（法学理论专业论文）论新修辞学视角下的法律论证.pdf

内容摘要 法律论证理论的研究源于2 0 世纪世界范围内非形式逻辑运动的兴起， 近四十年来在欧美学界不断发展并获得了重要的地位，其内容涉及逻辑学、 修辞学、法学、哲学等多个不同的学科领域，并因之产生了多种相异的研 究方法，至今尚未形成统一的理论体系。在法学研究中，现实生活的无限 多样和法律时常表现出来的苍白无力使学者和普罗大众不断质疑法律在社 会生活中的崇高地位，现实主义法学更将这种倾向推到了极致，法律的严 谨之于鲜活的司法实践，常常出现力有不逮的局面，从条文到判决的过程 不具有逻辑真值的屙性。如果要真正发挥法律对社会关系的调节作用，必 须使人们信服这个并不唯一真的过程和结论，现代法治社会的基本理念也 要求法官证明自己所做判决背后有合适的理由而非恣意擅断：法律论证理 论应运而生。 国内对法律论证的研究开始较晚，学者们主要从事国外相关著作文献 的翻译、引进工作，对法律论证理论本身的研究处于起步阶段，研究方法 明显受到国外的影响。目前对法律论证的研究主要有三种方法，佩雷尔曼 提出的新修辞学是其中修辞方法的重要内容，这种理论通过对亚里士多德 修辞学传统的重新发现，恢复了修辞学的本来面貌，并将其注重辩论、说 服的理论精髓移植到法律论证理论研究的过程，重视论证过程中不同语境 的作用以及听众的反应，强调判决结论和过程的可接受性。本文在对法律 论证理论的基本概念和研究现状进行分析的基础上，研究了新修辞学理论 的渊源和沿革，着重分析了其中的正义理论和听众理论，从方法论的角度 探讨了新修辞学这种方法在法律论证运行中的作用。 除了引言，全文分成四个部分，包括“法律论证概述”、“新修辞学概 述”、“法律论证的新修辞学进路分析”、“结语”等内容。 引言首先分析了法律论证理论兴起的思想和社会背景，然后介绍了这 一理论的主要内容和研究方法，并对国内外研究现状进行了简要评述，从 而引出了新修辞学法律论证这一本文所要着重论谜的研究路径。 第一部分就法律论证理论本身的相关问题进行介绍和探讨，包括“关 于论证的一般理论”、“法律论证的概念及其特征分析”、“法律论证的意义 与研究方法”等内容。本部分首先比较了论证一词的多种译法和学者的不 同定义，通过与推理进行对比分析，认为论证这一概念没有公认的定义， 继而论述了准确把握论证概念需要注意的关键。接下来区分了狭义和广义 的法律论证概念，将本文所要分析的对象限于前者的范围，然后讨论了狭 义法律论证的性质、特征。此后对法律论证在现代法治社会中的意义进行 分析，把目前对法律论证的研究方法归为逻辑、修辞、对话三大类，并将 本文研究的重心集中到佩雷尔曼新修辞学的研究路径。 第二部分首先分析了修辞学的理论发展轨迹，然后就转入对佩雷尔曼 新修辞学理论的研究，主要包括正义理论和听众理论。正义理论是理解佩 雷尔曼新修辞学的起点，通过对正义问题的研究，佩雷尔曼提出了形式正 义原则，从而发现了形式化的逻辑规则在实现真正正义时的局限。听众理 论是佩雷尔曼新修辞学思想的核心部分，在将推理区分为证明推理和论辩 推理的前提下，佩雷尔曼将听众区分为普遍听众、特殊听众、自己听众三 类，相较证明推理而言，论辩推理目的在于说服而非求真，论辩过程强调 听众的接受、信服，可接受性是此过程的归宿。 第三部分研究了新修辞学的研究方法在法律论证中的应用。这一部分 首先介绍了新修辞学法律论证的不同结构，包括准逻辑论辩、建立于事实 结构上的论辩、旨在确立事实结构的论辩，然后分析了司法实践层面上新 修辞学对于法律论证运行过程的作用，这一作用就在于克服司法判决过程 的不确定性以及说服因其非唯一真而质疑其合理性的听众。 结语论述了新修辞学作为理论因其尚不够系统而具有的缺陷，但这也 正是此后就新修辞学研究进路的法律论证理论进行深化研究的契机。在当 前我国建设法治社会的进程中，强调可接受性的新修辞学法律论证以及相 关的方法论研究尤为重要。 【关键词】论证法律论证可接受性新修辞学 a b s t r a c t 1 1 1 er e s e a r c ho ft h et h e o r yo fl e g a la r g u m e n t a t i o na r i s e sf r o mt h e a s c e n to ft h en o n f o r m a ll o g i c a lm o v e m e n ti nt h ew o r l d w i d ei n2 0 t h c e n t u r y i td e v e l o p e dq u i c k l ya n dh a so b t a i n e dt h ei m p o r t a n ts t a t u si n t h ee u r o p e a na n da m e r i c a na c a d e m i ai nt h er e c e n t4 0y e a r s i th a sh a d m a n yd i f f e r e n tk i n d so fr e s e a r c ht e c h n i q u e sb u th a s h tf o r mt 1 1 eu n i f i e d s y s t e ms of a r , b e c a u s ei t sc o n t e n ti n v o l v e st h el o g i c ，t h er h e t o r i c ，t h e j u r i s p r u d e n c e ，t h ep h i l o s o p h y , e t c o nm a n yd i f f e r e n td i s c i p l i n e s i nt h er e s e a r c ho f t h e u r i s p r u d e n c e ，t h el i r ei sd i v e r s ea n dt h el a w o f t e nd i s p l a y sp a l e l ya n dw e a k l y , w h i c hc a u s e st h es c h o l a r sa n dt h e p o p u l a c eq u e s t i o n e dt h el o 所s t a t u so ft h el a wi nt h es o c i a ll i f e u n c e a s i n g l y , a n dt h e r e a l i s mj u r i s p r u d e n c ea d v a n c e dt h i sk i n do f t e n d e n c ym o s t l y n l er i g o ro ft h el a wh a st h ea s p e c tw h i c ht h es t r e n g t h h a sf a l l ss h o r t ，d o e sn o th a v et h el o g i c a lt r u ev a l u ef r o mt h ea r t i c l et ot h e d e c i s i o np r o c e s st oj u d i c i a lp r a c t i c ef r e q u e n t l y i ft h el a wm u s td i s p l a y t h ec o n t r o la c t i o nw h i c hr e l a t e st ot h es o c i e t yt r u l y , i tm u s tc o n v i n c et h e p e o p l et h en o to n l yr e a lp r o c e s sa n dt h ec o n c l u s i o n a n dt h eb a s i ci d e a s o ft h er u l eo ft h el a wi nm o d e mt i m e sa l s or e q u e s t si u d g e sc e r t i f i c a t et o m a k eb e h i n dt h ed e c i s i o nt oh a v et h e a p p r o p r i a t er e a s o n sb u t n o n w i l l f u l l y t om a k ea n a r b i t r a r y d e c i s i o n 1 1 1 et h e o r yo f l e g a l a r g u m e n t a t i o na r i s e sa tt h eh i s t o r i c a lm o m e n t t h er e s e a r c ho ft h et h e o r yo fl e g a la r g u m e n t a t i o ns t a r t sl a t e l yi n c h i n a 1 1 1 es c h o l a r sa r e e n g a g e di nt r a n s l a t i n ga n di n t r o d u c i n gt h e o v e r s e a sc o r r e l a t i o nw o r km a i n l y , a n dt h ew o r ki sa t 恤es t a r t i n gs t a g et o t h e t h e o r yo fl e g a la r g u m e n t a t i o ni t s e l f n 坞r e s e a r c ht e c h n i q u e s o b v i o u s l yc o m eu n d e rt h eo v e r s e a si n f l u e n c e a tp r e s e n t i th a sm a i n l y t h r e em e t h o d st ot h er e s e a r c h ，a n dt h en e wr h e t o r i cw h i c hw a sp r o p o s e d b yp e r e l m a ni st h ei m p o r t a n tc o n t e n ti nt h er h e t o r i cm e t h o d t h et h e o r y r e s t o r e dt h er h e t o r i c so r i g i n a l a p p e a r a n c et h r o u 【g hr e d i s c o v e r i n gt h e t r a d i t i o no fa r i s t o t l e sr h e t o r i c a n dt h et h e o r ye s s e n c ew h i c hi t s a t t e n t i o na r g u m e n t a t i o na n dp e r s u a s i o nt r a n s p l a n t st ot h ep r o c e s so ft h e r e s e a r c ho ft h el e g a la r g u m e n t a t i o n ，a n di tt a k e st op r o v et h ed i f f e r e n t l i n g u i s t i ce n v i r o n m e n tf u n c t i o na u sw e l la sa u d i e n c e sr e s p o n s ei nt h e p r o c e s s ，a n di te m p h a s i z e st h ea c c e p t a b i l i t yo ft h ej u d g m e n ta n dt h e p r o c e s s t h i sd i s s e r t a t i o n a n a l y z e d t l eb a s i cc o n c e p ta n dt h er e s e a r c h p r e s e n ts i t u a t i o no ft h et h e o r yo fl e g a la r g u m e n t a t i o n ，a n ds t u d i e dt h e o r i g i na n dt h ee v o l u t i o no ft h en e wr h e t o r i c ，a n da n a l y z e dt h ej u s t i c e t h e o r ya n dt h ea u d i e n c et h e o r ye m p h a t i c a l l y i ta l s od i s c u s s e dt h e f u n c t i o n so ft h en e wr h e t o r i ci nt h e m o v i n gp r o c e s s o fl e g a l a r g u m e n t a t i o nf r o mt h ea n g l eo f t h em e t h o d o l o g y e x c e p tt h ei n t r o d u c t i o n ，t h e f u l lt e x td i v i d e si n t of o u rp a r t s ， i n c l u d i n gt h eo u t l i n eo fl e g a la r g u m e n t a t i o n ，t h eo u t l i n eo ft h en e w r h e t o r i c ，t h ea n a l y s i st ol e g a la r g u m e n t a t i o ni nt h en e wr h e t o r i c ，t h e c o n c l u s i o na n ds oo n t h ei n t r o d u c t i o nh a sf i r s t a n a l y z e dt h et h o u g h ta n dt h es o c i a l b a c k g r o u n dw h i c ht h et h e o r yo fl e g a la r g u m e n t a t i o ne m e r g e s ，t h e n i n t r o d u c e dt h em a i nc o n t e n ta n dt h er e s e a r c ht e c h n i q u e so ft h et h e o r y , a n dh a v ec a r r i e do nt h eb r i e fn a r r a t i o nt ot h ed o m e s t i ca n df o r e i g n r e s e a r c hp r e s e n ts i t u a t i o n ，t h u sd r e wo u tt h el e g a la r g m n e n t a t i o ni nt h e n e w r h e t o r i c ，w h i c hw a st h er e s e a r c ht e c h n i q u et h a th a de m p h a t i c a l l yt o e l a b o r a t eb yt h i sd i s s e r t a t i o n t h ef i r s tp a r tc a r r i e so nt h ei n t r o d u c t i o na n dt h ed i s c u s s i o no nt h e t h e o r yo fl e g a la r g u m e n t a t i o ni t s e l f , i n c l u d i n gt h eg e n e r a lt h e o r ya b o u t a r g u m e n t a t i o n ，t h ea n a l y s i st ot h ec o n c e p ta n dt h ec h a r a c t e r i s t i c so f l e g a la r g u m e n t a t i o n ，t h es i g n i f i c a n c ea n dr e s e a r c ht e c h n i q u e so fl e g a l a r g u m e n t a t i o n n es e c o n dp a r th a sf i r s ta n a l y z e dt h ed e v e l o p m e n tp a t h o fr h e t o r i c ，t h e nc h a n g e so v e rt ot h ep e r e l m a n sn e wr h e t o r i cr e s e a r c h , w h i c hm a i n l yi n c l u d e st h ej u s t i c et h e o r ya n dt h ea u d i e n c et h e o r y 1 f l l e t l l i r dp a r th a ss t u d i e dt h ea p p l i c a t i o n so ft h el e g a la r g u m e n t a t i o ni nt h e n e wr h e t o r i c t l l ec o n c l u s i o ne l a b o r a t e dt h en e wr h e t o r i c sf l a w sa sa t h e o r y 【k e yw o r d s la r g u m e n t a t i o n ，l e g a la r g u m e n t a t i o n ，a c c e p t a b i l i t y , t h en e wr h e t o r i c 引言 传统逻辑学发展到2 0 世纪，形式化的特点达到了一个前所未有的高度。 现代逻辑因其人工语言的精确性和形式推理的严密性而取得了显著的发 展，成为国内外逻辑学研究的主流，国内逻辑教学改革深受这一趋势的影 响，一些学者纷纷主张以数理逻辑取代传统形式逻辑。但是，形式化逻辑 的日益发展和普及，也逐渐暴露出其形式化的高度抽象对于现实论证分析、 评估的不充分陛和不适切性，。在此背景下，广义的逻辑观念即大逻辑观逐 渐兴起，对逻辑学非形式化方向的研究随之兴盛起来。2 0 世纪5 0 年代至今， 以论证逻辑为主要内容的非形武逻辑运动影响日益扩大。 逻辑学的非形式化发展趋势对包括法学在内的许多学科、尤其是人文 学科的发展影响深远。自战后欧洲法学界对概念法学反思以来，对法律方 法的研究日益受到中外学者重视，非形式逻辑运动的兴起为其拓展了新的 重要方向，法律论证理论就是在这一背景下产生的。 法律论证的研究在国外兴起于2 0 世纪5 0 6 0 年代，近四十年来获得 了很大发展，其论题指向法律运行过程中的合法性与合理陛问题，包括立 法和司法的过程，但主要是指司法裁判过程中的合法性与合理| 陛问题。法 律论证对司法裁笋蟛成过程内在合理性的追问超越了传统司法三段论的界 限，裁判过程的实质内容被人们更多地关注。寻求大前提本身的可接受性 由幕后走上台前，成为学者们眼中与演绎过程的分析同样重要甚至更为关 键的环节：传统司法三段论以严格的演绎确保推理过程的形式有效性，以 此寻求裁判结论所必需的合法性证明，但这一过程忽略了作为大前提的法 律规范本身合法性的论证，因而备受诟病，许多学者主张司法裁判大前提 本身的可接受性证明应当成为法律论证理论的核心，这一证明过程必须重 视演绎以外其他因素的作用。目前，这一涉及逻辑学修辞学、语言学、 法理学、道德哲学、分析哲学等多个学科的复杂理论尚未表现为一统江山 的体系，学科背景各异的研究者从不同的角度出发，采用了不同的研究方 法，大体可分为逻辑、修辞、对话三种路径，它们各自表现出不同的理论 特征。 从2 0 世纪7 0 年代开始，法律论证成为许多国际学术会议的重要议题， 。武宏志、刘春杰；论证研究的复兴，延安大学学报( 社会科学版) 。1 9 9 8 年第1 期，第8 页 1 。与法律论证相关的期刊杂志相继创办，法律论证理论获得了充分的发展。 国外从事法律论证研究的主要是欧美学者，如斯蒂芬e 图尔敏( s t e p h e n e t o u l m i n ) 、沙伊姆佩雷尔曼( c h a i m p e r e l m a n ) 、尼尔麦考密克( n e i i m a c c o r m i c k ) 、罗伯特阿列克西( r o b e r ta l e x y ) 、伊芙琳t 菲特丽丝 ( g v e l i n et f e t e r i s ) 、道格拉斯n 瓦尔顿( d o u g l a sn w a l t o n ) 等， 他们出版和发表了大量有关法律论证的著作和论文，某些重要专著是后来 的研究者所无法回避的。 目前中国的法理学正逐渐从宏大叙事转向微观论证，。法律论证研究的 兴起便是这一转向的标志之一。国内对法律论证的研究始于2 0 世纪9 0 年 代后期，迄今不过十余年，尚处于起步阶段，还很不成熟。主要是舒国滢、 郑永流、刘星、张志铭、武宏志、刘春杰，焦宝乾等学者翻译出版的外文 著作和发表的相关论文对国外的法律论证理论做了较为详细的引进和介 绍，并在此基础上结合我国法律实践进行了理论创新。此外，近年来国内 众多的学术会议和期刊论丛也纷纷以法律论证为主题展开活动，产生了一 批理论成果。 新修辞学是佩雷尔曼于2 0 世纪5 0 年代通过对现代逻辑的反思和对价 值逻辑的研究而创立的，他重返亚里士多德经典，对逻辑学中的修辞传统 进行再发现，肯定了修辞学作为源自亚里士多德逻辑学组成部分的地位， 并将其运用于司法裁判，提出了法律发现过程中价值判断和价值推理的解 决方法。这一理论对很多学科产生了影响，逐渐形成法f o i l 证理论中的重 要一脉。本文拟在厘清法律论证基本概念和理论构架的基础上，通过引入 新修辞学理论并分析其理论沿革和研究现状，从新修辞学方法的角度探讨 法律沦证在法律适用过程中的作用。 o1 97 1 年在比利时布鲁塞尔召开的国际法哲学与社会哲学协会( i v r ) 第五届丈会上法律论证首次被 作为一项重要议题，并成为此后历次i v r 会议的常见话题，2 0 0 3 年8 月国际法哲学与社会哲学协会第二 i 一届大会冉次将法律论计作为专门议题，讨论法律论证中的逻辑问题。2 0 0 1 年5 月召开的第八届国际 人t 智能与法律大会也将关于法律论证的研究作为议题之一。荷兰在1 9 9 3 年和1 9 9 6 年组织了两次法律 论证会议。在国际论证执会( i s s a ) 和占语沟通协会( s c a ) 的历次会议上，法律论证的相关研究讨论 一直都在进行。 o 谢晖：法理学：从“宏大叙事”到“微观论证”，文史哲 ，2 0 0 3 年第4 期，第9 2 - - 9 3 页 2 一、法律论证概述 无论从语法角度、思维规律，还是从体系结构、理论渊源来看，要理 解法律论证这一概念，首先得准确把握它的属概念一一论证。我们首先对 论证的概念和特征等一般理论进行分析。 ( 一) 关于沦证的_ 般理论 在法律论证理论被学者从西方介绍、引进国内的过程中，对外文著作 的翻译起着至关重要的作用。但目前国内对相关概念的翻译并不一致，甚 至可以说相当混乱：学者舒国滢在( ( 法律论证理论的中译本中将 a r g u m e n t a t i o n 译作论证”，将a r g u m e n t 译作论述”；。学者武宏志把逻 辑学领域内的a r g u m e n t 译为论证”，。认为a r g u m e n t 在其他语境中的含 义应 - 3 根据具体的情况判断；学者熊明辉则认为论辩和论证意思不同，不 能混淆，主张将a r g u m e n t a ti o n 译为“论辩”，雨a r g u m e n t 才是论证” 之意；。台湾学者颜厥安把a r g u m e n t 译为论述”，把a r g u m e n t a ti o n 译为 论证”。这种状况给我们理解、研究论证理论带来了种种误解和不便， 更反映出国内相关研究尚处于翻译引进、介绍基本概念的起步状态。 论证”一词在英文中的动词形式是a r g u e ，名词形式为a r g u m e n t 。溯 其根源，论证”源于拉丁语 a r g u e r e ”一词，意为弄清、辩明预设的某 命题，它总是与辩论、说服等概念联系在一起的。 从其逻辑结构来看， 论证由三个部分组成：论题、论据、论证方式，“任何一个论证都包含有论 题、论据和论证方式这三个组成部分或要素”，。“论证是用某些理由去支 持或反驳某个观点的过程或语言形式，通常由论题、论点、论据和论证方 。在此版本中，a r g u m e n t a t i o n 有时又被译为“论辩”，a r g u m e n t 也曾被译为“论点”、“论据”和“论证”， 而r e a s o n i n 2 有时也被译为“论证”，虽然译者在这屿地方注明并进行r 解释。但是相比原著还是会产生 一定程度的混乱和误解。参见【德】罗伯特阿列克西：法律论证理论一一作为法律证立理论的理性论辩 理论舒国滢译，北京：中国法制出版社，2 0 0 2 年版，第4 7 0 页。 。武老忠：关于批评性论辩文献翻译的若干问题一一与张树学先生商讨，佳木斯大学社会科学学报， 2 0 0 4 年第1 期，第1 1 4 - - 1 1 6 页。 o 熊明辉：“法律论证及其评价”，梁庆寅主编；法律逻辑研究( 第1 卷) ，北京：法律出版社，2 0 0 5 年版，第1 6 8 页。 “颜微安：法 j 实践理性，。台北：允晨文化实业股份有限公司，1 9 9 8 年版t 第9 7 页。 o 【英】霍恩比：牛津高阶英汉双解词典( 第6 版) ，石孝殊等译，北京：商务印书馆，2 0 0 4 年版，第7 4 - 7 5 负。 o 夏贞鹏：“法律论证引论“。陈金钊、谢晖主编：法律方法 ( 第3 卷) 。济南：山东人民出版社，2 0 0 4 年版，第2 8 6 页。 o 雍琦主编：实用司法逻辑学，北京：法律出版社，1 9 9 9 年版，第2 9 7 页 3 式构成”。其中，论题解决对象问题一一论证什么，在论证中表现为论证 者的某种意见、观点或主张；论据解决根据问题一一用什么论证，主要是 论证者提出的用以支持某个论题的理由和依据，通常表现为一个或一组命 题，是确保论题被对方接受、认可的根据；论证方式怨决方法问题一一怎 么论证，表现为论题和论据之间的逻辑关系。当论证双方就特定论题产生 争议的时候，受到质疑的一方会使用一个或一组论据说服对方，通过一定 的论证方式使对方接受自己的观点，这个思维过程就是论证。 学术界对于论证概念的界定意见不一，众说纷纭。金岳霖先生认为，“由 断定一个或一些判断的真实性，进而断定另一个判断的真实性，这就是论 证”；。有些学者认为，论证是用某些理由支持某一结论的思维方式或思 维过程”，论证“有广义和狭义之分，狭义的论证大致相当于一个推理，广 义的论证则要复杂得多，它通常是一连串不同的推理形式的复合”；。还有 学者认为“论证就是用一个或一些真实命题确定另命题真实性的思维过 程”；周礼金先生主编的逻辑百科辞典主张“论证是根据若干判断通 过推理来确认另一个判断的思维过程”；。雍琦先生认为，论证“就是引用 一些被确认为真的命题，至少是论证者或其对手默认为真的命题，以确定 某命题是否真实或是否正当、合理的思维过程和表达过程”；。刘春杰认 为论证是以一相信为真的命题或命题集合为根据，为相信另命题为真 提供支持的程序”；。冯契主编的哲学大辞典把论证解释为“由断定一 个或一些判断的真实性，进而断定另一个判断的真实性的思维过程”；。国 外有些学者则把论证表述为“是一组命题，它的一个命题被说成是从其它 的命题得出的，其它的命题被看作为那一个命题的真提供支持或理由”，9 也 有的表述为提供支持或否定某东西的理由”，。还有的表述为“为赞成或 反对一个命题、意见或标准提供理由”。 要准确把握论证，有一个与其紧密联系的概念是不能忽略的，这就是 际波：逻辑学足什么，北京；北京大学出版社，2 0 0 2 年版，第4 2 页。 o 金岳霖：形式逻辑，北京：人民出版社1 9 7 9 年版，第2 8 1 页。 o 赵t r 阳：论让沈阳：辽海出版社，1 9 9 9 年版，第7 8 页。 o 普通逻辑编写组：普通逻辑，上海：上海人民出版社，1 9 9 3 年版，第3 4 6 页。 o 周礼令主编：逻辑百科辞典，成都：四j i i 教育出版社，1 9 9 4 年版，第3 0 8 页。 o 雍琦主编：实用i j 法逻辑学，北京：法律出版社。1 9 9 9 年版第2 9 5 页。 o 刘存杰：论证再论，铁道师院学报，1 9 9 8 年第2 期，第3 8 页。 9 冯契土编：哲学大辞典。上海： ：海辞书出版社1 9 9 2 年版，第6 8 3 页。 。im c o p i ，i n t r c l d u c l t o nf ol o g i c ，m a c m d l a n ，1 9 8 6 ，7 t hc d ，p 6 。p e t e r a a n g e l e s ，d i c t i o n a r y o f p h d o s o p 慨b a r n e s n o b e l ，1 9 8 1 ，p 1 8 hw e b s t e r j s n e wt w e n t t e t h c e n t u r y d t c t i o n a r yo j t h e e n g h s h l a n g u a g e r o c k v i l l e , 1 9 6 5 4 推理。在学术研究和日常语言中，人们常常将两者等同起来。论证要使用 推理，“即使一个最简单的论证也可以看作就是一个推理，论据就是其前提， 而论题则是其结论”，。从论据导出论题的过程中所采用的论证方式相当于 推理形式；复杂的论证往往是由一组推理所构成的，只不过其中的推理过 程和形式可能比较复杂。正是从这个意义上理解，论证与推理之间存在着 密切的联系，一切论证都离不开推理，任何论证的过程都是运用推理的过 程，不借助于推理，就谈不上论证”。印 但是，并非任何推理都是论证。也就是说，论证和推理之间存在一定 的区别，。如果不加区别地将论证等同于推理，无异于将目的与手段相混淆： 第一，两者的思维进程不同。从思维活动的进程来看，推理一般是从 前提出发，由已有的观点推出结论，表现为从前提到结论的过程；而论证 则是先有论题，然后从论题出发，围绕论题找论据，以确立论题的可接受 性，这相当于从结论到前提的过程。可以说论证的论据和论题分别相当于 推理中的前提和结论，论证中先有论题后有论据，而推理中先有前提后有 结论。在推理和论证中都必须给定一定的命题，这些给定的命题在推理中 是前提，而在论证中是论题，从这个意义上理解，推理与论证的思维过程 互逆。 第二，两者是否有创新性不同。虽然推理和论证都是有预定目的的思 维活动，但推理在演绎规则的约束下往往会产生具有创新价值的思维成果， 是人们获得关于外间事物新的认识的重要途径；回而论证是为已知但受到怀 疑的论题寻找理由的过程，为了实现说服的目的，论证者尽力寻找有效的 论据，但论证的结果一般不会产生系争沦题以外的新的命题，论证的过程 不具有创新陛。 第三，两者对是否能由命题本身证立要求不同。推理只要求结论能从 前提中推出即可，具体是什么命题并不重要，推理的核心概念是蕴涵，只 要求不能出现前提真而结论假的情况，因此形如p - p 的符号串是重言蕴涵 式，绝对真，在推理中是成立的；而论证过程中论题的可接受性由论据在 内容上提供充分支持，要求必须由论题之外的命题来确保而不能与论题相 同，因为在逻辑学中，论题p 绝对不能依靠命题p 进行证立，否则就是循 。雍琦主编：实用司法逻辑学，北京：法律 f j 敝社，1 9 9 9 年版，第3 0 0 页。 “雍琦主编： 上律专业逻辑教程，重庆：重庆大学出版社，1 9 9 6 年版。第3 7 8 页。 。彭漪涟主编：逻辑学导论。上海：华东师范大学出版社，2 0 0 0 年版，第3 6 1 1 3 6 2 页 。雍琦主编；实用司法逻辑学，北京：法律出版社，1 9 9 9 年版，第1 5 0 一1 5 1 页 5 环论证。 第四，两者对命题的真实性要求不同。推理并不要求前提真，假命题 之间完金可以进行合乎逻辑的推理，。推理作为从一个或几个己知命题推出 另一个新命题的思维形式，只断定前提和结论之间的逻辑联系，并不断定 前提与结论本身的真实性；而论证由于要通过论据的真实性来确定论题的 可接收性，必然要求断定论据的真实性，否则无法构成一个有效的论证。 第五，两者逻辑结构的复杂程度不同。从复杂程度来看，推理通常是 单个地构成的，并且有固定的逻辑形式和确定的推理步骤；一个简单的论 证有时就是由一个推理过程构成的，而多数复杂的论证由许多个简单的推 理构成，往往需要综合运用各种不同形式的推理，论证方式也没有固定的 形式。 准确把握上述两概念的关系有助于更好地理解论证的内涵。本文在前 面提到的只是学界关于论证定义的部分观点，还有一些对论证的定义由于 持者甚少以及笔者阅读面有限的原因，在此没有一一列出。可以说，有多 少种不同的逻辑观念，就有多少种论证”的定义，不同的论证定义总是 与不同的逻辑观念相联系的，要对论证给出一个普世公认的定义，既无必 要，也无可能。尽管如此，理解论证还是有一些规律可循的，从大逻辑观 出发，笔者认为准确把握论证概念应着重把握以下几个方面： 第一，论证的目的不在于传统逻辑学中的“真”，而在于寻求具体条件 下“可接受性”的证立。在论证过程中，传统逻辑学用论据的真来确保论 题的真，当事实命题的断定与客观事实相符时则为真，否则为假；但对于 规范命题而言这种做法显然不合适，规范命题只存在是否合理、是否正当 的问题，并不存在传统逻辑学意义上的真假之分。武宏志和刘春杰认为， 论题和论据的真实性是由论者对二者的接受赋予的。此处的真实性不是论 据和论题本身的性质，而是由论者对论据和论题的接受、认同所赋予的“可 接受性”。在事实命题的论证中，我们使用论据的真实性来确保论题的真实 性，其实是使用论者可接受、认同的论据来确保论题被对方接受、认同， 这里的“真实性”就是论者的“可接受性”；在规范命题的论证中，各方争 论的是论题的合理性、正当性，其实也仍然是关于论题是否具备可接受性 的争论。现实生活中，由于论据和论题的真实性只能通过实践来检验，逻 。陈波：逻辑学导论 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 3 年版，第8 页 6 辑证明无法代替实践验证，因此，在论证的思维过程中，无论是论据的真 实还是论题的真实，都是逻辑意义上的真实，而不是经过实践检验的真实 规范逻辑对规范命题引入的“真”、假”二值，其含义是“合理”与“不 合理”或“正当”与“不正当”，这与事实命题的“真”、假”含义完全不 同，对事实命题的论证指向其真实性，而对规范命题的论证则指向其可接 受性。 第二，论证的基本要素不是判断，而是命题。判断是人们对客观事物 情况做出的断定，同认识主体相联系。命题是一种表达对事物情况有所断 定、具有真假意义的语句，不涉及认识主体，也不涉及所断定的客观事物 情况本身。命题包括事实命题和规范命题，事实命题是对事物是什么状态 的描述，规范命题则是对事物应该是什么状态的表述。论证的目的是证立 特定条件下论题的可接受性，应该使用能体现真假意义的命题”来定义 论证。因为我们不仅需要对关于事物是什么样的事实命题进行论证，证明 其是否与客观情况相符，更多的时候我们需要就对事物提出某种规范性要 求的规范命题进行论证，论证这种规范性要求的正当性、合理性及其所决 定的对于论者而言的可接受性。 第三，论证是一个论辩、对话、说服的过程，在此过程中论证双方进 行反复的交流，这与用一个或一组真实命题确定另命题真实性的推理过 程完全不同，后者是一个从给定的前提导出必然结论的单向过程。论证的 过程可以简单地理解为这样一个过程：即就给定的论题寻找该命题之所以 能够成立的依据，为某一立场或观点寻找尽可能充足的论据和有效的论证 方式，以达到使论证者本人或对方信服、接受给定论题的目的。要证立的 论题是已经给定的、特定的，而论证中所运用的论据则是后来进入论证思 维过程中的其它命题，用以证立给定的论题。论题和作为论证过程中论据 的命题之间存在出现时间上的先后关系。 ( 二) 法律论证的概念及其特征分析 法律论证的概念是现代法治社会对司法裁判过程及其最终结果的合法 性、合理性追问的产物。近现代历史表明，任何一个文明社会都不是仅仅 依靠暴力来维持社会秩序正常运行的，现代民主制度要求在政治生活中提 出任何一个要求、确立任何一个规范命题只能依靠理性，通过论证来完成。 。雍琦；t 法律逻辑学，j 七京：法律出版社2 0 0 4 年版，第7 2 页 7 专制社会中的专制衩威不容置疑，专制的政治制度与专制者个人都依靠暴 力来建立和维护自己的权威地位，所谓的法律成了专制工具，司法裁判不 是依靠理陛而是依靠专制政权的强制力来使人接受，这一过程不需要论证。 在现代民主社会，作为一种普遍的理陛化的要求，对任何社会主体的任何 活动都要追本溯源，寻根问底，进行合法性、合理性的评价，寻求其合法 性、合理陛的根据，司法裁判概莫能外。一切法律活动的主体，特别是作 为法律适用者的法官都有义务批判性地省察和质疑自身法律行为的合理性 根据和存在的权利，因而也有义务向公众证明自身行为的合法性与合理陛， 并藉此获得公众的理解、认同和支持。随着法治理念日益深入人j 心，现代 法治社会对司法裁判过程和最终结果的这种合法性、合理性追问使法律论 证的概念得以兴起，法律论证正是符合这一目的性要求的理陛工具和手段。 论证的目的在于提出理由、根据来证立( j u s t i f i c a t i o n ) 某种观点的 正确性，从而使论证者接受这一观点，法律规范的确立和适用尤其如此。 根据法律论证究竟是包括法律规范确立和适用两个过程中的论证，还是仅 指适用过程中的论证，一些学者将法律论证的概念区分为广义和狭义两种， “法律论证有广义和狭义之分一，“广义的法律论证包括立法论证与司法论 证。所谓立法论证是指在立法过程中对将要制定的法律条文所进行的论证； 司法论证是指在司法过程中根据法律条文判定案件或事实的法律依据和法 律责任的论证，它既包含了法律诉讼中的法律论证，又包含了作为法律咨 询服务的法律论证。狭义的法律论证是指在法律诉讼过程中诉讼主体运用 证据确定案件事实得出结论的思维过程”。“从广义上说，法律论证包括 了诸如立法论证、司法论证等。而狭义上的法律论证一般是指司法裁判过 程中法官、律师或当事人等就案件事实与法律进行论辩，追求合理裁判的 思维过程”。 笔者赞同这种区分，根据法律活动的不同场景分别界定法律论证的概 念，便于更清晰地展开对不同场景中法律论证运行过程的讨论，而不至于 因自然语言本身的多义性而使讨论陷入混乱。笔者以下所要讨论的法律论 证是指狭义的法律论证，限定在法律规范适用的过程，即处于诉讼过程中 。陈锐：法律推理论，济南：山东人民出版社，2 0 0 6 年版，第2 1 2 页。 o 熊明辉：“法律论证及其评价”，梁庆寅主编：法律逻辑研究( 第l 卷) ，北京：法律出版社，2 0 0 5 年版，第1 6 9 页。 。焦宝乾：“论证、法律论证及相关名词辨析”，陈金钊，谢晖主编：法律方法( 第5 卷) ，济南：山东 人民出版社，2 0 0 6 年版，第3 6 1 页。 3 的当事人、代理人、法官，运用一定的理由和根据，寻求作为生效司法裁 判的具体规范性命题的可接收性的思维过程。 法律论证的内涵十分丰富。它包含着直接的目的性与实践性，逻辑与 经验、理性与直觉等许多因素在此过程中都发挥了作用，体现了逻辑和经 验在思维过程中的高度统一，是一种复杂的思维活动；作为一种法律实践 活动，法律论证贯穿于法律适用过程的始终，担负着认定事实和适用法律 的双重任务，因而更是一种与法律实践活动密切联系的法律方法： 第一，法律论证在本质上一个是相互对话或者叫商谈的过程。这一过 程是向论证对方或他人摆事实、讲道理的过程，通过相互的言语交涉来证 明或反驳某一法律规范的可接受性：通过相互对话或商谈的行为，让对方 接受或者信赖自己，使自己的观点或主张获得正当性、合理性的说明和确 证。当然，不同社会背景、不同职业的人说理的方式和技巧会有所不同， 特别是法律人，无论在其职业内部的沟通还是在外部的立场表达中，都有 着独特的方式方法。 第二，法律论证是运用法律理由的过程。在法律论证中，论证者论述 自己观点、主张或者关于法律问题的判断时，不能运用法律以外的任何理 由，政治的或者道德的根据在法律的论辩当中对于法律规范正当性的说明 不符合法治基本精神，只能以现行法律为根据，寻找恰当的法律规范作为 论证的出发点。既要求能对客观事实的审查要满足法律事实的构成要件， 也要求法律的适用和发现符合现行法律的规范主张。 第三，法律论证存在于法律活动的一切场景，但在司法判断的过程中 尤为重要。适用法律的过程，就是各种法律关系的主体的交互对话和商谈 的过