（法学专业论文）货物买卖中的风险转移制度研究.pdf

苏州大学学位论文使用授权声明 本人完全了解苏州大学关于收集、保存和使用学位论文的规定， 即：学位论文著作权归属苏州大学。本学位论文电子文档的内容和纸 质论文的内容相一致。苏州大学有权向国家图书馆、中国社科院文献 信息情报中心、中国科学技术信息研究所( 含万方数据电子出版社) 、 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社送交本学位论文的复印件和电子 文档，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存和汇编学位论文，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索。 涉密论文口 本学位论文属在 年一月解密后适用本规定。 非涉密论文口 论文作者签名： 导师签名： e l 期：竺! 兰：丝：乡 日期：丝二圣：丝多 货物买卖中的风险转移制度研究中文摘要 货物买卖中的风险转移制度研究 中文摘要 风险转移制度是依据公平责任原则为理论基础建立，以平衡买卖双方当事人之间 利益为出发点的制度。建构j x l 险转移制度的本质目的是制定买卖双方分担风险的规 则，作用在于买卖双方没有对货物风险转移的事项加以约定或约定不明时，以此确定 风险出现时权利义务分配的方式。“从查士丁尼到拉贝尔风险转移一直是买卖合同中 一个有争议的问题，学者们把他视为自己的特殊领域，其论著无论优劣，都在影响着 立法实践”，由此导致了各国国内法、国际条约、国际惯例对风险转移制度没有一个 统一的规定。这为买卖合同当事人造成了许多不便，深深阻碍了风险转移制度在实践 中的应用。本文立足我国现行风险转移制度，分别选取了以合同成立主义、所有权主 义、交付主义为原则的具有代表性的立法样本与我国立法现状进行比较。通过运用比 较、类比、案例等论证分析方法，分析各个立法样本的精华与糟粕，得出对我国有借 鉴意义的规定以及值得借鉴的原因，同时进一步提出相应的改进建议。 关键词：风险：风险转移；买卖合同；所有权主义；交付主义 作者：秦丽静 指导教师：殷爱荪 垒垒! 塑壁 ! 坐竺塾! ! 呈! 唑堕些塑望! 堡堕竖! 塑竺垫! ! 璺竺型堕! 型竺 t h er e s e a r c ho fg o o d sr i s kt r a n s f e r r i n gs y s t e m i nc o n t r a c to fs a l e s a b s t r a c t t h e s y s t e mo fg o o d sr i s kt r a n s f e r r i n gi sas y s t e mw h i c hb a s e do nt h ep r i n c i p l eo ff a i r l i a b i l i t y , a n di t ss t a r t i n gp o i n ti sb a l a n c i n gt h ei n t r e a s t sb e t w e e nb u y e r sa n ds e l l e r s t h e i n t r i n s i cv a l u eo f b u i l d i n gs y s t e mo fg o o d sr i s kt r a n s f e r r i n gi sm a k er u l e sf o rr i s k - s h a r n g i t w o r k sw h e nt h e r e sn o a g r e e m e n to ng o o d sr i s kt r a n s f e r r i n g ，a n d t h e a g r e e m e n ti s a m b i g u i t y j u s t 弱s c h m i u o f fs a i d ：”r i s kt r a n s f e r r i n gh a sb e e nac o n t r o v e r s i a lq u e s t i o ni n s a l e sc o n t r a c tf r o mj u s t i n i a nt oe r n s tr a b l e ，s c h o l a r ss e ei ta st h e i rs p e c i a lf i e l d s ，i ta f f e c t s t h ep r a c t i c eo fl e g i s l a t i o nn om a t t e ra c a d e m i ct r e a t i s e sm e r i t s a n di ti e a dt ot h e r e sn o u n if i e dr u l e sa m o n gd o m e s t i cl e g i s l a t i o n 、i n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o na n di n t e r n a t i o n n a l p r a c t i c e i tc a u s e dal o ti n c o n v e n i e n c et ob u y e r s a n do b s t r u c tt h er i s kt r a n s f e rs y s t e m a p p l i c a t i o ni np r a c t i c ed e e p l y t h i sp a p e rb a s e do nc h i n a sc u r r e n tr i s kt r a n s f e rs y s t e m ，a n d s e l e c t e d t y p i c a ll e g i s l a t i o ns a m p l e s w h i c ht a k ec o n t r a c t s o c i a l i s t ，o w n e r s h i p d o c t r i n e ，d e l i v e r y s o c i a l i s ta s p r i n c i p l er e s p e c t i v e l y a n dc o m p a r e d w i t hc h i n a s l e g i s l a t i o n t h r o u g ht h eu s eo fa r g u m e n ta n a l y s i sm e t h o d s 笛c o m p a r i o n ，a n a l o g y , e x a m p l e o fc a s e s ，a n a l y s i st h es a m p l eo fl e g i s l a t i o n se s s e n c ea n dd r e g s , r e s e a r c hs o m er u l e sw o r t h r e f e r e n c e i n ga n dp r o p o s es o m er e l e v a n ti m p r o v e n m e n ts u g g e s tf u r t h e ru p k e yw o r d s ：r i s k ；s y s t e mo fg o o d sr i s kt r a n s f e r r i n g ；c o n t r a c to fs a l e s ；o w n e r s h i p d o c t r i n e ；d e li v e r ys o c i a l i s t w r i t t e n b y ：q i n 埘i n g s u p e r v i s e db y ：y i na i s u n 目录 弓i 言1 ji 目 第一章风险转移制度之基本问题3 第一节风险的内涵3 第二节风险转移的内涵及研究意义4 第三节风险转移制度的基本规则5 一、合同成立主义及其理论分析5 二、所有权主义及其理论分析6 三、交付主义及其理论分析。7 第二章我国风险转移法律制度9 第一节我国j x l 险转移法律制度的一般原则9 第二节我国风险转移法律制度的特殊情况9 一、涉及运输的货物买卖合同中的风险转移规则9 二、路货买卖合同中的风险转移规则1 0 三、保留单据的买卖合同的风险转移规则l o 四、新型买卖合同中的风险转移规则l o 第三节违约对风险转移影响的情况1 l 一、卖方违约对风险转移影响的规则1l 二、买方违约对风险转移影响的规则1 2 第三章不同立法例中的风险转移制度比较研究1 3 第一节国际法、国际惯例中的风险转移制度1 3 一、联合国国际货物销售合同公约中的风险转移规则1 3 二、i n c o t e r m s 2 0 1 0 的重大变化及对风险转移规则的影响1 6 第二节所有权主义国内法中的风险转移制度评析1 7 一、英国风险转移法律制度及评析1 7 二、法国风险转移法律制度评析1 8 第三节交付主义国内法中的风险转移制度评析1 8 一、美国风险转移法律制度评析1 8 二、德国风险转移法律制度评析2 0 第四章我国现行风险转移法律制度的分析评价及完善2 2 第一节我国现行风险转移法律制度分析评价2 2 第二节完善我国风险转移法律制度的建议2 3 、补缺立法漏洞2 3 二、将实践需求融入立法2 4 结论2 7 参考文献2 8 致谢31 货物买贞中的风险转移制度研究引言 引言 众所周知，风险具有不确定性与损害性，发生风险导致标的物毁损、灭失的责任 如何分担的问题与合同双方当事人的切身利益息息相关。风险转移制度正是以确立风 险责任如何分配为目的而制定的规则，其价值在于公平合理的分配双方当事人之间的 责任与损失。“从查士丁尼到拉贝尔风险转移一直是买卖合同中一个有争议的问题， 学者们把他视为自己的特殊领域，其论著无论优劣，都在影响着立法实践 ，由此可 见，研究风险转移制度有着重大的实践意义和理论意义。 我国现行立法将货物买卖合同中的标的物风险转移制度规定于合同法中，以 “交付主义 作为风险转移的一般规则，此外还规定了特殊买卖合同中标的物j x l 险转 移的规则以及违约对风险转移影响的规则。这样规定总体上与国际主流观点是一致 的，但相比较仍然存在一定差距，这种差距表现在实践中暴露的缺陷尤为突出。鉴于 风险转移制度在整个合同法体系中重要的理论及实践地位，对其加以完善的任务显得 更加紧迫。 有关风险转移制度的文献资料大致可以分为两类：一类是风险转移制度的相关立 法，另一类是研究风险转移制度的著作及论文资料。各国国内法、国际条约、国际惯 例对风险转移制度虽然都有所规定，但是规定并不统一，所主张的规则大致有三：一 是以罗马法为典型的合同成立主义，二是英国和法国为代表的所有权主义，三是交付 主义，美国法、德国法及联合国国际销售合同公约都采用了这一主张，这一主张 也深深影响了我国合同法。本文正是选择了对风险转移制度规定具有代表性的国 内、国外立法、国际公约、国际惯例与我国现行立法展丌比较分析，以进一步阐释风 险转移制度的内涵，同时提出完善我国合同法中风险转移制度的建议。 本文以我国现行立法为出发点，分别选取了以合同成立主义、所有权主义、交付 主义为原则的具有代表性的立法样本与我国立法现状进行比较。通过运用比较、类比、 案例等论证分析方法，分析各个立法样本的精华与糟粕，以及对我国有借鉴意义的规 定和其值得借鉴的原因，同时进一步提出相应的改进建议。 【英】施米托人酱赵秀文译。冈际贸易法文选 。中国人订科全书j j i 版 1 9 9 3 年版，第3 2 1 页 1 引言 货物买卖中的风险转移制度研究 本文主要分为四部分： 第一部分主要概述了风险转移制度中的基本问题，其中包括：风险的内涵界定、 风险转移的内涵及研究意义、风险转移制度的基本规则。 第二部分详细分析了我国现行风险转移制度的具体规定，包括一般规则，几类特 殊货物买卖合同中的风险转移规则以及违约对风险转移影响的规则等特殊问题。 第三部分通过对所有权主义、交付主义这两个立法模式下典型的立法样本进行了 比较分析，发现其利弊及原因。 第四部分总体评述了我国现行风险转移制度的优势及不足，并对我国立法中的具 体规定进行了详细剖析，并结合第三部分比较分析得出的结论提出完善我国立法的合 理建议。 2 货物买卖中的风险转移制度研究第一章风险转移制度之幕奉问题 第一章风险转移制度之基本问题 第一节风险的内涵 风险在经济学中的内涵主要表现为两方面：一是风险所表现的不确定性；另一者 则是强调因风险引起的损失的不确定性。前者“风险所表现的不确定性 是指风险只 能通过损失这一结果表现出来，不可能从中获得利益；而“风险所引起的损失的不确 定性”则是指风险所带来的结果即可能表现为损失，也可能是获利，亦或是即无损失 也无获利的情况。可见，风险内涵的核心是“不确定性”，也有人将其进一步定义为 “个人和群体在未来遇到伤害的可能性以及对这种可能性的判断与认知 。2 如果能够 通过已有的知识储备判别即将发生的“风险 及其可能带来的不良后果，进而采取措 施有效的避免其发生，那么风险不仅可能避免损害这一不良后果的发生，还可能带来 “机会 ，由此进一步衍生的意义是可能会带来比例不等的收益。 很多学者对法律中的“风险 做了定义。例如“国际货物买卖中的风险通常是指 货物发生的意外灭失，包括自然和社会原因造成的毁损，如货物遭到焚毁、水浸、破 损、丢失、被盗、非j 下常的损耗及腐烂变质，等等。战争、骚乱、海盗、造成的货物 灭失或损毁也是意外事故，同样构成货物的风险 。3 王利明老师认为“买卖合同中的 风险是指买卖合同中的标的物由于不可归责于买卖合同双方当事人的事由毁损、灭失 所造成的损失”。可见，无论是经济学还是法学中，风险的客观性、偶然性、损害性、 不确定性、相对性这些核心基本属性是毋庸置疑的，两者的不同主要表现为外延的不同。 明确引起风险发生的原因是确定法律意义上风险内涵的前提条件。引起风险发生 的原因主要有：l 、合同当事人的主观因素：2 、客观原因，主要包括意外事件、不可 抗力、标的物自然性质、第三方行为等。其中前者当事人的主观因素又包含可以归责 于当事人的事由与不可归贵于当事人的事由两类。学界的通说理论认为，风险转移制 度可以分配的风险仅有“不可归责于当事人的事由所引起的标的物毁损、灭失 这一 种情况。 2 赵璇并t 我困风险朴会治理面i 临的挑战及对策i l l 自中冈石油人学( 华东) 硕l ：毕业论文，2 0 1 1 年 i ：京和箐t ( 联合国困际货物销售合i 司公约) 解释 中困对外经济贸易版社1 9 8 7 年版，第1 9 4 页 3 第一章风险转移制度之基本问题货物买卖中的风险转移制度研究 其次要确定风险负担的范围。传统理论的观点仅考虑风险发生时，买受人是否应 继续履行相对合同义务的问题。传统理论一般原则的观点认为，标的物毁损、灭失的 风险负担只须依照“物的风险由所有人负担”的原则处理，即可迎刃而解，并不因买 卖合同的订立和生效为背景就有所变化，因而并无单独讨论的价值。5 但是，在民法 制度伴随着现代贸易不断发展的时代背景下，仅仅依靠物权变动的内容并不足以解决 标的物毁损、灭失的风险负担的问题，必须将其纳入货物买卖合同风险范畴之内才能 满足当代贸易发展的需求，因为：( 1 ) 在货物买卖合同中，债权行为是引起物权变动 的主要原因，不同的原因引起不同的物权变动规则的发生，这导致物权变动模式具有 一定的复杂性，仅依靠物权变动并不能彻底解决标的物风险分配的难题。6 ( 2 ) 随着 现代贸易类型的多样化，新型贸易方式不断涌现，仅凭“物的风险由所有人承担这 一原则分配货物买卖合同双方当事人之间的损失不免有失公允。例如，在所有权保留 的不动产买卖合同中，依据“标的物归谁占有，谁才有最大的方便去维护财产安全 的原则，7 由所有权人承担标的物毁损、灭失风险的做法显然不符合公平正义的基本 法理要求。综上所述，必须将标的物毁损、灭失的风险作为货物买卖合同风险转移制 度的内容加以规定，我国现行立法正是据此确立的交付主义的原则。 由此不难得出，货物买卖合同中的“风险 是指“承担风险责任的当事人一方必 须承担货物损坏或灭失的责任，而不得要求另一方当事人对此承担责任，风险承担者 的金钱债务则是基于其他考虑”，8 研究风险的法律意义j 下是在于要督促买卖合同当事 人对货物尽到最全面的保管义务，防止风险发生。 第二节风险转移的内涵及研究意义 鉴于风险以“不确定性 为核心的种种属性，确定风险发生后责任的归属对买卖 双方当事人意义重大，虽然上述损失可以通过投保获得一定的经济补偿，但是仍然存 在损失不属于保险范围的情况下风险分担，以及向保险公司求偿的资格等等问题。风 险转移制度正是为了规避这种“不确定性 ，明确出现以上所述风险时责任由谁承担 梅仲协著：民法要义，中国政法大学 i 版社1 9 9 8 年版，第3 4 0 _ 页 i 二轶：论买卖合f n 】标的物毁损、灭失的风险转移 载北京科技人学学报 1 9 9 9 年1 2 月第l 。五卷第1 i i 期第 6 3 贝 闷l ： 7 江甲善：民法学 。中国政法人学i i ；版社2 0 0 7 年版第6 7 3 页 。i 英l 旌米托犬蔷赵秀文译：国际贸易法文选，中国人百科拿书“ 版社1 9 9 3 年版第3 2 4 - 3 2 5 页 4 货物买卖中的风险转移制度研究第一章风险转移制度之基本问题 的问题的规则总称。 建构风险转移制度的作用正如冯大同先生所说：“买卖法( 合同法) 的目的就在 于把合同关系所产生的各种损失的风险在当事人之间进行适当的分配 ，9 虽然这一说 法有些绝对，但恰恰说明了合同法的本质与风险转移制度的重要性。货物买卖归属于 民商法，基于意思自治优先的基本原则，买卖双方当事人可以对货物风险转移的具体 事项加以约定。在风险发生，买卖双方当事人又没有对货物风险转移的事项加以约定 或约定不明的情况下，以该制度确定权利义务分配的方式。风险转移制度正是以平衡 买卖双方当事人之间的利益为出发点，依据公平责任原则为理论基础建立的制度。 第三节风险转移制度的基本规则 风险转移简而言之就是指上一节所述的意外损失由卖方转移给买方承受。其中的 的关键问题是以何标准确定风险转移的时间点。“标的物风险转移的时间是确定发生 风险时确定责任的一个标准，在我国合同法中允许由双方当事人在合同中约定风险转 移的时间，这在各国法律规定中都是一致的，但是，在没有约定的情况下，就要对风 险转移制定一个一般原则，包括以合同成立的时间为风险转移的时间、以所有权转移 的时间为风险转移的时间、以交货时间为风险转移的时间。川。因此，根据风险转移 的时间点不同，风险转移规则分为合同成立主义、所有权主义以及交付主义。 一、合同成立主义及其理论分析 解决风险转移问题最早的理论出现在古罗马法中：“买卖契约已经缔结，即 使标的物尚未交付，买受人立即承担其物的一切风险。因此，如果卖出的奴隶死亡或 者身体的任何部位受伤，卖出的建筑物全部或者一部分焚毁，其损失概由买受人负担， 即使他未受领其物，仍应支付价金 ，这一理论被称为合同成立主义，主要是指除 当事人另有约定外，自合同成立之时标的物毁损灭失的风险从出卖人移转至买受人。 ：瑞士债务法即采纳了此种立法例：“除当事人另有约定或者特殊情况外，合同成 立时合同标的物之收益与风险转移至买方。附停止条件的买卖合同，标的物的收 益与风险在条件成熟时转至买方 。有学者认为，采取合同订立而转移风险的理论和立 。冯人i 川眷：国际货物买史法 对外经济贸易i f | 版社1 9 9 3 年版，第1 3 2 页 ”i ! 轶并：物权变动论，中困人民人学| 1 1 版社2 0 0 1 年版第3 3 4 页。 【罗马】盎i ：丁尼簧，张企尜译法学总论t 法学阶梯 商务印书馆2 0 0 9 年版第1 7 5 一1 7 6 - 贝 5 第一章风险转移制度之基本问题 货物买卖中的风险转移制度研，冗 法例并非是一种独立的理论，其实质仍是物主承担风险的原则。1 2 合同成立主义以在 民法意思自治的精髓一脉相承，符合古罗马当时简单货物买卖合同的需求，一定程度 上促进了商品经济的发展，但是由于商品经济下货物贸易制度复杂化，其对于枷的物 交付之前处于卖方占有期间的毁损灭失风险让买受人承担是显失公平的，不符合权利 义务相一致原则，在此不做详细探讨。 二、所有权主义及其理论分析 继合同成立主义之后“谁所有，谁负担 的所有人主义成为主流，这一规则同样 起源于罗马法，后为英国法和法国法采用。英国1 9 7 9 年货物买卖法第二十条第 一款规定到：“除双方当事人另有约定外，在货物所有权转移至买方之前，货物的风 险由卖方承担；但当所有权转移至买方时，货物的风险由买方承担，而不论是否已经 交货 ，但是英国1 9 7 9 年货物买卖法第十九条规定了“处置权的保留”，这是指 当货物已被装船，根据提单所列，收获人是凭卖方或其代理人指定时，则可在表面上 视为卖方保留了对货物的处置权。当出卖人开出汇票，并与提单一并交给买受人后， 出卖人拒绝买受人偿付或承兑要求的，财产权不发生转移。1 3 在法国，风险承担的规则在一般合同关系和货物买卖合同关系中有所不同，一般 合同中风险由债务人负担；货物买卖合同中风险随所有权而发生移转。为适应经济发 展，法国法也允许当事人约定将标的物所有权的转移与风险负担相分离。例如，买卖 合同当时人可以规定交付货物标的后，卖方一定期间内保留对标的物的所有权，但是 风险由买方负担。这种规定对买方来说很苛刻，但却经常为当事人所采用。 所有人主义依据权利义务相一致的原则，认为“买卖合同中标的物给当事人带来 的风险和利益产生的基础是所有权，标的物因不可归责于当事人的事由而毁损、灭失 是所有权转移的法律后果，是从属于所有权的，当标的物的所有权因买卖合同发生转 移时，风险自然也应随之转移。一这种说法具有一定的合理性，适用于所有权归属 明确，所有权转移和实际占有同步发生的情况。所有权主义的典型代表英国发与法国 法对所有权转移的问题都采纳了当事人意思主义作为一般原则，但是，由于所有权转 ”余延满：货物买卖中风险负担问题的比较泣研究) 载国际法j 比较法研究( 第3 辑) ”英国货物买变法) 第1 8 条规则l _ 4 - 尹i l 】著：法国现代合i 司法) 法 枣；i i 版 t1 9 9 5 年版第3 5 9 页 孙美兰：论国际货物买实中货物损失风险的转移 。载民商泫论从 第8 卷第6 5 9 页 6 货物买卖中的风险转移制度研究第一章风险转移制度之基本问题 移处于不确定的状态中，风险转移的时间和地点也就难以判断。随着社会的发展，交 易模式的复杂化，买卖合同涉及的货物处于在不断的流转当中实现增值的状态，面对 这种流转的动态关系所有人主义暴露出一些局限性，例如在保留所有权的买卖合同、 分期付款的买卖合同以及附条件的买卖合同中，所有权并没有发生转移，但是标的物 的实际占有发生了转移，实际占有者享有了所有权相应的权能。这时再由所有权人承 担风险不免显失公平。正如施米托夫写到的：“在出i e ：i 贸易的法律中，风险转移和所有 权转移这两个概念在j 下常的情况下也是应该分开的。”拉贝尔也指出：“风险和所有权 是两个不同的制度，他们服务于不同的利益。所有权转移的过程主要是为了当事人中 债权人的利益，而风险转移则决定着买方在什么时候无条件地偿付货款。” 三、交付主义及其理论分析 除所有权主义之外，交付主义逐渐成为风险转移制度的主流思潮。交付主义是将 风险转移与所有权转移相分离的学说，其核心观点是“控制说 。即以标的物交付为 时间点，谁占有货物、处于有利地位，能较好地掌控货物，谁就应承担相应的风险责任。 这也就是说“标的物归谁占有，谁才有最大的方便去维护标的物的安全，预防损害的 发生”，因为占有人最具有避免风险的能力，也即最具有支配风险的地位。因此，货物 交付，风险随之转移， 典型的如。美国统一商法典，该法规定：“当合同要求或 授权出卖人通过承运人发运货物时，如果合同规定出卖人在特定目的地交付货物，出 卖人将货物适当的交付给承运人后风险即转移给买受人，即使出卖人保留了权利。竹 德国民法典同样采取了交付主义的原则，“买卖标的物一经交付，物的意外灭失 或者意外毁损的风险即移转于买受人。自交付之时起物的收益归属于买受人，物的负 担由买受人承担。 另外，1 9 8 0 联合国国际货物销售合同公约深受美国统一商 法典影响，放弃了英法主张的所有权主义，转而采取了交付主义的原则。 交付主义的合理性体现在：( 1 ) 标的物的实际占有人因占有标的物而享有因此产 生的利益，相应的也应承担标的物毁损灭失的风险，这样规定符合风险与利益相致 的基本法理，不仅适用于标的物所有权转移与实际交付同时发生的情形，而且还适用 于两者相分离的情形。( 2 ) 交付行为是一种很现实的民事行为，它的发生显而易见， “【英1 施米托犬黄。赵秀文译：国际贸易法文选中国人雨科伞书小版杜1 9 9 3 年版，第3 5 0 页 江、l ，善；民法学 ，中国政法人学小版杜2 0 0 7 年版，第6 7 3 畎 7 第一章风险转移制度之基本f - j 题货物买卖中的风险转移制度研，冗 时间点比较容易确定，以交付行为的时间作为风险转移的时间，有利于维护交易安全， 避免不必要的纠纷；( 3 ) 以交付作为风险转移的时间点不仅可以敦促实际占有人尽最 大义务保护了标的物安全，并且在标的物发生毁损、灭失的危险后，采取及时有效的 措施加以补救，尽量把损失降到最低限度；( 4 ) 激励实际占有人在损害发生前预防风 险，损害发生后尽力减少损失、防止损失扩大，方便其在最短时间内对损失进行估价， 及时向保险人索赔；( 5 ) 相对容易厘风险负担的界限，更有利于解决在实践中由此产 生的纠纷，进一步维护交易的稳定，促进贸易繁荣。 虽然如此，交付主义原则还是存在着一些缺陷： “交货的标准可能不适用于 解决非特定物和未经确认的货物的风险转移中所产生的特殊问题 。18 ( 2 ) 在试用买 卖合同、试销买卖合同等交付先于所有权发生移转的买卖合同中，风险随占有而转移 于买受人负担，此时，如果出卖人不承担相应的风险，可能会出现出卖人情于向买受 人移转所有权的情况。但是“从交货作为统一的总标准来看优点显然是主要的。从整 体上看，这个标准使风险转移明确地从属于买卖合同履行中极易分辨的事项是从 根本上避免冲突发生的解决方法。 l 英】旖米托犬著。赵秀文译：t 国际贸易法文选 ，中国大雨科全书i i ：版社1 9 9 3 年版，第3 4 7 页 问上 8 货物买卖中的风险转移制度研究第二章我困风险转移法律制度 第二章我国风险转移法律制度 第一节我国风险转移法律制度的一般原则 我国合同法第1 4 2 条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由 出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。 这条明确了我国是以交付主义为原则的风险转移法律制度。之所以这样规定是因为 “所有权转移是一个抽象的、不可捉摸的、甚至是难以证明的问题，而风险转移则是 一个很现实的问题。”2o 以标的物交付这一事实为标准有利于清楚明了的判断风险的 转移。“风险的转移与所有权的转移都是从交付时起，两者应当协调一致。”2 “关于另有规定：法律应该对特定物的风险转移的时间作例外的规定，如对于不动 产，风险转移的时间不但需要要求实际交付不动产还应该确定为物权发生变动之后，即 进行不动产登记之后风险才发生转移。因为不动产是比较重要的财产，只因交付而转移 所有权，太过简单，不利于保护买受人的权利，因为就出卖人而言，转移所有权是他的 主要义务，如果只是交付而没有转移所有权，那么由他承担风险比较合理。关于另有约 定：我国对于风险的承担，允许当事人进行约定。这种约定是在当事人自愿基础之上的， 比如当事可以约定，在合同订立之后，标的物交付之前，由买受人负担风险。再如，当 事人可以约定，在标的物交付之后的一段时间，风险由出卖人承担”。2 2 第二节我国风险转移法律制度的特殊情况 在第1 4 2 条确立交付主义原则的同时，我国 ，武汉人学版 i ：2 0 0 7 年版，第1 3 7 。贝 ：e 传丽蔷l 闽际货物贸易法 第4 版法律版社2 0 0 8 年版第6 3 贝 1 3 第三章不同立法例中的风险转移制度比较研究货物买卖中的风险转移制度研究 造成。只有在卖方无违约责任的情况下才能够以交货时间作为确定风险移转的时间 点，如果卖方存在违约行为，则以上原则不予适用。 ( 四) 交付主义的原则 交付主义的原则并没有直接明确的规定在销售合同公约中，但是通过公约对 涉及货物运输( 第6 7 条) 、运输途中出售货物( 第6 8 条) 这些特殊买卖合同的规定 以及违约对风险转移影响( 第6 9 条) 问题的规定上可以看出公约选择采取“交付主 义 作为风险转移制度的一般规则，下文将详细述之。 ( 五) 不同类型买卖合同中的风险转移规则 1 、涉及运输的货物买卖合同中的的风险转移规则。销售合同公约第6 7 条明 确了三项规则：( 1 ) 如果销售合同涉及货物的运输，但出卖人没有义务在某一特定地 点交付货物，自货物按照销售合同交付给第一承运人以转交给买受人时起，承运人以 转交给买受人时起，风险就转移至买受人承担。( 2 ) 如果出卖人有义务在某一特定地 点把货物交付给承运人，在货物于该地点交付给承运人以前，风险不转移到买受人承 担。( 3 ) 出卖人授权保留控制货物处置权的单据，并不影响风险的转移。但是在货物 上加以标记、或以装运单据、或向买受人发出通知或其他方式清楚的注明有关合同以 前，风险不移转到买受人承担。 前两条是以出卖人有无在特定地点交付货物为区分的情况下的适用规则，结合 销售合同公约第3 0 条的规定：“出卖人必须按照合同和本公约的规定，交付货物， 移交一切与货物有关的单据并转移货物所有权。 由此可以推知，第一承运人签发运输 单证的时间是确定相关运输合同项下标的物毁损、灭失的风险转移的时间点。第三条 强调了在出卖人将货物交付承运人风险转移后，出卖人授权保留控制货物处置权的单 据不影响风险的转移。另外值得再次一提的是但书后对标的物特定化的明确规定。 2 、在途货物买卖合同中的风险转移规则。销售合同公约第6 8 条规定，“对于 在运输途中销售的货物，从订立合同时起风险就移转到买方承担。 本条之所以这样 规定是因为此种合同中交付货物的时间和地点通常是不确定。货物所有人在出让运输 途中的货物后虽然没有与买受人进行实际的交付，鉴于其已经对货物失去了控制，再 让其承担风险不免显示公平，而这时买受人在知道在途货物承载着毁损灭失的风险的 情况下仍然自愿订立买卖合同，可以推定其自愿接受货物承载的风险。第6 8 条的规 1 4 货物买卖中的风险转移制度研究第三章不同：讧法例中的风险转移制度比较硼f 究 定还充分考虑到运输途中出售货物的买卖合同可能发生的实际情况和具体特点，“但 是，如情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险 就由买受人承担。 其中“情况 是指订立合同时转移风险会对出卖人不公平的事实， 这时“必须考虑风险的提前转移，可以将风险提前转移到货物交付给签发载有运输合 同单据的承运人时起转移给买受人承担 32 最后第6 8 条规定，“尽管如此，如果出卖 人在订立合同时已知道或理应知道货物已经遗失或损失而不将这一事实告知买受人， 则这种遗失或损坏应由出卖人负责。 这是对出卖人主观存在过错时风险转移的特殊 规定。 ( 六) 违约对于风险转移的影响 1 、买受人违约对风险转移的影响。销售合同公约第6 9 条规定，在不属于前 两者规定的情况下，风险转移按以下规则进行：买受人自接收货物时起，或如果买 受人不在适当的时间内这样做，则从货物交给买受人处置但他不收取货物从而违反合 同时起，风险移转到买受人承担。如果买受人有义务在卖方营业地以外的某一地点 接收货物，当交货时间已到而买受人知道货物己在该地点交给买受人处置时，风险开 始移转。可以看出，当买受人因不提取货物而违约时，可以使风险转由出卖人转移至 买受人。这就是说当买受人不在适当的时间内接收货物，则从货物交给他处置但他不 接受从而违反合同时起，风险转移到买受人。中的“交给买受人处置”，通常指卖 方将货物划拨于合同项下、完成交货的准备工作、通知买受人等行为。33 如果货物未 交给买受人处置，即使交货时间已到，风险亦不转移至买受人，而由出卖人承担。 2 、出卖人违约对风险转移的影响。销售合同公约第7 0 条规定，“如果出卖人 已经根本违反合同，第六十七条、第六十八条和第六十九条的规定，不损害买受人因 此种违反合同而可以采取的各种补救办法。 如风险已按公约转移到买受人，即使出 卖你交货发生根本违约，买受人也只能在承担风险的前提下采取公约所允许的补救措施。 由于在国际货物买卖中，当事人双方都可能违约，而公约只规定了出卖人根本违 约时风险转移不受影响，但没有提到当出卖人未达到根本违约时对风险转移的影响。 “从逻辑上讲，既然出卖人根本违约都不影响风险的转移，那么，出卖人的一般或轻 ”吴，厶忠并t 买史含i 川法研究 ，武汉人学版丰i i2 0 0 7 年版第1 3 8 贞 陈、 ，：虎簧t 现代固际贸易法 中困商业j | i 版十i ：2 0 0 1 年版。第2 2 6 贝 1 5 第三章不同立法例中的风险转移制度比较研究货物买卖中的风险转移制度研究 微的违约行为当然更不会妨碍风险的转移。不过，在这种情况下，买受人可采取的救 济方式要受到一定的限制，他将不可能采取拒收货物、解除合同的补救措施。一 二、i n c o t e r m s 2 0 1 0 的重大变化及对风险转移规则的影响 联合国国际货物销售合同公约第9 条第( 2 ) 款规定：“除非另有协议，双方 当事人应视为已默示的同意对他们的合同或合同订立适用双方当事入已知道或理应 知道的惯例，而这种惯例在国际贸易上已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广 泛知道并为他们所遵守。 i n c o t e r m s 跨越了国际货物买卖合同与国际运输合同，在 加强买卖合同与运输合同、保险合同方面发挥了巨大作用，被广泛认可和应用。新修 订的i n c o t e r m s 2 0 1 0 更是明确了贸易术语在国内和国际买卖合同中均可适用，其内容 更加清晰简洁，便于操作。其中为了有效衔接联合国国际货物销售合同公约与鹿 特丹规则，i n c o t e r m s 2 0 1 0 不仅吸纳了美国2 0 0 4 统一商法典的理念，还汲取了 盛行国际保险市场的l m a i u a 2 0 0 9 ( 英国伦敦保险协会的协会货物条款) 的精华。 i n c o t e r m s 2 0 1 0 最大的变化之一体现在贸易术语的分类方法上。贸易术语不再按 e 、f 、c 、d 四组排列，而是将其分为截然不同的两类：是适用于所有运输方式的 七种术语：是仅适用于海运和内河运输的四种术语。贸易术语的数量也由之前的 1 3 种调整到1 1 种，增加了d a t 与d a p 取代了之前的d a f 、d e s 、d e q 、d d u 。 另外一个i n c o t e r m s 2 0 1 0 的新发展是对f o b 、c f r 、c i f 下风险划分界限的重大修 改，即以“货物置于买方指定船上时完成交货 取代了船舷原则。因为“随着滚装 滚卸船、集装箱货物及多式联运的发展，特别是f c a 术语的大量使用，f o b 等术语中 关于货物越过船舷作为交付和风险转移的规定在很多情况下并不适宜，因此各国 代表对是否保留这一规定争论非常激烈。但考虑到商人们已经熟悉和习惯使用该术 语，并且如果改变该交货点特别是在海运租船合同方式下大宗商品买卖的情况下一 可能导致不必要的混乱，国际商会决定保留这一规定，给予商人们更大的选择余地。 因此国际商会建议，如果当事人不打算将货物越过船舷作为完成交付，则应使用f c a 术语。事实上，随着新式运输方式的发展，f o b 等的适用范围会越来越小。一35 可见， 在国际航运中确定船舷的标准、买卖当事人与承运人货物毁损灭失的风险发生在船舷 “冯火i r d 若：国际货物买喽法 。对外经济贸易 i 版 t1 9 9 3 年版第1 4 7 页 ”梅爽：( i n c o t e r m s 2 0 0 0 的修订及朱决闷题折舞 ，载湖北汽车t 业学院学报 2 0 0 5 年第4 期 1 6 货物买卖中的风险转移制度研究第三章a ；i j 札泫例中的风险转移制度比较研兜 内还是船舷外、货物越过船舷是否代表着交货完成对国际货物买卖中风险责任的分配 有重要影响。另外，以船舷作为风险划分的标准与上述销售合同公约规定的有关 运输合同下货物的风险转移以第一承运人签发运输单证为划分标准有冲突。 i n c o t e r m s 2 0 1 0 取消了所谓“船舷 的概念，以货物自装运港装上船为标准确定为划 分风险责任的时间点，货物自装运港装上船之前的风险由出卖人承担，之后的风险由 买受人承担，“这更准确的反应了现代商业现实，避了以往风险围绕船舷这条虚拟垂 线来回摇摆 。3 第二节所有权主义国内法中的风险转移制度评析 一、英国风险转移法律制度及评析 英国货物买卖法第二十条：( 1 ) 除非另有协议，货物的风险直到货物所有权 转移至买受人才从出卖人转移至买方；但如果货物所有权转移至买受人时，不论交付 行为是否做出，风险均转移至买受人。( 2 ) 但如果因为合同当事人一方的过错而导致 了交货的迟延，因过错而引起任何损失的一方应承担由此带来的风险。( 3 ) 本条之规 定不影响买卖双方作为另一方之受托人或保管人的义务或责任。( 4 ) 当买受人作为消 费者交易时，或在苏格兰，消费者合同中买受人是消费者时，上述第1 - 3 款应被忽略， 货物风险在其被交付到消费者手中前始终在出卖人一方。 由此可推定，英国法以所有权主义为原则。同时英国法除海上路货买卖以及不涉 及运输而由买受人到卖方营业地提货的情况外不承认风险的提起转移。因为前者，风 险已在买受人接受货物之前转移给出卖人；后者如果买受入没有按约定的时间在出卖 人营业地提货，属于买受人的过失，风险也已经提前转移给买受人。 英国所有权转移又根据特定物与非特定物作了区分。货物买卖法第1 7 条第( 1 ) 款规定“特定物买卖合同或是确定的货物买卖合同中，货物所有权转移给买受人的时问 按合同当事人在合同中表达的意图确定 。第1 6 条规定“货物未经确定的买卖合同中， 货物在直至被确定前其所有权不转移给买受人。 可见，英国法也是以标的物特定化作 为所有权转移的前提，是