废除。 持该观点的论者同时认为，无论是从内涵还是外延，非刑罚化都不应指刑罚的执行变通， 而是与之相并存的其他处理犯罪的方法，即刑法规定的除刑罚以外的其他实现刑事责任的 辅助方式。 该观点从逻辑和语义上诠释非刑罚化，明确了非刑罚化相对于刑罚的独立性， 德 汉海因里希耶赛克世界性刑法改革运动概要法学译丛，1 9 8 1 1 窜 u 大谷实刑事政策学黎宏译北京：法律；i ；版社，2 0 0 0 1 0 7 1 0 8 9 孙国祥非刑罚化的理论基础及其途径法学论坛，2 0 0 3 4 熊选国论非刑罚处理方法法律科学。1 9 9 0 5 陈兴良刑法的价值构造北京：中国人民大学出版社，1 9 9 8 4 2 t 高格刑法思想与刑法修改完善刑法的修改j 完善北京：人民法院出版社，1 9 9 5 3 北方工业大学硕士学位论文 这是其最大的优点，但是也存在一个致命的弱点，即它不适当了扩大了非刑罚化的范围， 刑罚以外的其他实现刑事责任的辅助方式既包括刑事法意义的方法，也包括非刑事法意义 的措施，比如，劳动教养是否能称之为非刑罚化措施尚待研究，但是在该论者眼里毫无争 议的属于非刑罚化措施。因此，该观点值得商榷。 第四种观点，从我国对非刑罚方法的现有规定出发，认为它是指对一些社会危害性不 很大，不需要判处刑罚的犯罪，用刑罚以外的方法进行处理，从而使刑事制裁手段多样化 和缓和化。其中非刑罚方法便是实现非刑罚化的重要方法和途径。立足于我国刑法规定 来考量非刑罚化，虽有可取之处，但是视野过于狭隘，也没能充分把握非刑罚化的实质内 涵与外延。 。 第五种观点，从罪刑关系的角度分析，认为，非刑罚化的实质应包含以下内容：对轻 微犯罪和中等严重程度犯罪尽量采用非刑罚处理方法，不轻易动用刑罚武器。同时应适当 地扩大非刑罚处理方法的适用范围，全面有效地打击违法犯罪行为，更好地保障社会安定。 该说充分注意到了非刑罚化适用的前提条件，但是也偏失于只考虑方法的功利性，而扩 大了非刑罚化的适用对象，同时，也没能明确揭示非刑罚化的存在内容与形式。 1 2 非刑罚化内涵争议之评析与界定 非刑罚化作为一种刑法思想可以追溯至刑事实证学派的兴起，该学派的代表人物之一 菲利曾提出“刑罚替代措施 思想。通过对大量的犯罪统计资料的分析，菲利得出结论： 刑罚的作用是非常有限的，与其坐等犯罪发生后用刑罚去惩罚犯罪，不如针对犯罪产生的 不同原因去寻找其他更有效的社会防卫手段，即“刑罚替代措施 。这一思想在其1 9 2 1 年 起草的意大利刑法预备草案( 即菲利草案) 中体现为保安处分一元化的立法思想，主 张用保安处分来代替刑罚。该刑法草案也被誉为“没有责任与刑罚的刑法典”。尽管菲利 的保安处分一元化的思想并未被冠以“非刑罚化 的称谓，但可以说这是种原本意义上 的、最广义的非刑罚化，即去刑化、无刑化。随着实践和理论的不断发展，非刑罚化的内 涵也发生着变化。学者们更倾向于在保留刑罚的前提下探讨非刑罚化，同原本意义上的、 最广义的非刑罚化相比，可以说是一般意义上的广义的非刑罚化。以上五种种观点就是这 种保留刑罚基础上的广义的非刑罚化的代表。 本文认为，从非刑罚化语义上来看，其英语对应的意义为d e p e n a l i z a t i o n ，在法语中 对应的意义为d 6 p 6 n a l i s a t i o n ，其意义为去刑化，即排除使用刑罚措施，但对于什么是刑 罚这一问题，各国由于刑罚理念还存在差异，必然会导致适用方式的不同，因而，很难用 一般化的用语来界定非刑罚化概念。从我国的状况来看，在刑罚种类上，刑法规定了管制、 拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑五种主刑和罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境 回祝丽波对“非刑罚方法”的再思考犯罪研究，2 0 0 2 1 零李冠煜试论中国的非刑罚化改革湖北人学学报哲学社会科学版，2 0 0 3 7 4 北方工业大学硕十学位论文 四种附加刑，并且专门规定了几种非刑罚方法；在刑罚适用制度上，规定了缓刑和假释制 度。因此，从刑罚的经济性、谦抑性、人道化和社会防卫的刑事政策这些角度出发，本文 倾向于第一种观点，即非刑罚化不仅仅是指排除法律规定刑罚种类的运用，而且也指刑罚 执行过程中的变更适用从而排除刑罚措施，它既包括轻微犯罪的免除刑罚或者免予处罚， 比如没有造成损害的中止犯应当免除处罚，也包括已经宣告或者执行刑罚但是变更刑罚处 遇方式的措施，比如，附考察条件的缓刑适用。申言之，非刑罚化就是刑罚宣告的回避、 刑罚执行的回避以及犯罪人的社会化处遇。这样解读非刑罚化，主要理由在于以下两个方 面： 第一，非刑罚化必须生存在刑罚之外的范畴。法律已经规定为刑罚主刑和附加刑的刑 事制裁措施，理所当然地应该是刑罚方法，而绝对不可能再给它界定为非刑罚化措施了。 从这个意义上考察，那种认为非刑罚化的实质就是非监禁化的观点是错误的。在非监禁刑 中，一类是刑罚的法定种类，虽然其是非监禁措施，但是属于刑罚方法；另一类是刑罚执 行的地点在法定监禁区域之外，虽然是刑罚执行区域在非监禁状态，但是依然是刑罚的执 行，只不过是执行的地点变更而已。非监禁化可以涵盖非刑罚化，但是非刑罚化则明显范 围小于非监禁化。因此，不能混淆非刑罚化与非监禁化的区别。 第二，非刑罚化不能只是静态意义上的非刑罚方法，还应该包括动态的犯罪宣告但排 除刑罚执行和已经执行的刑罚变更与废弃，这种刑罚适用的执行变更或者废弃不是执行方 式或者地点的变化，而是刑罚方法继续执行的排除。从刑罚谦抑性的角度来看，犯罪宣告 后或者刑罚执行到一定程度之时，符合一定条件不执行刑罚或者变更或者废弃刑罚能达到 预防和控制犯罪目的时，就完全可以排除刑罚的适用，这既符合刑罚经济性、人道化的要 求，也会达到更好的社会效果。 同时，特别要说明的是，非刑罚化的适用前提是行为人的行为已经构成犯罪，依法应 当承担刑事责任；它的内容或者核心在于用刑罚以外的刑事制裁方法来代替刑罚，避免刑 罚的适用。非刑罚化的适用范围也是有限的，一般只适用于犯罪情节轻微或有人身危险性 但不具有刑罚适应能力的犯罪人。简言之，犯罪人的行为依据其性质( 已经构成犯罪) 已 具备适用刑罚的可能性，但因其他量刑情节如犯罪情节轻微、属于未成年犯罪人、属于刑 罚不适应能力者等，不应或不宣判处刑罚，而以刑罚以外的刑事制裁方法来替代刑罚的适 用。非刑罚化主要通过免刑制度或免除处罚情节、非刑事制裁措施、保安处分等来实现。 具体到我国，依据刑法的规定，非刑罚化的实现途径主要包括以下三种：( 1 ) 通过免刑制 度和免除处罚情节，对应当承担刑事责任的犯罪分子，法院宣告有罪，但免予任何刑事处 罚，即通过单纯宣告有罪的方式实现非刑罚化；( 2 ) 通过对免除刑罚的犯罪分子适用刑罚 以外的非刑罚处罚方法来实现非刑罚化；( 3 ) 通过对具有人身危险性的犯罪分子采取保安 措施来实现非刑罚化，如强制医疗、没收财产等。同上述最广义、广义的非刑罚化相比， 本文所主张的非刑罚化可以说是一种狭义的非刑罚化。 北方工业大学硕士学位论文 1 3 非刑罚化与刑罚的关系 从语义结构上看，非刑罚化当然是刑罚的相对物，它是针对刑罚的不足而对刑罚进行 必要的补充与完善，在刑罚之于犯罪的必要存在这种内在关系问题上，非刑罚化有着同样 的必要存在价值。因而，从存在角度分析，非刑罚化与刑罚的关系十分明晰，即对犯罪进 行惩罚而言，刑罚触觉范围之外的地方就是非刑罚化的领域，与此相适应，刑罚方式之外 的刑事立法认可的惩罚犯罪措施就是非刑罚化方式。站在这一立场来说，非监禁刑的方式， 比如罚金、没收财产等财产的刑罚处置措施，就毫无争议的排除在非刑罚化之外。但是， 本文所要界定的非刑罚化与刑罚的关系问题，不是形式层面上( 即刑事法规范) 的问题， 而是观念上的区别，因为，为什么要引入非刑罚化措施而不是简单的把刑罚的触觉范围进 行扩充? 这才是非刑罚化理论必须要面对的、迫切需要解决的问题。 刑罚作为应对犯罪，向犯罪人进行刑事责任归属的方式早已为人们所接受，而非刑罚 化也介入惩罚犯罪分子的强制措施之列，并对刑罚进行限制，以共同实现刑法理想，这就 必然的引起人们观念上的冲突。具体而言，由于非刑罚化是通过宣告有罪但又同时宣告刑 罚的回避、刑罚执行的回避以及犯罪人的社会化处遇的方式来实现惩罚，因而，刑罚与非 刑罚化之间的冲突在观念上就变得不可调和。那么如何来阐释这种冲突呢? 本文认为，可 以从两个角度进行说明： 第一个角度，从针对已然犯罪的非刑罚化措施来区分与刑罚的不同。非刑罚化的出现 以刑罚的存在为前提，以刑罚之外的方法作为承担刑事责任的方式。非刑罚化虽然无刑罚 的形式，但是它发挥着与刑罚同样的功能，共同实现刑法的惩罚、预防目的。就其共性而 言，主要表现为三个方面：首先，在追究刑事责任过程中，根据犯罪行为的社会危害性程 度决定对犯罪人适用何种制裁方法。刑罚适用于社会危害性较大的犯罪，非刑罚化则适用 于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的犯罪，刑罚与非刑罚化都是犯罪在刑法上产生的直接 法律后果，是实现刑事责任的方式。其次，都是由刑法规定的，由人民法院来解决的刑事 实体问题。比如，我国刑法第3 2 条、第3 3 条是关于刑罚的规定，第3 7 条是关于非刑罚 方法的规定，这是它们适用于司法实践中的法律根据。法院在刑事审判过程中，根据法律 规定和刑事案件的具体情况认定犯罪行为的社会危害性程度，并通过刑罚或非刑罚化做出 实体上的解决。最后，刑罚与非刑罚化的具体方法虽然不同，但它们规定在刑法典中，都 具有惩罚、预防犯罪的目的，具有教育、改造、惩罚犯罪分子的功能，具有保护社会不受 侵害的目标。就其差别而言，也有三个方面的表现：其一，严厉程度不同。刑罚是法律体 系中最严厉的制裁，不仅可以剥夺犯罪分子的财产、政治权利，还可以剥夺犯罪分子的人 身自由甚至生命；非刑罚化只是对犯罪分子进行强制教育或者采取民事、行政措施对之予 以惩治，或者不对犯罪人采取任何处罚，只作有罪宣告。其二，有权适用的机关不完全相 同。在我国，有权判处犯罪分子刑罚的只能是人民法院，非刑罚化措施中的行政处罚或行 政处分人民法院不能直接判决，只能建议主管部门实施，因而人民法院与主管机关共同适 6 北方丁业大学硕十学位论文 用行政处罚、行政处分这种非刑罚处罚方法。其三，法律后果不同。适用刑罚即表明犯罪 分子已受到刑事处罚，被判处有期徒刑的人，在刑罚执行完毕后再犯罪，如果符合累犯的 条件，依据中国刑法第6 5 条的规定应当从重处罚，但适用非刑罚化的前提是“不需要判处 刑罚的，可以免予刑事处罚 ，因此，无上述法律后果。 第二个角度，从针对未然犯罪的非刑罚化措施来区分与刑罚的不同，这里主要以保安 处分为例来区分与刑罚的差别。保安处分指对实施了严重危害社会的不法行为的无刑事责 任能力人，限制刑事责任能力人以及法律上规定的有相当人身危险性的完全刑事责任能力 人等所施以的刑罚以外的措施，以预防和控制犯罪，确保社会平安和矫治行为者本人的不 良人格或病理身心的各类制度。大陆法系许多国家都把保安处分系统地规定到了刑法典 中，在刑罚与保安处分的关系上，历来有二元论与一元论之争。二元论认为，刑罚与保安 处分是两类不同性质的处分，刑罚具有惩罚谴责的性质，而保安处分具有改善、治疗、隔 离的性质，虽然两者最终目的都是保卫社会不受侵害，但在法律的评价上与社会的观念上， 刑罚与保安处分是两种性质不同的措施；一元论则认为，刑罚与保安处分只有量上的差异， 无质上区别，二者目的相同，可以互相代替。目前，二元论的观点占主要地位，我国理论 界大都持二元论保安处分立场。 1 4 非刑罚化与非犯罪化的关系 非犯罪化是指将迄今为止作为犯罪加以处罚的行为不作为犯罪，停止对其处罚。因此， 它包括变更从来都是作为犯罪科处刑罚的现状，而代之以罚款等行政措施加以处罚的情 况。 在学界，关于二者之间的关系主要有两种观点，一种观点认为非刑罚化与非犯罪化 是内容有交叉的并列的两个概念。有的学者认为：关于非犯罪化，狭义的见解是指对特定行 为不只放弃刑罚且亦不以行政法处之，而改为适法行为；广义的见解是指对原科处刑罚的 犯罪行为，不再认为是犯罪行为，而改为行政违法行为。关于非刑罚化，狭义的见解是指 对于犯罪行为，以刑罚之外制裁手段代替刑罚；广义的见解是指对于一些轻微犯罪，放弃 刑罚处罚，改以行政法处之，即将其改为行政违法行为；最广义的见解认为还包括将观护 制度作为独立处分的保护观察以替代刑罚处罚，或以缓刑回避实体刑罚之执行。固另一种 观点认为非犯罪化与非刑罚化是包容与被包容的关系，非刑罚化是非犯罪化的内容之一。 如果从“没有刑罚就没有犯罪”的立场上看，非刑罚化就意味着非犯罪化，但事实上，刑 罚只是犯罪的一种主要的法律效果而已，犯罪还可能有刑罚之外的其他法律效果，因此， 非刑罚化并不一定意味着非犯罪化。如果从非犯罪化后当然也就没有了刑罚的后果的角度 看，非犯罪化也就意味着非刑罚化，那么非刑罚化这一概念似乎没有独立存在的意义：如 果从最广义的角度看，被非刑罚化的行为既可以仍是犯罪行为，也可能被非犯罪化了，此 国 日 大谷实著。犯罪化和非犯罪化刑事法评论( 第6 卷) 黎宏译北京：中国政法大学出版社，1 9 9 7 4 2 1 意 杜里奥帕多瓦尼意大利刑法学原理陈忠林译北京：法律出版社，1 9 9 8 4 0 7 北方工业大学硕士学位论文 时非刑罚化包括了非犯罪化的内容，那么非犯罪化就是非刑罚化的内容之一，非犯罪化这 一概念似乎也失去了存在的意义。本文认为，宜从狭义的立场理解非刑罚化这一概念，即 非刑罚化是指对原本被赋予刑罚效果的犯罪行为，以非刑罚的方法代替刑罚。也就是说， 被非刑罚化后的行为仍是犯罪行为，只不过对这些行为采用了非刑罚的处罚措施。这样界 定符合一般关于非犯罪化和非刑罚化的理解习惯。 非刑罚化与非犯罪化虽有区别，但两者也有紧密的联系。非刑罚化根据国家的意图， 配置有限的法律资源，使其限定于社会危害性不大和具有特定人身危险性的条件下，节约 刑罚资源。非刑罚化与犯罪化其实也是根据社会发展进行的互动，国家把一部分法律资源 投入到被犯罪化的行为中，相应地要求把一部分犯罪行为合法化或行政违法化，对那些不 符合非犯罪化条件的犯罪如果以非刑罚措施制裁仍能起到报应和预防目的的则进行非刑 罚化。非刑罚化一方面未改变对行为刑事违法性的法律评价，另一方面，以不同于刑罚的 方式作为对犯罪的否定评价，用其他社会制裁措施达到对犯罪人的制裁，节约了刑罚资源。 总之，非刑罚化与非犯罪化共同对犯罪化进行了实质限定。 北方t 业大学硕士学位论文 2 非刑罚化产生的法理基础 从上文我们已经知道，非刑罚化可以理解为刑罚宣告的回避、刑罚执行的回避以及犯 罪人的社会化处遇。那么，在当前社会治安形势日益复杂化、犯罪日渐智能化的今天，提 倡非刑罚化是否是一种乌托邦似的理论幻妄呢? 答案当然是否定的，但是要证明非刑罚化 的存在意义，从理论或者观念上说，必须要论证两个层面的问题：其一是非刑罚化并不是 要否定刑罚的适用。因为，对于严重刑事犯罪，还是应该适用相应的、恰当的刑罚，这既 是人权保障的需要，也是社会防卫的客观要求，更是当前宽严相济刑事政策的题中之义， 这一点下文将作进一步深入研讨；其二，对于一定范围、一定形式的犯罪，基于刑罚的特 殊属性所决定，又要求立法、司法者尽力寻求刑罚宣告的回避、刑罚执行的回避以及犯罪 人的社会化处遇。为此，本文先论证刑罚的特殊属性与必要性，同时透过刑罚本身的属性 分析其不足，分析非刑罚化生成的理论或者理念基础。 2 1 目的刑理论的兴盛 从现象上看，刑罚是一种施加于受刑人身上的痛苦与否定评价，它是强制性的，既然 是痛苦性的强制性的，那么，刑罚为什么要存在或者说为什么要运用刑罚呢? 它和犯罪又 是一个什么样的关系? 这就涉及到了刑罚的目的问题，中外对这个问题争论已有千年之久 但是仍无定论，但有一点是毫无争议的，那就是，强调刑罚目的合理性与正当性的目的刑 理论在日渐兴盛。自贝卡里亚首创刑罚双面预防论以来就更是引起法学家们的思考，并加 剧了争论程度，其中观点纷繁。从种类上讲，国内外刑法学界通行的观点认为，刑罚目的 学说主要有三大学派，即报应说、预防说( 或称功利说) 和一体论说( 或称折衷说) 。 2 1 1 报应刑论 刑罚最直接最明显的特征就是，它总是犯罪的对应物，是社会对于犯罪的一种机制性 的反应，因而，刑罚的目的在于它是犯罪的报应之观念便由来以久。从古代的神意报应到 近现代的道义报应和法律报应，尽管对报应的解释有量的差别，但就刑罚目的是强加于犯 罪人的因其犯罪行为而必然承担的报应后果而言，则没有质的区分。从基督教信条中的赎 罪观念，亚里士多德的刑罚来分配正义，到奥古斯丁“审判良心，再到康德的等量道义 报应学说、黑格尔等价的法律报应论，概莫能外。尽管他们看到了因果报应的罪刑关系的 实质性，但迨至今日，却鲜见有对报应的理性之限度进行揭示。更为重要的是，因为没有 对作为报应的刑罚本身进行规格的分析，而只是从观念上为刑罚进行“害恶 、“理性之苦 “扬弃的评判，就很容易使刑罚运行流于恣意报复和擅断，也就是说，只强调感性的报 国高铭喧主编。刑法学原理( 第一卷) 北京：中国人民大学出版社，1 9 9 4 4 8 - 5 6 ；马克昌主编刑罚通论武汉：武汉大学 出版社，1 9 9 9 5 3 5 8 9 北方- t 业大学硕士学位论文 应，而少有对合理性限度进行分析与探讨，也不去顾及刑罚执行中的情势变化，一棒打死， 一锤定音，这或许也是后来报应论屡受功利主义者攻诘的原因所在。 2 1 2 预防论或者功利论 针对报应刑理论的弊端，功利论便应运而生。功利者，强调根据目的来选择刑罚的手 段、轻重乃至存在。功利论的代表者有贝卡里亚首创的刑罚双面预防理论，边沁的功利主 义，费尔巴哈的立法威慑论，菲兰吉利的行刑威慑论，安德聂斯多元遏制论，更有龙勃罗 梭的救治论、菲利的防卫论、加罗法洛的遏制论、李斯特的刑罚个别化主张、葛德文的刑 罚非正当论。 不可否认，对犯罪人来讲，一定阶段一定时期一定范围内刑罚的作用是有效的，防止 犯罪人再犯的可能性是肯定的，但这不等于说刑罚就能成为必然的遏制犯罪( 包括犯罪人 本人再犯罪和社会一般人可能犯罪) 的措施。单纯的追求刑罚的遏止或者是威吓作用而大 兴刑场，其实际的效果必然是有限的。因为刑法只是社会行为控制综合体系中的一个相当 小的部分，刑事制裁法的改变对犯罪行为的种类和犯罪率既起不到积极的也起不到消极的 ( 可测量的) 影响。尽管存在一个总体上有效的( 或者说被居民们估计为有效的) 针对犯 罪行为的刑事司法制度，但该制度内部的重点的转移对犯罪行为的实际情况几乎不产生什 么影响。这一认识在它消除对其人道化的臆想的障碍范围内，使得制裁法的改革变得轻松： 如果刑事法院的工作对犯罪预防没有起到适当的促进或者妨碍，那么，人们可对制裁作如 下的组织和适用，即将它作为社会对犯罪行为的公正的和适当的回答，如果可能，它同时 对犯罪行为人提供再社会化方面的帮助。 正因为如此，刑罚目的论在兼顾防卫社会和个别化刑罚效能之时，他们中很多人也看 到了传统刑罚的惩罚犯罪的事后性、被动性、消极性，从而积极探索弥补刑罚功能性缺陷 的“刑罚替代措施”。比如，李斯特就主张，限制短期自由刑、扩大缓刑、假释的使用范 围、废除或者限制死刑、改进行刑设施，实行保安处分和不定期刑。在他们的目的刑罚观 念影响下，西方很多国家刑法都在不同程度的规定了犯罪的非刑罚化处理措施。从此，非 刑罚化便在西方国家的犯罪应对体系中占有了一席之地