（法学理论专业论文）规避法律的对策研究.pdf

中文摘要 法律本身是以不变的规则应对万变的社会事实，并企图用这样的规则 之治逐步接近法治的理想。但一方面法律毕竟是落后于社会的发展，另一 方面，法律用有限的文本难以规制多样的现实，同时，语言的局限性在万 变的生活中显得苍白无力，进而在实际生活中，产生了多种当事人绕开规 则的迂回措施。原本在国际法领域中广泛存在的规避行为，近年来也大量 流行于国内法领域中。法律被规避，甚至被架空。这种现象在社会转型期 更为明显。本文将主要对社会中广泛存在的规避法律现象进行分析，并提 出相应的规制方法。 文章第一部分和第二部分将从实践中广泛存在的规避法律的现象入 手，分析其危害性，并通过对法律文本的检索得出结论：即规避法律在我 国难以规制。尽管理论上，它往往受到轻视，但在实际司法运作中，规避 法律却广泛的并真实的存在着。民事、刑事、行政等各领域中充斥着各种 各样的具体的规避法律的行为。而针对如此之多的规避法律的行为，法律 本身却很少有予以规制规定。而司法实践中，法官们亦是对这些行为感到 难以准确定位。较为冷漠的立法态度与模棱两可的司法态度不仅让规避法 律行为更为流行，更在牺牲了个案正义的基础上，流放了法律的尊严。不 可否认，规避法律在某种程度上具有一定的积极性，如有利于推动制度改 革和创新，同时便于形成沟通理性。但是更多意义上，它是对法治的一种 破坏。如从起因上，规避法律的意图显著，使规则之治陷入危机：从行为 上，浪费了有限的资源，进而使社会治理总成本上升；从后果上，消解了 法律的权威，进而流放了法律信仰。 第三部分主要分析不同法系的规避法律情况，并通过对比分析得出我 国反规避法律应主要运用法律方法，同时辅之以其他方法。通过英美法系 与大陆法系之间的比较，以及大陆法系内部各国家之间的差异，我们得知， 鉴于我国的实际情况，针对规避法律的种种情况，我们更应寻求法律方法 的帮助，一方面捍卫了法律的尊严，另一方面，也可以通过法律解释等方 法打开原本苍白的文本中可能包括的内涵。 文章第四、五、六部分论述具体的反规避法律方法。首先通过法律解 释的方法规制规谴法律的行为。通过事实的认定与隐性事实的挖掘，借助 法律解释，具体如文义解释、体系解释、目的解释、社会学解释等方法， 同时辅之以类比推理、法律修辞等能较好的规制规避法律的情形。在此基 础上，立法上应建立统一的反规避法律法，同时在司法上完善举证责任， 对涉及规避法律的案件实行举证责任倒置，另外，辅之以人工智能、监督 与惩罚机制、信息与情报交流等方便，更好的规制规避法律的行为。 文章最后得出结论，只有综合立法，法律方法以及其他方法，才能较 为完备的规制规避法律的行为。 关键词：规避法律；法律解释；法律事实；类比推理：、法律修辞 a b s t r a c t t h el a wi sa ni n v a r i a b l er u l ew h i c hi su s e dt or e s p o n s et o t h et e n t h o u s a n dc h a n g e sa n da p p r o a c ht ot h er u l eo fl a w b u ta f t e ra l l ，t h el a wf a l l s b e h i n dt h es o c i e t y sd e v e l o p m e n t m e a n w h i l e ，i tj u s tw a n t st ou s et h el i m i t e d t e x t st o r e g u l a t e t h ed i v e r s er e a l i t y a tt h es a m et i m e ，t h el i m i t a t i o no f l a n g u a g ea p p e a r sp a l ea n dw e a ki nt h el i f e s o ，i nt h ep r a c t i c a ll i f e ，t h e r ea r e m a n yk i n d so fl i t i g a n t st og or o u n dt h er u l e c i ：r 。c u ，m v e n t i o nb e h a v i o r su s e dt o b ei nt h ei n t e r n a t i o n a ll a wd o m a i n b u tn o w ，t h e ya l s om a s s i v e l yl i ei nt h e n a t i o n a ll a wd o m a i n t h el a wi sd o d g e d ，a n di ti se v e nb u i l to ns t i l t s t h i s p h e n o m e n o ni s m o r eo b v i o u si nt h es o c i a lt r a n s i t i o np e r i o d t h i sa r t i c l e m a i n l y d i s c u s s e st h e w i d e s p r e a dc i r c u m v e n t i n g l a wa n df o c u s e so n r e g u l a t i o n sm e t h o d t h ef i r s t p a r t a n ds e c o n d p a r tm a i n l y d i s c u s st h e w i d e s p r e a d c i r c u m v e n t i n gl a w ，a n a l y z et h eh a z a r d s ，a n dd r a wt h ec o n c l u s i o nf r o mt h e l e g a lt e x tr e t r i e v a l ：i ti s d i f f i c u l tt or e g u l a t ec i r c u m v e n t i n gl a wi nc h i n a a l t h o u g ht h e o r e t i c a l l y ，c i r c u m v e n t i o nb e h a v i o r sa r eo f t e ng o tc o n t e m p t b u t i na c t u a lj u d i c i a l o p e r a t i o n ，c i r c u m v e n t i n g l a wi se x t e n s i v e c i v i lf i e l d ， c r i m i n a lf i e l d ，a d m i n i s t r a t i v ef i e l da n do t h e rf i e l d sa r ef i l l e dw i t ha l lk i n d so f s p e c i f i cc i r c u m v e n t i o nb e h a v i o r s w h i l e ，t h el a wh a sf e wr u l e t or e g u l a t e t h o s eb e h a v i o r s e v e ni nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e ，t h ej u d g ea l s ot h i n k st h a ti ti s d i f f i c u l tt od e a lw i t ht h o s eb e h a v i o r s t h el e g i s l a t i o na t t i t u d ei si n d i f f e r e n t a n dt h ej u d i c i a la t t i t u d ei s a m b i g u o u s a l l o ft h o s el e tc i r c u m v e n t i o n b e h a v i o r sm o r ep o p u l a r i tn o to n l ys a c r i f i c et h ec a s ej u s t i c e ，b u ta l s oe x i l e t h ed i g n i t yo fl a w t h et h i r dp a r tf o c u s e so i lt h ed i f f e r e n tl e g a ls y s t e m s c i r c u m v e n t i n gl a w p h e n o m e n o n a n dd r a w st h ec o n c l u s i o n b yc o m p a r i n g t h eu s eo f a n t i - c i r c u m v e n t i o nl a w s o u rc o u n t r ys h o u l dm a i n l yu s et h el e g a lm e t h o d ， a c c o m p a n i e db yo t h e rm e t h o d s a d m i t t e d l y ，i naw a yt oc i r c u m v e n t i n gl a w h a ss o m ep o s i t i v e a s p e c t s f o re x a m p l e ，i tc a nc o n d u c i v et op r o m o t i n g i r e f o r ma n di n n o v a t i o n ，a n di ti sh e l p f u lt of o r mt h ec o m m u n i c a t i v er a t i o n a l i t y b u tt oal a r g ee x t e n t ，i ti sad e s t r u c t i o no ft h er u l eo fl a w f r o mt h ec a u s e s ，i t h a sr e m a r k a b l ei n t e n t i o nt oc i r c u m v e n t i n gl a w ，s ot h a tt h er u l eo fl a wi s t h r e a t e n e d f r o mt h eb e h a v i o r s ，i tw a s t e sl i m i t e dr e s o u r c e s ，t h e r e b yt o t a lc o s t o fs o c i a l g o v e r n a n c e r i s e s f r o mt h ec o n s e q u e n c e s ，i td i s p e l st h el a w a u t h o r i t ya n dt h el a wf a i t h b y t h e c o m p a r i s o n b e t w e e n a n g l o a m e r i c a nl e g a ls y s t e m a n d c o n t i n e n t a ll e g a ls y s t e ma n dt h ec o m p a r i s o na m o n gc o n t i n e n t a ll e g a l s y s t e ml a w , w ek n o wt h a t ，i nc o n n e c t i o n w i t ho u rp r a c t i c a ls i t u a t i o n ，w e s h o u l dr e s o r tt ot h el e g a lm e t h o d b e c a u s ei tn o to n l yd e f e n dt h ed i g n i t yo f l a w ，b u ta l s ol e tt h ep a l et e x t sf u l l o fc o n t e n t sw i t ht h eh e l po fl e g a l i n t e r p r e t a t i o n a n do t h e rc o n c r e t em e t h o d s t h r o u g ha s c e r t a i n i n gf a c t s ， e s c a v i n gt h ec o v e r tf a c t s ，u s i n gl e g a lm e t h o d ss u c ha s li t e r a li n t e r p r e t a t i o n ， s y s t e m a t i ci n t e r p r e t a t i o n ，t e l e o l o g i c a li n t e r p r e t a t i o n a n d s o c i o l o g i c a l i n t e r p r e t a t i o n ，w ec a nr e g u l a t es o m ec i r c u m v e n t i o nb e h a v i o r s m e a n w h i l e ， w es h o u l de s t a b l i s ht h eu n i f i e dc o u n t e r - c i r c u m v e n t i o n l a w ，p e r f e c t t h a t b u r d e no fp r o o fi nr e v e r s e a l s o ，i no r d e rt or e g u l a t et h ec i r c u m v e n t i o n b e h a v i o r sm o r ee f f e c t i v e l y ，w ec a nr e s o r tt oa r t i f i c i a li n t e l l i g e n c e ，p e r f e c t m o n i t o r i n g a n dp u n i s h m e n tm e c h a n i s m sa n de n h a n c ei n f o r m a t i o na n d i n t e l l i g e n c ee x c h a n g e t h e f o u r t h ，f i f t ha n ds i x t hp a r t d i s c u s st h e s p e c i f i c m e t h o do f a n t i c i r c u m v e n t i o nl a w s f i r s to fa l l ，w es h o u l du s el e g a li n t e r p r e t a t i o nt o r e g u l a t et h ec i r c u m v e n t i n gl a w f i n a l l y ，t h e a r t i c l ed r a w st h ec o n c l u s i o n ：w es h o u l du s et h e c o m p r e h e n s i v em e t h o d s ，s u c h a s l e g i s l a t i o nm e t h o d ，t h el e g a lm e t h o da n d o t h e rm e t h o d s k e yw o r d s ：c i r c u m v e n t i n gl a w ；l e g a li n t e r p r e t a t i o n ；l e g a lf a c t ； a n a l o g yr e a s o n i n g ；l e g a lr h e t o r i c i v 山东大学硕士学位论文 一、引言：从褒贬不一的避税现象谈起 有人说“智者避税，狡者偷税，愚者抗税”。继某些明星、作家偷税丑闻 之后，鲜有类似偷税的丑闻发生，不足人们素质提高了，而足因为在当今科技 发展、经济形式日益复杂的时代，“避税”现象愈来愈多，而五花八门、各式各 样的逃避税收的情况，实在令现行的法律招架不住，只得望洋兴叹。正如著名 学者沃尔夫所言，“破坏法律的方法和技巧是无穷无尽的”。2 第一，通过变更住所避税。我国个人所得税法第一条规定，“中国境内 有住所，或者无住所而在境内居住满一年的个人，从中国境内和境外取得的所 得，依照本法规定缴纳个人所得税”，“在中国境内无住所又不居住或者无住所 而在境内居住不满一年的个人，从中国境内取得的所得，依照本法规定缴纳个 人所得税”，这样的规定，让各类意在避税的“智者”们看到了契机。由于各国 对居民身份的认定标准不一致，有三个月、半年、一年等差异。这就使得总有 一些人自由流动在各个国家之间，却不成为任何一个国家的居民，而在此范围 内获得的收入则不缴或少缴。3 第二，通过转移财产或收入避税。如可以通过他人在其他国家为自己建立 的机构，将在本国的财产、收入转移，这种流动可以从一个高税负国家向低税 负国家进行，更可通过这种流动使自己免除一些项目的税负。4 第三，恶意挂靠免税单位避税。如挂靠免税厂、个体户挂靠行政部门经营 等进行避税。如某个体户a ，为逃避国家税收，挂靠免税单位某工艺厂，并将 资金通过工艺厂转至自己户头，共偷税1 4 9 万元。 第四，其他避税方式。如租赁承包经营的商业企业，利用合同作掩体，采 用合法手段避税；实行承包收入不申报漏税；利用经济特区和技术开发区避税； 利用单位支票避税：利用“分设与合伙”经营避税等。5 另外，还有各类已经“体 系化”的避税方法，如“组织结构避税，财务核算避税，材料计算避税，税收 优惠避税，征收漏洞避税，地区差异避税，贸易公司避税，价格折让避税，电 。袁仁辉主编：现行法律漏洞的不当利用与防范全书( 中) 。九州图书出版社1 9 9 9 年版，第1 3 0 9 页。 2 肖永平，邓朝晖：国际私法法律规避问题比较研究。载法商研究1 9 9 8 年第3 期，第8 3 页。 3 参见袁仁辉主编：现行法律漏洞的不当利用与防范全书( 中) ，九州图书出版社1 9 9 9 年版，第1 2 8 9 页。 4 参见袁仁辉主编：现行法律漏洞的不当利用与防范全书f 中) ，九州图节出版社1 9 9 9 年版，第1 2 8 9 页。 5 参见袁仁辉主编：现行法律漏洞的不当利用与防范全书f 中) ，九州图书 b 版社1 9 9 9 年版，第1 3 1 0 一1 3 l i 页。 山东大学硕士学位论文 脑服务避税，费用分摊避税，利用金融避税，让利销售避税，租赁方式避税， 信托机构避税”等等。6 更有专家学者为研究对策和防范避税的扩大，一目了然 的有诸如“主要税种的避税方式”之类的条目。如增值税避税常见方式有“利 用一般纳税人和小规模纳税人规定避税利用会计核算的时间差多算进项税 额利用销项税额避税应入账的销售收入不按时入账，拖延纳税的时间” 等。7 另有消费税、个人所得税、企业所得税、房产税、印花税等的主要规避方 式。 上述避税现象在让人目瞪口呆的同时，也危害了国家税收体制和金融监管 体制。然而同时有人认为，这些所谓的避税本无可厚非。纳税义务人在“节税”， 或为一种合法的策略而做出的选择本无可厚非，其本身有依法降低自己税负的 权利。“美国著名的汉德法官曾指出：人们通过安排自己的活动表达到降低税负 的目的，是无可厚非的，无论他是富人还是穷人，都可以这样做，并且，这完 全是正当的。任何人都无须超过法律的规定来承担税负”8 此外，英国议员汤姆 林也曾针对“税务局长诉温斯特大会”一案指出，“任何人都有权安排自己的事 业，以依据法律获得少缴纳税款的待遇，不能强迫他多纳税”。9 从这里，我们可以看到，在规避税收甚至更广阔意义上的规避法律中，存 在着一种很难划清的界限。是个体的一种策略选择，是一种诉讼技巧，抑或是 违反法律的恶意规避行为? 面临着五花k f - ，各式各样的规避税收，规避法律 的行为，人们对法律的确定性、权威性产生了质疑，在高呼“法治”的旗号下， 我们又有何应对方式，又通过什么来挽救规则之治? 二、规避法律的含义及表现 规避法律是指行为人为谋取利益的增加或不利益的减少，通过合法或不违 法的形式，故意改变行为本应具有的事实状态，在本质上违反了法律的强制性 规定的行为。首先，形式上，行为必须合法或不违法。否则便构成了一般违法 。羽k o 一 行为。其次，行为必须改变了本应具有的事实状态。如通过融资租赁合同进行 企业间资金拆借的行为，融资租赁本是欲租赁一些工作设备等生产资料给相对 6 详见袁仁辉主编：现行法律漏洞的不当利用与防范全书( 中) ，九州图书出版社1 9 9 9 年版，第! i 5 4 页。 7 详见袁仁辉主编：现行法律漏洞的不当利用与防范全书( 中) ，九州图书出版社1 9 9 9 年版，第1 3 6 3 - - 1 3 6 5 页。 。张守文：税法原理( 第三版) ，北京大学出版社2 0 0 4 年版，第1 3 4 页。 9 张守文：税法原理( 第二版) ，北京大学出版社2 0 0 4 ，i ：版，第1 3 4 一1 3 5 页。 2 山东大学硕士学位论文 方，却变成直接将购买设备的资金交丁相对方，并由其以缴纳租金的名义归还 本息。最后，本质上，行为必须违法了法律的强制性规定。对于任意性规范， 当事人可以选择适用。但若迂回避开强制性规范，则有规避法律的嫌疑。 ( 一) 相关概念辨析 ( i ) 规避法律与利用法律漏洞行为。法律漏洞之概念，可以说是学说林立f 其中台湾杨仁寿的界定最为科学：它是指“法律对于应规定之事项，由于立法 者的疏忽，未预见或情况变更，致某一法律事实未设规定，应由司法者予以补 充”。1 0 这包括三个方面：一是立法者的疏忽，二是立法者在当时的社会条件下 不能预见，三是于法律上有意义的情况发生了变更。这三方面其实都是围绕一 个中心，即对于一种具有法律意义的行为欠缺法律上的规制，没有任何一个法 律规范可以涵摄这种行为。而在规避法律中，是存在一个十分明确的法律规范 予以规制。前者是典型的“钻法律空子”，利用法律未予规定去实施行为，而后 者是有法律予以规范却有意采取迂回战术，绕道而行。因而，两者最大的区别 在于是否有明确的法律规范某一行为。 ( 2 ) 规避法律与法律冲突时的法律选择行为。在国际法视野下，当不同国 家的法律对同一事实的规定相反时便促使当事人通过改变连结点从而法律规 避。但在国内法的语境下，当有两条规则同时涵摄同一行为却导致不同结论时， 并不能产生类似国际法领域中的法律规避。这是一种法律规范间的“不一致” 或“相抵触”。对此，孔祥俊曾经系统论述过。对于异位法的冲突，一股隋形是 上位法优于下位法，同时仍需注意异位法适用时的几个特殊情形。同位法冲突 时，一般是特别法优于普通法，后法优于前法，同时应注意变通规定与原规定， 部门规章与地方性法规，地方政府规章以及部门规章之间冲突时的法律适用。 诸如这样在法律冲突时进行法律选择，表面上是当事人自治的体现，实质上法 律早有应对之策。但对规避法律的行为，一方面手段十分隐蔽，另一方面其行 为处于合法性与违法性的模糊地带，使其在司法实践中，比较棘手。 ( 3 ) 规避法律与法律技巧性行为。现代汉语词典对“技巧”、“艺术”、“策 略”、“谋略”的解释虽大体相似，但却亦有差异。在本文中，笔者不区分这四 o 杨 ：寿：法学方法论，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版第1 2 卜1 3 0 页。 1 详见孔祥俊：法律方法论( 第一卷) ，法律规范的选择与适用，人民法院出版社2 0 0 6 年版，第2 0 7 3 2 6 页。 3 山东大学硕士学位论文 个词之间的差异。眩所有在法律范围内，灵活运用法律以谋求合法利益，在稳 定性中间追求灵活性的巧妙行为，都是法律技巧性行为。其与规避法律最大的 不同在于，规避法律是合法的面纱，非法的奉质；而法律技巧性行为是合法的 表象，亦是合法的本质。然而，理论上两者很容易得以区分，但一旦遭遇实践， 便很难辨识。而之所以很多规避法律行为最后让司法者感到颇为无奈，最主要 的原因亦是其与法律技巧性行为之间难以在实践中区分。 ( 4 ) 规避法律与脱法行为。规避法律行为从某种意义上可以认为是一种脱 法行为，华东政法大学硕上生尧猛祥在其学位论文论脱法行为的引言中指 出，脱法行为是指“以外表合法的手段，达到强行法所禁止的后果之行为”。然 而，笔者之所以不同意用“脱法行为”这一词，一是因为国际法中有法律规避 一词，国内法与之对应比较容易接受；二是因为规避法律一针见血的指出了这 一行为最本质的特征，其是采取迂回战术，绕开或规避法律，而脱法行为一则 未成主流，在学术界相对比较生僻，- - 贝, 0 未能真正的揭示此行为的特征；三是 “脱法行为”这一语词易令人误读，会被人以为“脱法”是超脱于法律之外， 游离于规则治理的围墙外边。因而，尽管规避法律是一种脱法行为，但笔者窃 以为使用“脱法行为”时要慎重。 ( 二) 实践表现 规避法律现象，尽管在立法上鲜有专门的系统性规定，但无论在被法律人 大量关注的国际法领域中，还是在鲜有人系统论述的国内法领域中，都大量存 在。 ( 1 ) 民商事领域中的规避法律。民事领域中的规避法律现象非常多，以至 于让人瞠目结舌。 第一，劳动关系中规避法律行为。据2 0 0 8 年7 月3 日南方周末相关报 道。广东很多地方都流行一些培训班，其主要讲课内容是教授如何规避劳动合 ”胡平仁对此作了，区分并进行了深入研究，他认为“法律艺术就是指在各种法律实践活动中，人们创造 性解决相关法律问题的方式和方法诉讼艺术是法律艺术的一种类型诉讼艺术( 含司法艺术) 就是 指在各种诉讼实践活动中，当事人和司法机关创造性地运用法律解决社会纷争的方式和方法。”( 胡平仁： 诉讼艺术述评。载社会科学2 0 0 7 年第4 期，第8 7 页。) 同时。又认为“无论是学术用语还是日常 生活中，人们常常将诉讼艺术等同于诉讼技巧，这其实是不恰当的。在笔者看来，诉讼艺术大体上包括三 大层级：诉讼技巧、诉讼策略和诉讼智慧。诉讼技巧是诉讼艺= 术中的最低层级，也是最为人们所关注的对 象。它指的是熟练掌握并灵活运用有关诉讼的理论、知识和技术进行诉讼或解决社会纠纷的能力。它旨在 解决微观的、具有具体针对性的问题策略即计策谋略，般是指具有一定宏观性、整体性和创造性的 行动计划及应对方案。诉讼策略就是围绕某个特定的诉讼案件而制订了整体性、创造性行动计划和应对方 案”。( 同前，第8 8 页。) 4 山东大学硕士学位论文 同法。用人单位1 i 惜重金参加培训。而授课内容则涉及“企业管理者应对新劳 动合同法策略”、“如何规避无固定期限合同的签订”、“辞退未违纪职工的技巧” 等。在新劳动合同法实施后，各种规避措施也层出不穷。如“通过与其他用人 单位合作，将劳动者互派，规避与劳动者签订无固定期限劳动合同的法律规定 。 1 3 而在众多规避法律行为中，华为的“辞职门”事件则演绎的最为轰动。 第二，规避法律以逃脱债务行为。此类规避法律行为在实践中极为常见。 如通过离婚自由进行假离婚，将财产转移至另一方名下，使自己逃脱债务。又 如，通过有限责任逃避债务。“企业本身是一套人马，但却有两块或数块牌子， 数个企业在营业财产、生产地点、从业人员等方面完全相同，企业间的财产很 难作清楚的区分。当债权人向其中一个债务人主张债权时，债务人的财产可以 随时转化为另一个企业的财产。”巧更有专门介绍企业规避债务的十大经典手 法，如“利用公司分立方式规避债务利用承包、租赁和转让方式规避债 务利用对外投资方式规避债务利用低价出卖资产的方式规避债务 通过不规范兼并、联合、合资规避债务利用不规范的股份制改造规避债 务利用不规范破产规避债务利用拍卖方式规避债务利用被吊销营 业执照之机规避债务利用主动设计“被诉讼保全”规避债务。”1 6 第三，规避法律以变相融资行为。为了维护正常的金融监管秩序，法律禁 止企业问的同业拆借，而一些企业为变相融资，设计出各种规避法律现象： 首先，以联营之名，行借贷之实，如在联营合同中订立保底条款，一方进 行投资，却不参加经营，无论盈亏均按期收回本息或利润。其次，利用虚假的 1 3 秦中忠：遏制规燧法律行为是构建和谐劳动关系的当务之急，载天津市工会管理干部学院学报 2 0 0 8 年1 2 月第1 6 卷第4 期，第4 7 页。 h 华为“辞职门”事件针对的主要法条是劳动合同法第1 4 条，“用人单位与劳动者协商一致，可以 订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出 订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：( 一) 劳动者在该用人单位连续工作满十年的； ( 二) 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续 工作满十年且距法定退休年龄不足十年的：( 三) 连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第 三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”于是，华为公司便演绎了一出上至 总裁下至普通员工在内的7 0 0 0 多名工作满8 年的员工辞职事件。辞职后立即再次应聘，而岗位、薪金则 都不发生变化。在华为事件风波未平时，沃尔玛也掀起r 裁员风暴。“应当说从华为的整个操作流程上 说，华为的操作没有法律上的漏洞，是一个比较完整的方案或许，华为不是开端，沃尔玛也不 是终结”。( 高志宏：仅仅是“规避法律”抑或是“企业内部人员大检阅”之争? 华为“辞职门”事 件的多维思考，载自法制与经济( 上半月) ，2 0 0 7 年第1 2 期，第6 3 页。) ”江苏省高级人民法院经济庭：审理经济纠纷案件中如何制裁规避法律行为，载人民司法1 9 9 6 年 第2 期，第l l 页。 企业规避债务l o 大经典手法。参见h t t p ：w w w d g s l a w y e r c o m n e w s s h o w a s p ? i d = i 7 6 3 。最后访问时间 2 0 0 9 年9 ) - i1 3 日1 8 ：1 5 s 山东大学硕士学位论文 购销合同，偿付拖欠贷款协议等，申请银行承兑无实质交易的汇票。例如，a b 公司签订虚假合同，由a 购买1 0 万元水泥，但合同并未真正履行，a 公司随后 签发l0 万元的银行承兑汇票于b 公司。再次，融资租赁合同中出租人与承租人 只融资不融物。出租人与承租人订立合同后，由出租人直接将设备款借于承租 人，承租人以偿付租金的形式还本付息。复次，利用信用卡透支协议高息拆借 资金。如a 企业与某银行信用卡部签订透支协议，透支4 0 万，期限两个月。最 后，证券回购买空卖空。证券回购是指债券持有人以一定价格卖出债券后，与 买受人约定一定期限后买回同一笔债券。而在实践中，它已经演变成纯粹的资 金拆借。1 7 ( 2 ) 刑事领域中的规避法律。如公安机关借刑事行为之名，插手经济纠纷。 实践中，“刑事强制措施或刑事侦查措施已经成为某些公安机关规避行 政诉讼监督的重要抗辩理由”。1 8 如刑事诉讼法第1 2 8 条第2 款规定，犯罪 嫌疑人不将真实姓名、住址，身份不明的，侦查羁押期限自查清身份之日起计 算。实践中，公安机关为延长办案期限，便不询问或不记录犯罪嫌疑人姓名、 住址等。又如第l 款之规定，在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的， 自发现之日起依照第1 2 4 条的规定重新计算侦查羁押期限。如a 涉嫌犯有强奸 罪、抢劫罪，公安机关以其中一个罪名为名，暗中却都进行侦查并取证。待法 定期间届满时，再揭露a 涉嫌的另一罪名。 ( 3 ) 行政法领域中的规避。法律土地管理法第2 5 条规定，国家建设 征用耕地1 0 0 0 亩以上，其他土地2 0 0 0 亩以上的，由国务院批准。征用省、自 治区行政区域内的土地，由省、自治区人民政府批准，征用耕地3 亩以下，其 他土地l o 亩以下的，由县人民政府批准。在地方保护主义和经济利益的诱惑 面前，“有的县人民政府为了行使征用土地批准权，故意化整为零，把大项目 分解为小项目，使之符合县政府批准征地权限范围，把本应由上级政府行使的 批准权自行行使了”。挎。 ( 4 ) 程序法领域中的规避法律。在民事诉讼中，为了争夺地域管辖权，或 参见刘京柱，李召亮： 对企业问规避法律变相融资现象的调查与建议，载 金融理论与实践1 9 9 7 年第9 期，第3 卜3 l 页。 博周公法，黄萍：公安机关规避法律行为之界定及其法律控制，载山东法学1 9 9 6 年第4 期，第4 l 页 ”李季： 行政管理中的法律规避问题载政法论坛1 9 9 7 年第4 期，第9 2 页。 6 山东大学硕士学位论文 当事人基于法院地方保护主义考虑，往往通过各种方式变史管辖权。如“将4 、= 是被告的人虚列为被告，使案件规避真正被告所在地人民法院的管辖，使得没 有法律上关联的人民法院却取得了案件的管辖权利用法律对第三人规定的 缺陷，将不是被告人的人列为被告，把真正的被告列为第三人，从而规避了 一真正被告人即第三人所在地人民法院的管辖”等。2 0 又如，在民事诉讼执行程序中，之所以出现执行难，很大一部分原因是当 事人钻了法律空子，规避了法律。如有些企业为了逃避债务，“把企业变为两个 或两个以上的独立法人，将部分资产和人员转到新成立的法人单位里，而原企 业则名存实亡，不再继续经营，既不按破产进行清算，又不办理注销登记手续， 留下少数人支持门面应付诉讼和债务”。2 1 ( 三) 对规避法律的立法态度 ( 1 ) 立法文本分析。在北大法律信息网的北大法宝中，笔者进行了相关的 搜索，得出以下数据2 2 ： 第一，以“规避”为关键词进行全文搜索，共检索出5 6 7 l 条记录。其中中 国法律法规规章司法解释全库6 0 1 条，包括法律5 条，行政法规4 2 条，司法解 释3 8 条，部门规章4 5 6 条，团体规定、行业规定、军事法规、军事规章及其他 6 0 条；中国地方性法规规章全库共1 8 2 3 条，包括地方性法规7 0 条，地方政府 规章5 9 条，地方规范性文件1 6 7 6 条，地方司法文件l8 条；中华人民共和国条 约库共1 9 条；外国与国际法律数据库1 5 条；最高人民法院公报案例库1 7 条： 中国法院裁判文书数据库1 2 6 4 条：经典案例评析2 9 条；仲裁裁决与案例库l5 条：条文释义4 9 条：实务指南4 4 条：法学文献数据库1 4 8 2 条；合同范本库6 条：法律文书样式库2 条；立法背景资料库4 l 条；香港法律法规库2 8 条：台 湾法律法规库2 2 2 条；澳门法律法规库1 4 条。 第二，以“规避法律”为关键词进行全文搜索，共得出1 0 8 2 条记录。其中 中国法律法规规章司法解释全库3 7 条，包括行政法规l 条，司法解释1 5 条， 部门规章1 9 条，团体规定、行业规定、军事法规、军事规章及其他2 条；中国 2 0 龚美华：民事诉讼地域管辖中的法律规避，载南昌高专学报2 0 0 0 年第3 期，总第3 8 期，第3 2 页。 2 王培铭，朱庆祝：当前被执行人规避法律逃避执行的新动向及对策，载山东审判1 9 9 5 年第l 期， 第1 4 页。 2 2 检索时间为2 0 1 0 年9 月2 6 日。 7 山东大学硕士学位论文 地方性法规规章全库共5 8 条，包括地方性法规1 0 条，地方政府规章5 条，地 方规范性文件3 5 条，地方司法文件8 条：最高人民法院公报案例库9 条：中国 法院裁判文书数据库5 3 4 条；经典案例评析1 7 条；仲裁裁决与案例库9 条；条 文释义1 9 条；实务指南1 5 条；法学文献数据库3 7 9 条：法律文书样式库l 条： 立法背景资料库4 条。 第三，以“法律规避”为关键词进行全文搜索，共得出1 0 0 条记录。其中中 国地方性法规规章全库共l 条，即地方规范性文件l 条：中国法院裁判文书数 据库6 条；经典案例评析l 条；实务指南2 条；法学文献数据库8 9 条。 第四，以“反规避”为关键词进行全文搜索，共得出3 4 条记录。其中中国 法律法规规章司法解释全库1 2 条，包括法律l 条、部门规章i l 条；中国地方 性法规规章全库共3 条，即地方规范性文件3 条；中国与国际法律数据库1 条； 实务指南l 条；法学文献数据库1 7 条。 第五，以“法律欺诈”为关键词进行全文搜索，共得出7 条记录。其中法学 文献数据库3 条；澳门法律法规库4 条。 ( 2 ) 文本分析的启示。在对数据库中相关词汇检索后的结果进行分析，得 出以下启示： 第一，尽管“规避”大量存在在制定法的文本中，但并不是每一次出现都 具有法律的意义。如以“规避”为关键词检索出法律5 条，其中招标投标法 第四条规定“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以 其他任何方式规避招标”水污染防治法第二十二条第二款规定“禁止私设暗 管或者采取其他规避监管的方式排放水污染物”。政府采购法第二十八条规 定“采购人不得将应当以公开招标方式采购的货物或者服务化整为零或者以其 他任何方式规避公开招标采购”。地方性法规中辽宁省促进中小企业发展条例 第三十一条规定“省、市人民政府及其有关部门应当建立和完善产业损害预警 机制，指导和帮助中小企业采取措施规避风险”。 第二，大量制定法都强调规避行为的某一方面，而非专门针对规避法律行为。 或者将规避与防范等其他词义等同。在以“规避”为关键词进行全文检索时， 5 6 7 1 条记录中有3 0 0 条是“规避风险”，有4 4 条是“规避责任”，有6 8 条是“规 避监管”，有2 9 条是“规避税收”，由此可见一斑。 8 山东大学硕士学位论文 第三，大部分规范性文件都表示要制止、遏制、防止规避法律现象，明显带 有贬义或否定色彩。在“规避法律”中，国务院关于维护职工合法权益工作情 况的报告中指出“一些用人单位由于对中华人民共和国劳动合同法某些 条款的误读，有意规避法律，造成了负面影响 。最高人民法院印 的通知中指出“在审理金融纠纷案件中，要严格审查确定借贷双方的责任， 坚决依法制止那些企图通过诉讼逃债、消债等规避法律的行为。在“法律规避” 中，宜春市人民政府关于加强流动人口计划生育服务与管理工作的实施意中 规定“建立流动人口社会抚养费征收通报及协商制度有效制止法律规避 现象的发生”。 第四，大量制定法都没有系统的规定如何规制规避法律的行为，甚至除了下 文民通意见第1 9 4 条仅有的规定以外，无任何个法律对规避法律行为进 行实质性规制，仅是口号式宣称“制止法律规避现象”等。 第五，尽管“规避”一次频繁出现，但未得到应由的重视，而是游离于主要 法律规范之外。在对1 0 7 6 个常用的法律检索时，发现制定法文本中包括“规避” 一词的仅有5 个：全国人民代表大会财政经济委员会关于第十一届全国人民代 表大会第一次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告、水污 染防治法、对外贸易法、政府采购法、招标投标法。而最为典型的，如 宪法、民法通则、合同法、保险法、公司法、劳动合同法、行政复议法、刑法、 刑事诉讼法、民事诉讼法、公务员法、专利法、消费者权益保护法等均无“规 避”这一语词。 ( 3 ) 具体条文规定。尽管上述检索结果反映出规避法律行为的数量之多， 但大部分体现在国际法领域，或者“规避 一词并不是意指规避法律，而是意 指逃避风险、责任等。就我国法律体系而言，对规避法律行为有相关的规定， 但未曾体系化。如在民法通则、海商法、票据法等多个部门法中，虽 有关于国际法中关于法律选择的规定，但鲜有涉及规避法律的明文规定。 目前，最高人民法院在关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题 的意见( 试行) 中第1 9 4 条规定，“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规 范的行为，不发生适用外国法律的效力。”此外，2 0 0 7 年7 月2 3 日由最高人民 9 山东大学硕士学位论文 法院公布的8 月8 目施行的关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用 若干问题的规定第六条规定，“当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的 强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应适用中华人民 共和国法律”。 然而，仅有的这两个法律文本却存在一些问题：第一，两者规制的仅是国 际上的规避法律行为，却未对国内广泛存在的规避法律行为予以调整。第二， 两个文本，一个是调整民事领域，一个更为特殊的调整民商事合同纠纷，而实 践中广泛存在各个领域的规避法律，如民事、刑事、行政法领域以及程序法领 域均有规避现象，仅仅两个法条实难担此重任。据此，尽管笔者一向对立法者 抱以宽容的态度，但此刻，他们难辞其咎。 ( 四) 规避法律的评析 针对实践中广泛存在的法律规避现象，我们要理性进行分析，既要看到其 积极性的一面，更应该看到其具有的对法治的破坏力。 ( 1 ) 规避法律的积极性。一位英国学者这样指出，“在任领域，每当人 们发现某一问题不能在已有的框架下得到解决时，就会感到震惊。而这种震惊 将促使我们放弃旧的框架，采用新的框架”。2 3 规避法律行为的如此泛滥，亦让 我们开始反思旧的框架，并正视其在一定限度内的进步性。 第一，推动制度改革与创新。规避法律能促进制度创新是一个老生常谈的 话题。尽管大部分学者对此仍持有一种怀疑的态度，但因由苏力的呐喊呼吁， 使这种肯定性的论证越来越多的被人所重视。苏力曾指出，“从制度变迁的角度 看，国家制定法与民