（法学理论专业论文）环境侵权之替代性损害赔偿研究.pdf

中文摘要 在现代社会中，环境侵权数量正在日趋增加。而在我国，环境侵权 作一种新型的侵权行为，其损害赔偿法律制度存在许多的不完善之处。 一个合理的环境侵权损害赔偿制度，必须能同时兼顾环境侵权人与受害 人双方的利益。一方面使受害人能真正得到及时完全的赔偿，另一方面 又要使侵权者对其所造成的损害承担合理的责任，不至于使其承担过分 的责任，以符合“污染者付费”原则。 环境侵权的替代性损害赔偿是种特殊的赔偿制度，是对传统赔偿 方式的突破。我们以往过大地夸大了环境侵权行为法在解决环境污染与 破坏事件中的作用，而忽视了环境责任保险和环境社会保障这些替代性 损害赔偿制度的作用。我们必须将环境侵权行为法与环境责任保险和环 境社会保障三者结合起来，构建一个综合环境损害赔偿体系。 诚然，这综合救济体系对侵权行为法造成巨大的挑战和冲突，而 且，它的三大组成部分间的关系以及如何相互衔接配合在一定程度上就 决定了这一救济体系的是否具有可操作性。作者在广泛的考察当今世界 两大法系中各国的损害赔偿制度的基础上，并通过慎密的思考，在理论 上设计出一个适合我国国情且与传统侵权行为法相互配合衔接的全新 的赔偿模式。这就是这一论文的中心命题。 这综合救济体系在倾力全面保护受害人的同时也考虑到了侵权 方的需要，注重对其合法权益的维护，从而，旨在侵权者与受害人之间 构筑一种利益的均衡，实现双赢的局面，并从社会整体之角度来运作。 世界各国十分重视通过立法确立环境侵权的替代性损害赔偿制度， 两我国法律并未明确规定环境侵权的替代性损害赔偿制度，理论上也研 究甚少。本文运用历史分析、比较分析、价值分析等多种研究方法，试 图把握环境侵权的替代性损害赔偿制度的真正内涵，挖掘出其理论基 石，为构建我国的环境侵权替代性损害赔偿制度提出大胆的设想，以期 有效的防止环境侵权干亍为，维护受害人的合法权利。 关键词：环境侵权环境责任保险环境社会保障 运作 a b s t r a c t t h e q u a n t i t y o fe n v i r o n m e n t a l t o r ti s i n c r e a s i n g i nt h em o d e t n s o c i e t y n e w a si ti si nc h i n a ，t h e r ee x i s tal o to f d e f e c t si no u r c o m p e n s a t i o n s y s t e mo fd a m a g e i ti sn e c e s s a r yf o rar a t i o n a ls y s t e mo fc o m p e n s a t i o nf o r d a m a g eo fe n v i r o n m e n t a lt o r tt h a tg i v e sc o n s i d e r a t i o nt ob o t hi n f r i n g e r sa n d v i c t i m 。t h ef i r s t ，t h ev i c t i mc a ng a i nr e a la n dp r o m p tc o m p e n s a t i o n ；t h e s e c o n d ，t h ei n f r i n g e r su n d e r t a k et h er a t i o n a lr e s p o n s i b i l i t yf o rd a m a g e ，w h i c h w i l lc o n f o r mt ot h ep r i n c i p l eo f “3 p ” t h es u b s t i t u t i o n c o m p e n s a t i o n f o r d a m a g eo fe n v i r o n m e n t a l l b r t f a b b r e v i a t e dt os c d e t ) i so n eo f t h e s p e c i a lc o m p e n s a t i o n f o rd a m a g e ，i ti s t h e b r e a k t h r o u g h o ft r a d i t i o n a l l i a b i l i t y f o r d a m a g e ，f o r m e r l y w e e x a g g e r a t e dt h ee f f e c to f e n v i r o n m e n t a lt o r ti nt h ep o i ：u t i o na c c i d e n t s ，a n d n e g l e c t e d t h ee f f e c to f s c d e t ( s u c h a se n v i r o n m e n t a ll i a b i l i t yi n s u r a n c ea n d e n v i r o n m e n t a ls o c i a ls e c u r i t y ) w es h o u l dm a k ee n v i r o n m e n t a lt o r t st ob e c o m b i n e dw i t he n v i r o n m e n t a ll i a b i l i t yi n s u r a n c ea n de n v i r o n m e n t a ls o c i a l s e c u r i t yn o w , a n de s t a b l i s h ac o m p r e h e n s i v es y s t e mo fc o m p e n s a t i o nf o r d a i n a g eo f e n v i r o n m e n t a lt o r t 。 o f c o u r s e ，t h ec o m p r e h e n s i v es y s t e mo fc o m p e n s a t i o nf o rd a m a g eo f e n v i r o n m e n t a lt o r tw i l lf o r mt h eg i a n t c h a l l e n g ea n d c o n f l i c tf o rt o r tl a w a n d ， t h e r e l a t i o n s h i p a n dc o o r d i n a t i o no ft h r e e o r g a n i z a t i o n s d e t e r m i n et h e r e l i a b i l i t y o fs y s t e m b a s i n go ne x t e n s i v e l yi n v e s t i g a t ei a wo fd a m a g eo f a n g l o a m e r i c a nl a ws y s t e ma n dc i v i l l a w s y s t e m ，t h ew r i t e rp u tf o r w a r da n e w w a y s o f c o m p e n s a t i o n t h es y s t e mm e a n t i m em e e t st h en e e do f i n f r i n g e r s ，a n dp r o t e c t st h e i r l e g i t i m a t er i g h t s s o ，i tf i n d st h ee q u a l i t yi n t e r e s tb e t w e e ni n f r i n g e r sw i t h v i c t i m a sc o m p a r e dw i t hf o r e i g nl e g i s l a t i o n si nt h i sa s p e c t ，s c d e ti sn o t c l e a r l ya n dd e f i n i t e l yi nc h i n e s el a w , a n d l e s ss c h o l a r sm a d es t u d i e so nt h i s a r e a b a s e do nt h ef o l l o w i n gr e s e a r c hm e t h o d s ，s u c ha sh i s t o r i c a la n a l y s i s 1 1 小引( 权利的冲突) 生活在每一个现代社会里，每一个人作为在法律意义上的人 ( 个体、团体、国家) 部有在法律的限度内追求和获得自己的最大 利益的内在趋向性，同时获取利益本身就是一种对“资源”的占有。 然而，由于资源的“稀缺性”和每个人追求利益的扩张性之间的矛 盾，就不可能避免的引发了人与人之间利益追求的冲突和碰撞，进 而导致对立和紧张的关系。这种利益追求冲突的法律语言就是“权 利的冲突”。简言之，权利冲突之实质在于利益的冲突。“在每一一 件经济的交易里，总有一种利益的冲突，因为各个参加者总想尽可 能的取多予少。然而每一个人只有依赖别人才能生活或成功。因此， 他们必须达成一种切实可行的协议，并且，既然这种协议并不完全 可能自愿的做到，就总有某种形式的集体强制( 法律的、同行业的 和伦理的) 来判断纠纷。”因此，从每个权利冲突的事件后面，我 们都能看到利益冲突的影子。 这种权利冲突若得不到及时、妥善解决，在一定程度后将通过 权利侵犯表现出来。 侵权一词在英文中是“t o r t ”，其由拉丁词 “t o r t u s ”或者“t w i s t e d ”派生而来，意指一种弯曲的而非直的行为 叫。而侵权行为法( t h el a wo f t o r t ) ，就是通过对这类权利的冲突或侵 犯的调整来保障公民的财产和人身权利。在初民社会，对侵权行为 采取l 司态复仇，即“以牙还牙，以眼还眼”。这种解决侵权纠纷的 方式在缓慢发展的文明社会中，逐渐被人们认识到其过于原始且不 太文明。进入文明社会后，法律逐渐成为冲突的“调解者”，通过 。利益冲突而引发的权利冲突的案例很多，比如：在噪音污染案件中，同一楼的住户认为，自 己在家欣赏优美音乐是自己的权利，而另住户则认为前者欣赏音乐干扰了自己正常休息的权 利，是噪音类4 p , 1 构案例可参见刘作翔权利冲突：一个应该重视的法律现象一权利冲突典 型案例分析法学，2 0 0 2 年，第3 期：第3 0 页 。( 美】约翰康芒斯钢度经济学北京：商务印书馆，1 9 8 4 年版第 4 4 页 。由于法律的“缺位”而l 发的大量群众“闹事”事件时有发生，比较有影响的例子有：1 9 8 2 年7 月7 日武汉港务局四十一码头事件。可参见：曹明德环境侵权法北京：法律出版社， 2 0 0 0 年版第2 0 2 页。 。b 1 a c k sl a wd i c t i o n a r y f i f t he d i t i o n w e s tp u b l is h i n gc o 1 9 7 9 ，p 13 3 5 。 平衡冲突双方的利益实现“校正主义”。侵权法之核心内容在于 救济，这种法律的救济又是通过两个途径去实现：其一，应归于 哪一方的责任；其二，对受害者如何赔偿。其中，对受害人赔偿又 更突显了法律的终极关怀。法律的中心任务就是确定这神事故损失 该由谁来承担。无论火陆法系还英美法系，侵权法都是构筑其市民 社会生活秩序和安全结构的基础安排。它不仅通过对侵权行为人的 强制和惩罚来保障社会的安定，而且通过对受害人的损失进行填补 以实现社会的公平 。诚然，平衡功能并非侵权法所独有，但在侵 权法之领域内，其地位却十分重要。 但是，在每一个具体的个案中如何去平衡双方当事人的利益却 很困难，也就是说，比较理论的研究，实践的操作就要复杂得多。 如，什么样的行为即构成民法上的侵权行为? 怎么样才是合理的救 济? 该赔偿多少数额? 权利的冲突有很多类型，本文探讨的仅限 于环境权益方面的冲突。随着经济社会的发展，尤其是工业化的规 模化发展和城市人口的激增，由环境污染和生态破坏所引发的权利 冲突日益频繁。笔者曾经阅读过被誉为“迄今在经济学界被引用次 数最多的论文”一一社会成本问题( 后人称为科斯定理，并尊 为法律经济学的里程碑) 。在这里科斯向我们介绍了一个著名的案 例，即“斯特奇斯诉布里奇曼”案。蜘 某糖果制造商( 在威格莫尔街) 在乍产中使用两个研钵和杵( 一 个在该地已经使用了6 0 多年，另个则使用了2 6 年) 。不久，某 医生迁居邻近房屋内( 在威格莫尔街) 。在头8 年，糖果制造商使 用的机器并没有对医生造成损害，但此后医生在花园尽头紧挨制造 。“校正主义”一词最初来自于亚里士多德的著述，对此的评迷可参见波斯纳，法理学问题 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 年版第q 0 4 页。 。渠涛从损害赔偿走向社会保障性的救济一加藤雅信教授对侵权法的构想民商法论丛第 二卷北京：法律出版社，1 9 9 4 年版第2 8 9 页 。前几年发生的重庆綦江彩虹桥惨索对死难者的赔付现已有结果然而，赔付却采用对城乡死 难者不同的赔付标准。即城镇死难者每人4 8 4 5 万元，农村死难者2 2 万元，死难儿童分别 减半。笔者对此只感失望和寒意( 栽也来自农村) 。呼吁了几十年的“法律面前人人平等“， 在本案面前显得多么可笑，以户口来划分赔偿标准，不知如何体现公平正义，如何体现对生 命的尊重? 也不知那些精确到小数点后的数额是如何计算出来的? 参见谢志伟生命之轻，户 口之重人民法院报，2 0 0 1 年3 月1 4 日。 。对科斯本人的介绍，可参见张五常罗纳德哈里科斯经济解释。上海：三联出版社，第 4 23 页或者易宪客科斯评传太原：山西经济出版社，1 9 9 8 年版。 。【美】r 科斯，a 、阿尔钦，d 诺斯等财产权利与制度变迁上海：三联出版社，上海人民出版 社1 9 9 4 年版第13 页。 商的炉灶处修建了一间诊所，他发现糖果制造商的机器发出的噪声 和震动使他难以使用他的新诊所，“尤其是噪声妨碍他用听诊器检 查病人的肺部疾病。他还发现在此不可能进行任何需要思考和集中 精力的工作。”医生便提出诉讼，要求糖果制造商停止使用机器。 科斯对本案认为，法院在对医生进行救济时忽略了另一个实质 性问题，即医生和糖果制造商之间有相互独立性，对医生的救济不 可避免的又损害了糖果制造商。从权利相互理论来看待环境问题， 不能因为造成了污染就绝对是违法，而处罚污染者就是维护公平正 义，企业的污染行为从另个方面讲也是为社会创造财富的活动。罾 就是在笔者撰写论文的同时，2 0 0 4 年3 月1 日的潇湘晨报 对发生在湖南安化县的全国首例大气污染事故作了后续报道。 文 章的题目是谁为8 6 名中毒者买单，醒目的题目令人发思和不安。 为何污染企业能非法生产一年之久? 为何环保局多次下达整改通 知书，污染企业仍然“巍然不动”? 而污染企业的各类合法证明和 手续又从何而来? 笔者不愿在这里妄加揣测或断言，但是污染企业 背后的“利益”二字应该在一定程度上也是这类污染事故屡禁不绝 而又频繁发生的原因之一吧! 在中国不少边远地区或基层，一个县或一个区里的企业能“赚 钱”的企业不多，这些企业往往在充实当地的财政税收以及解决就业 方面发挥了极其重要的作用。因此这些发挥着“财源”作用的企 业在当地能得到政府各部门的照顾，这就不足为奇了。问题在于一旦 这些企业的行为造成巨大的损害时，政府部门的地位就很尴尬了。 用环境质量的后退换取经济发展固不可取，当事人痛楚仍在， 后遗症还在不断痉挛。之所以出现类似现象，在一定程度上表明了 。当然，科斯在这里主要探讨了。也是其极力主张的交易的可能性，但是笔者认为这种交易的 可能性后面就突显了权利的相互性的影子。对于权利相互性理论，国内学者亦有应用。参见苏 力 秋菊打官司) 案，邱氏鼠药案和言论自由法学研究，1 9 9 6 年，第3 期第6 8 页。 。曾几何时，不少地方政府为了发展地方经济对污染者大开方便之门，有时又不分青红皂白 是一种可取之道。 92 0 0 3 年5 月3 日，湖南安化县东华完小发生学生大面积中毒事 牛，医院诊断认为中毒是由 于学生吸入有毒气体引发的。事故引起了国务院和省市政府领导的重视，经过调查，事故是 由于学校周围一家纸厂违规排放废弃物导致的事故发生后，巨额医疗费和再续治疗费让事 故各方都难以承受参见洪克非、周小明谁为8 6 名中毒者买单潇湘晨报，2 0 0 4 年3 月1 日 第五版( 为行文之便，笔者在这里只是简单介绍案情，至于报道的垒文附于本文章之末尾) 。这里不能一概论之，但至少在笔者家乡及其周边的县区都存有类似情况 法律制度在这里的“缺位”。“没有出事则大家都好，就业、税收啊。 出了事就只能怨倒霉了”。这是一句真实的话，但更能引发我们的 沉思：难道为了经济的发展，就必须牺牲一部分人的财产甚至生 命? 有没有二者的共融之道? 有鉴于此，笔者认为，在污染损害中对污染受害者的救济的确重 要，但是如何平衡二者之间的利益去维护“大多数人的最大快乐”则 更显重要。这就是我想在这一研究中所要论述的问题。通过对传统 民事侵权行为法在环境污染和破坏的救济中的不足的分析，意图证 明替代性损害赔偿制度在平衡受害人和侵害人二者之间是一个合 理而公正的制度，当然，这一制度仍需要传统的法律制度和理论的 支撑。o 。笔者在文章中所用“替代性赔偿”的词语，并非传统民法中的“替代责任”或“转承责任” 的含义这里的“替代性”仅仅是一通常含义的表达方式 第一章环境侵权的基本理论 1 1 环境侵权的概念及特征 1 1 1 环境侵权的概念及比较分析 环境侵权一词乃学术名词，在立法上，各国目前尚未形成统一的 概念。在英美文献上，大致根据环境遭受污染之事实，称其为“环境 污染”( e n v i r o n m e n t a lp o l l u t i o n ) ，联合国经济社会理事会采用这种用 法；经济学者，则视为“外部为经济”( e x t e r n a ld i s e c o n o m y ) 。在立法 文件中，英美法上称为“妨害行为”( n u i s a n c e ) ，德国法称为“干扰侵 害( i m m i s s i o n ) ，法国法称为“近邻妨害”( t r o u b l e sd ev o i s i o n a g e ) ，我 国台湾和日本则通称为“公害”。 环境侵权( e n v i r o n m e n t a lt o r t ) ，作为传统民法特殊侵权行为一 种，也就是产生“非契约之债”的原因。要准确定义环境之概念，则须 比较分析各国相关概念，而德国法律制度和英、美两国的法律制度 作为现代西方两大法系之典型代表，此二者应为比较研究之重点。 1 1 1 1 英美法之n u i s a n c e 妨碍行为( n u i s a n c e ) 作为英美侵权行为法的一种独立的侵权形 式，开始于1 3 世纪中叶圆。英美法中，n u i s a n c e 在适用上又分为“公 共妨害”( p u b l i cn u i s a n c e ) 和“私妨害”( p r i v a t en u i s a n c e ) 。简言之， 这种划分不过是从民事责任、刑事责任两方面来区分，p u b l i c n u i s a n c e d 在一定条件下可构成犯罪。由于本文研究的是环境民事 侵权，故而，就此而言，其意义近于p r i v a t en u i s a n c e 。但是，p u b l i c n u i s a n c e 在一定条件下也可构成一个p r i v a t en u i s a n c e ，也就是说，如 果一个人遭受了比一般大众更严重的，具有“特定”性质的损害，他才 可以提起侵权行为之诉 。基于此，环境侵权之语意在一定重要条件 。邱聪智公害j 圭原理台湾：三民书局股份有限公司，1 9 8 4 年版，第5 页。 oh la f r a n k n r l _ r a b i n t o 儿a n da l t e r n a “v e sp 6 0 8 。啦口在1 9 1 1 年国n 口b c l rv 咖d i n g t c 0 r a 一案中，被告公司搭起了座看台去观看彳亍j 移4 队堵塞了公 路巍了公共妨碍，不仅如此该看台还阻挡了原告的开镕f 形为判央线槐她可因遭受酗潲链成损失而获 引墩徐爱国英美侵权行为法北京：法律出版牡第1 9 9 9 牟版第5 5 页 后至2 0 世纪8 0 年代中后期，德国通过水资源法( 第2 2 条) ，联 邦污染控制法( 第1 4 条) 和原子能法( 第2 5 条) 等特定环境侵 权的法律适用扩大到民法典以外的专门法范围，从而扩大了 i m m i s s i o n 之外延。 鉴于此，综合考察英美法之n u i s a n c e 和德国民法之i m m i s s i o n ， 尤可见二者之异同。他们的共同点在于：在运用上都与土地所有权 用益之观念有关，并且都深具利益衡量之特点。但是，他们的不同点 也是相当明显的：n u i s a n c e 系侵权行为法之一部分，是产生“非契约 之债”之原因，故从属债权法：然而i m m i s s i o r 基于相邻关系之理论， 故从属于物权法。 查阅各国诸多学者对环境侵权之定义和名称，可谓不尽相同。究 其原因，笔者认为其不外乎在于：第一，作为环境侵权之主要客体一 环境权而言，仍存诸多疑问。如到底什么是环境权? 其属性是什么? 主体是什么? 其内涵包括哪些内容? 等等关涉环境权基本理论问 题，学界至今仍莫衷一是；第二，环境侵权所侵害的不仅是民法上的 财产权，人身权，伴随现代工业文明的发展，出现了诸如通风权、采光 权、安宁权、清洁权等等非财产权利。对于这些权利的侵害很难再 将其纳入到传统民法中的财产权、人身权范围之内；第三，美英法法 律实务界善长于演绎法的概念，将法律概念开放于实际问题，重实 践而轻理论。 综上所述，笔者认为环境侵权可界定为：由于人为活动而导致环 境污染和破坏，从而造成他人财产权、人身权和环境权益的损害的 一种特殊侵权行为 。环境侵权在我国法律中也有体现，如我国民 。美国的经济法学理论最初来源于对侵权法之分析，其注重从经济利益最大化之角度出发来衡 量双方利益，并最终决定采用何种救济之手段德国法上也规定，在考虑到侵害原因事实之公 共福利性，而又不宣行使排除危害请求权时，于是创设了衡量补偿请求权。参见( 台) 邱聪智 法学研究( 一) 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 2 版第3 2 7 页 。对环境侵权学者有不同主张：曹昵融环境侵权是指因行为人污染环境造成他人财产权，人格权以及 环境权受到损害，依法应承担民事责任的一种特殊授权行为环境侵权有广义的与狭义的区$ 4 狭义的 环境侵权是法定的环境污染致害行为，即法律明文规定的环境侵权行为( 参见曹明德环境侵权法北 京：法律出版社，2 0 0 0 年牦第9 2 7 页) 王明远认为：环境侵权是因为产业活动或其它人为有原因。 致生自然环境的污染或破坏，并因而对他 身权、财产权、环境权益或公共财产造成损害或有造成损 害之虞的事实( 参见王明远环境侵权救济法律制度北京：中国法制出版社，2 0 0 1 年朊第13 页。) 法通则第1 2 4 条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染 环境造成他人损害的，应当依法承担责任。”这规定与其它具体环 境保护法律中有关环境侵权的规范，构成了我【目整个环境侵权法律 体系。 1 1 2 环境侵权行为的特征 环境侵权作为一种特殊的侵权行为固然有其自身之特点，同时， 环境侵权又能是对诸如大气污染、噪声污染、水污染等等侵犯环境 权益现象的集中概括。因而其特征不可能只反映某种或某几种环境 侵权现象，而应是对各种环境侵权现象的综合反映。关于此点，众多 学者已有不少论述，如金瑞林教授认为“环境侵权之特征”概括为主 体不平等性、侵害对象广泛性、合法性、连续性和不确定性，侵害 程度及范围为严重的社会性权益侵害； 陈泉生教授把“环境侵害” 的特征概括为社会性、价值性、问接性、复杂性、多元参与性和缓 慢性： 曹明德教授认为环境侵权的特征有不平等性、不确定性、潜 伏性、复杂性和广泛性：回则台湾学者邱智聪教授则认为“公害之特 征”在于不平等性、确定性、延长性、合法性、综合性 等等。 有鉴于此，笔者综合上述各家之说法，认为环境侵权具有如下特征： l 、侵权关系中主体的不平等性。在大多数环境侵权中侵权人 一般是具有一些特殊政治、经济或法律地位的企事业单位或经济集 团，而受害方则多为明显处于劣势地位的普通民众。二者存在着相 对的不平等性。 2 、侵权过程的间接性和复杂牲。在环境侵权行为中，致害行为 一般不直接作用于受害方，而是以环境为媒介间接侵害他人的环境 权益。同时，侵权中的原因事实和损害结果的因果关系证明极其复杂 且环境共同侵权行为的多元参与性，更是突显了环境侵权的复杂 。对于环境侵权特征之概括目前已有十分详细而充分的讨论，在此笔者不作过多论述。 。金瑞林环境侵权与民事救济兼论环境立法中存在的问题北京大学法律系，香港城市大 学法学院第二次法学学术会议论文：第1 2 页 。株泉生环境法原理北京：法律出版社，1 9 9 7 年版第9 8 9 0 页 。曹磷德环境侵权法北京：法律出版社，2 0 0 0 年版第3 1 3 4 页。 。( 台) 邱 静糠帜谌葜饕r员收呗畚穆刍肪城秩捌涿袷略鹑纬械绞剑毓鸷鄞裕002年，第四 期：第148页 性。 3 、环境侵权对象的广泛性。环境侵权的对象一般为不特定的 人或物，从动物到生物甚至胎儿都有可能成为环境侵权的对象。尤 其是在非特定众多污染源的复合污染中，同时可能对为数众多的人 造成伤害，有时还难以分清到底谁是受害人，谁是致害人，而且侵害 的权利大多包括生命、健康、财产或其它地环境权益在内的诸多广 泛的权利。 总之，根据民法理论，民事责任以民事义务的存在为前提，而环境 侵权行为作为一种新型的侵权行为，环境民事责任即为违反了不得 侵害他人环境权益的不作为义务而承担的不利之法律后果。 1 2 环境侵权之经济分析 1 2 1 经济模式在环境侵权中的运用 科斯发现，实际的权利总是存在着缺陷，即权利的外部性当生产 或消费对其他人产生的附带成本或效益时，成本或效益被加在其它 人身上，施加这科一影响的人却没有为此付出代价。 这一点在对环境资源这一“公共产品”之态度上更是突出来。 传统的法学理论认为，物在法律上所指是应以人力所能支配者为 限。而凡人力所不能支配者，则为物理上之物而非法律上之物。为 此，海洋、大气、水体等人力无从支配的环境要素均非法律上之物， 不属于传统私法权利体系之保护范围。于是，长期以来，环境资源 在民法上视为无主物，先占先得。任何人均可无偿地取用大气、水、 动植物等环境要素，或任意地、无偿地向空气、水体或其它环境要 素中排放废弃物，而对环境保护置之不理。因此，在资源公共所有或 社团所有的情况下，公共成员或社团成员均可免费享用不支付任何 费用或付出任何成本而免费地享用这种资源，这就不可避免导致 “公有地悲剧”的发生 。 。粱憋星民法总论北京：法律出版社，1 9 9 6 年版第8 2 页 。假定某个村庄的全体成员共同占有一块地，每个成员者有权在土地上放牧牛群。由于公有土 地的蕾草量固定放牧收益服从报酬递减规律，见图： 9 萨缪尔森认为，私人产品的价格是以边际成本来计算的，即价格 等于边际成本叫。但是要使环境资源这一公共产品完全私有化，其成 本是昂贵的，且会造成权力资源的重复配置和浪费。唯一之道在于 政府应对环境资源公有产品在社会成员间进行有效的分配，从而使 公共产品既具有对外的排他性，又具有对内的非对抗性。 社会经济学家则认为，人的实际行为受到以“经济的实际情况” 为取向的必要性所制约，它把人的实际行为放在经济的实际情况的 相互联系中加以观察。通过利益平衡的方式，默契地产生的对货物 和经济劳务实际权力的分配，以及根据那种建立在默契基础之上的 实际的支配权力，按照所认为的意向，实际上如何使用货物和劳务的 方式，我们称为“经济制度”固。 基于此，不少经济学家主张可以采用一些经济制度来实现“外部 不经济”的内化，充分发挥经济手段在实现环境政策目标时兼具的灵 活性、效果和效率。在西方发达国家，环境费( 排污费、自然资源补 偿费和废弃物处理费等) ，环境税、财政补贴、优惠货款、排污权交 易、环境质量认证、环境责任保险等等经济手段在环境保护、污染 在图中a r 线代表放牧牛群的平均收益，眦代表边际收益曲线：假定放牧每头牛的成本固 定，用o 表示，如果整个土地完全由私人排他性占有，他根据利益最大化的原则一边际收益等 于边际成本将选择q 作为最优放牧量但现在每个成员却有同等的放牧权从单个成员的角度看， 只需放牧一头牛的收益超过其成本，增加放牧量总是有机可图的。从图中可以看出，公有地的牛 群规模在达到q 之前， r 持续地大于放牧的单位成本，这意味着追求利润最大化的村民会不 断扩大放牧量，直到总的牛群规模达到妒，竞争性有扩张运动才会停止。q 是公有产权 条件下的均衡放牧量在此水平上，公有地的平均放牧收益等于平均水平，无人获得任何净收 益而在私人所有权条件下，却可以获得相当于a b c 的租金可见公有地上的竞争导致了土地 租金的流失的过度的放牧这种情况被称为“公有地的悲剧”m et r a g e d yo ft h ec o 哑哪s ) 。在经济学中“边际”这个词语总是在“增加的”或“额外的”这一意义上来使用的例如， 在你吃了一个增加的蛋卷泳淇淋对，你会得到一定心理上的效用的增量，而这个增量就被称为 “边际效益”。 。在长沙生活近八年，屡屡感受到长沙交通之拥挤，其中很大程度是由于出租车辆的不遵章所 致尽管现在长沙出租车行业，大部分已经承包或完全私有，但是出租车行业这一“公共产品” 的私有化，并没有改变长沙交通状况在公路上，每个车主出行时其计算的只是自已的边际成 本，根本没考虑由于加剧道路的拥挤而加在别的车主身上的费用，因而导致交通拥挤 。 德】马克思韦伯经济与社会( 上) 林荣远译北京：商务印书馆，1 9 9 8 年版第3 4 6 页。 0 预防发挥了重要“事前调整和控制”的作用。 1 2 2 侵权损害的内部化与侵权抑制 对于上述经济制度，本质上属于一种“事前的预防”措施，而民法 中侵权行为法就发挥着“事后预防”的作用。正是其损害赔偿制度 通过对受害者的补偿和对加害者的抑制，克服了经济手段之不足。 众所周知，私法中的侵权行为所具有的抑制功能分为特定抑制 ( s p c i f i cd e t e r r e n c e ) 和一般性抑制( g e n e r a id e t e r r e n c e ) 国。所谓特定抑 制是指通过发出“排除危害”或“禁令”的决定的方法去直接禁止限 制有事故发生可能性的危险活动。而通过使侵害人承担侵权费用 ( 即损害赔偿) 以增加其生产成本的方法来限制侵权行为的做法就是 一般性抑制。 在环境侵权领域内，在为增进社会财富而造成的环境污染和同 、样为创造社会福利的防治环境污染两方面之间没有绝对的善恶之 别。不能因为造成了污染就绝对是恶，反之就是善：工厂的噪声绝对 是恶，制止工厂噪声绝对就是善；污染了河流就是恶，让企业关门就 ；是善。否则，还不如将所有的工厂关闭来最彻底消除污染。实际上， ：企业的污染行为本身都伴随着生产行为和财富活动，限制和取消污 染的另一面可能就是在更大程度上限制了财富的创造固。基于此，运 用特定抑制功能并非最优选择，而应更重视通过市场机制来发挥侵 权行为法的一般性抑制功能。 对污染企业而言，其是通过“外部的 不经济性”来谋取高额利润，将边际成本转由社会来承担。通过改革 民法中的环境侵权损害赔偿制度，可以让因环境侵权产生的损害由 一个综合体系来承担，让其作为侵权损害费用的赔偿义务者，但污染 企业本身也应负担这个综合救济体系的一部分赔偿费用，从而作为 。于敏日本侵权行为法，北京：法律出版社，1 9 9 8 年版第5 0 页， 。王跃文环境污染：经济学的思考读书，1 9 9 8 年，第1 2 期：第1 2 7 页。 。在美国侵权法中，十分注重抑制功能的发挥，并形成了一些判例。如b o o m e fv a “a n “c c e m e n tc o i n c 。被告是纽约州奥本尼市附近的一个大型水泥厂，拥有4 5 0 1 万资产，雇用了3 0 0 多任务人水泥厂附近的居民长期受到该厂灰尘、烟雾和机器振动的影响，于是联合起来告 该厂公害韧级法院判定原告遣受了价值1 8 万元左右的伤害，被告应予赔偿；并发出禁令， 命令将该小泥厂关闭被告不服上诉纽约上述法院判决，下级法院不应该发禁令，因为关 闭该水泥厂给当地经济、该厂职工带来的损失，与继续运行给当地居民带来的伤害相比，前 者要严重得多一当然，水泥厂应该赔偿当地居民所遭受的伤害因此法院发出了一个暂时禁 令( t e m p o r a r yi n j u n c t i o n ) 当被告赔偿了原告的伤害后，禁令就可以被撤销。b o o m e r v t l a n t i cc e m e n tc o 。i n c 2 5 7n b2 d8 7 0 n y l 9 7 0 ) 企业“外部不经济性”内部化的手段。 至此，介绍了构成环境侵权的经济动因，并分析了试图通过市场 机制来抑制污染的经济学理论。但是，上述理论实践一中是存在不少 难题的：其一，是人身伤害事故中损害费用的计算问题。在法理上关 于生命、人的身体是无价的，是不能用金钱去衡量的，人身损害的计 算也就非常困难。而且对于环境权益中有诸如采光权、日照权等享 受舒适、清洁环境的权益的经济评价就更为困难。对于此类利益在 受到侵害时如何去衡量侵权费用和预防费用颇为头痛。其二，损害 赔偿金的负担问题。在实践中，也有可能存在一些故意环境侵权行 为，及时对之仅处以赔偿义务，也不能足以引起警惕或防范。而另一 方面，又要防止不至于因为过高的赔偿金额，使排污者过度反应甚 至倒闭或破产。这就引出了一个重要问题：何种程度和何种模式的 损害赔偿制度将既能够实际发挥环境侵权行为的补偿和抑制功能， 又能体现市场经济条件下经济手段的调控功能。这也是下文将继续 探讨的个问题。 1 3 环境侵权替代性损害赔偿产生的理论分析 近代民法所有的基本原则和基本制度，都基于民事主体的平等 性和互换性。当民事主体在追求自己利益的活动中造成对他人损害 时，并只有在他对于损害的发生有故意或过失时，法律才会使他承 担责任，这就是自己责任或过失责任。o 这体现了近代民法的形式正 义的理念。但是从1 9 世纪末开始，由于手工业逐步被机器大工业所 取代，民事主体问的平等性和互换性已趋丧失，转而出现主体问的分 化和对立。尤其在环境污染方面，这期间发生了许多重大的环境污 染事件，如1 8 7 3 年、1 8 8 0 年、1 8 9 2 年，英国伦敦发生了三次煤烟污 染事件，死亡人数约为2 8 0 0 人。作为环境侵权的加害人的大公司、 大企业与受害人之间已不再有平等性和互换性。在这一前提下，受 害人基于传统的过错归责原则已经无法获得充足韵救济，无过错原 则或严格责任原则就应运而生了。 然而，由于侵权行为法之扩张而产生的无过错责任也是具有局 限性的。其原因在于侵权责任的内部体系中，加害人和受害人永远 。粱彗呈从近代民法到现代民法，中外法学1 9 钾年，第2 期：第1 9 3 0 页 的保障地给予受害者补偿。并且将存在的正义分配于整个社会， 从而实现分配正义。因此，责任保险就被引入了侵权责任内部，成 为侵权之替代性损害赔偿制度，而社会人保障的发展则从外部缩小 了侵权责任的范围。而有关环境污染的替代性损害赔偿制度在各国 尚未有成熟而统一的制度，笔者通过比较分析各国在这一方面的 具体做法，以期在我国环境侵权领域建立有我国特色的替代性损害 赔偿制度。 。薛红演变中的侵权责任和人身伤亡事故问题的解决载民商法论丛第5 卷，北京：法律出版 社，1 9 9 6 年版第7 0 4 页， m 【台】邱聪智公害法琢理台湾：三氏书局殷份有限公司1 9 9 4 年版第9 6 页 第二章环境侵权的替代性损害赔偿制度之一 环境责任保险 2 1 环境责任保险概述 2 1 1 环境责任保险概念及特征 保险素有“精巧社会的稳定性”之称谓，其在填补损失、减低交 易风险和确保社会安定等方面发挥着极其重要的作用。而作为财产 保险之一种的责任保险首先出现于法国，后为德国等欧洲各国所效 仿。在我国系指“以被保险人对第三者依法应付的赔偿责任为标的 保险”。其标的既可是过失责任，亦可是契约上的责任，还可是绝 对责任( a b s o l u t el i a b i l i t y ) ，即无过失责任。环境责任保险即以“绝 对责任”为保险标的的责任保险之一种。环境责任保险标的中的无 过失责任指“谓本于法律之规定，或本于法律规定这特别关系，于 事故发生时，不问过失之有无，而有应负之舯。 环境责任保险( e n v i r o n m e n t a ll i a b i l i t yi n s u r a n c e ) 有“绿色保 险之称”，其定义各国不尽相同。一般认为环境责任保险是指其被 认为属公司风险政策的一部分，是一种避免巨大经济损失的手段。 在更多或不同的环境污染损害发生的场合，责任限定的保险能有 效防止财务透支以降低保险公司的内部风险。环境污染的法律责 任保险能有效对抗包括政府在内的第三者提出的修复和补偿人身 损害、财产损失以及商业利益的中止而导致的损失的赔偿要求。 这种有限的风险转移使得被保险人将管理和履行清理补救责任转 移给了保险公司，而使环境责任保险成为一种有效的机制。面对保 险公司提供的任何一种险种，投保者都应意识到，这一险种并非万无 一失。因为在支付保险费之同时，保险金和赔付时间都存在政策上 。李玉泉保险法北京：法律出版社，1 9 9 7 年版第15 2 页 。【台】桂裕保险法论台湾：三民书局有限公司，1 9 8 2 年版第2 9 0 页 的限制叫。 故而，这种环境污染和破坏的责任保险是有严格限制的，保险 公司一般只对突然、意外的污染事故承担保险责任。而将故意、恶 意的污染视为除外责任，为了限制责任，英国的保险公司还把长期的 慢性污染排除在外。学 美国的“标准责任保险单”明确地把与有害废弃物清理有关的 费用排除在承保责任之外。在2 0 世纪8 0 年代中期以交签发的保单 中，这项除外责任条款的规定并没有现在这样明确。对于一般责任 保单中“突发”和“偶发”条款( s u d d e na n da c c i d e n t a l ) 项下的环 境风险的保障范围的诉讼，几乎在美国各州的法庭系统中都曾发生 过激烈的辩论。大多数法庭都站在保险人一边，认为有害废弃物的 惯例不应包括在保单的承保风险之内，尽管极少数的美国法庭采取 了相反的做法。 环境责任保险产生的历史并不长，只是2 0 世纪7 0 年代以后，西 方各国掀起一股环保热潮，一系列环境法规纷纷涌现，并重视运用经 济手段在环境保护中的作用。各国大多在法律中将环境污染与破坏 行为实行无过错责任，给予严厉之处罚。然而，高额的罚款有时会让 企业面临倒闭破产之危险。因此，企业主迫切想要将这一责任风险 转嫁出去，环境责任保险也就应运而生了。1 9 8 5 年，丹麦把环境损害 保险用为公众责任保险的一部分。1 9 9 1 年，德国将环境责任保险定 为强制性保险，要求所有工商企业都要投保该险。其中，美国和英国 。本段说明来自美国国家环保总局之定义，原文为： r n v ir o n m e n t a l i n g u r a n c eiso n et e e l f o rg u a r d i n ga g a i n s tc a t a s tr o p h i ct i n o l l e ia 1 l o s s c s 曲i c hs h o o l db eg o i s i d e r e da sp a i - to fac o m p a n y sr is t m a n a g e m e n tp r o g r a m c o s t c a pi n s u r a n c ep r o t e c t i o na g a i i s tc o s to v o rr u n sf o rs i t e aw h e r em o r eo rd i f f er e n t c o m t a m i ni sf o u n da n d o rr e g u l a t o r yr e q u i r e m e n t sc h a n g e p o l l u t i o n1 e g o t1 i a b i l i t y i n s u r a n c ep r o v i d e sp r o t e c ti o na g a i n s tt h i r dp a r t yc l a i m s ，i n 9 l u d i n gg o v e r n m e n t c li a m s f o rr e m e d i a ti o na n dc o m p e n s a ti o n f o rb e d i l yi n j u r y p r o p e r t yd a m a g ea n d b u s i n e s si n t e r r u p t i o n f i n l t er i s kt x a n $ f o rp r e y i d