（法学理论专业论文）章太炎法律思想研究.pdf

山东大学硬士学位论文 中文摘要 传统在章太炎看来具有合理性，立基于这种合理性章太炎对传统的诸多方面进行 了非同寻常的批判。总结章太炎对历代法制的检讨，发现他由研究五朝法制入手的作 业，清晰的展示了传统可借鉴、可珍视之处以及应指摘、应批评之处。同时，如果我 们按照儒家之原则、法家之方法和道家之态度的脉络去串连章太炎的分析，会发现不 惟创新具有价值，保守亦有其价值。立足于争取民族独立和平等，章太炎秉持一种思 辨的平等，以民族平等为正，以平等难为反，而终以超越民族主义的平等为合。前朝 法制的批判和平等问题的解决，其目的在于昭示道德与法律关系问题的重要和自由与 秩序关系问题的紧迫。道德与法律关系问题的重要，首先在于认识到，道德与法律关 系问题在中国现实的语境中必须做出公德与私德的划分，进而明确私德的本源性和公 德的终局性：由此要认知的是，传统中国主要仰仗私德维系社会关系而公德式微，私 德的功用并非一无是处，因为在章太炎看来私德完善是公德繁荣的基础；虽然公德的 繁荣一直难以企及，但在更为强势和新鲜的西方观念比如法治、民主的冲击下，由于 ： 要超越终局性的公德进而实现法治，已全然不顾私德的涵养，其结果竟是公德的沦丧 和法治的阙如。自由与秩序关系问题的紧迫，是因为寻求良善秩序的紧迫，于此章太 炎区分了两种谋求秩序良善的进路：群体更接近于一种资源或是一种生活样式，因此 立法者的任务并不是建立某种特定的秩序，而只是创造一些有利于秩序形成和良性发 展的条件；个体更接近于一种改变群体惯常生活样式的动力，在确保独立性和自由性 的前提下，以独立的个体人格和个体魅力促生和促进群体的凝聚力，并在群体出现问 题时以一己之力去解决并改善这些问题。基于此，章太炎对代议制度的批判就可归结 为如下的洞见：不考虑群体的背景化事实，不关注个体的从独立性、自由性出发的行 为的价值，只强调原本只是确认和改善这些事实和价值的代议制度，实在是以规则委 屈事实，无益于自由与秩序融洽。 关键词：传统法制批判；平等；道德；自由；秩序 哥l 刁曩 一2 1 寄弓蔼】8 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t z h a n gt a i y a nh 0 t h a tt r a d i t i o nh a si t so w nr a t i o n a l i t y , a n db a s e d o ni th eh a sm a d e m a n yu n i q u ec r i t i c i s mo f t r a d i t i o n a ll e g a li n s t i t u t i o n s s u m m a r i z et h o s ec r i t i c i s m s ，w ec a r f r e di tc l e a r l yt h a tt h et r a d i t i o nc a nb ec h e r i s h e da n ds h o u l dh ec r i t i c i z e d a tt h es a m et i m e ， i f 讹c a r lt i ez h a n gt a l y a n sa n a l y s i sb yt h et h r e a do ft h o u g h tw h i c hi n c l u d i n gt h e p r i n c i p l eo fc o n f u c i a n i s m , t h em e t h o do ff a j i aa n d t h ea t t i t u d eo ft a o i s t s ，w ec a nf i n dt h a t i ti sn o to n l yb l a z en e wt r a i l sw h i c hi so fg r e a tv a l u et on s ，b u ta l s ok e e p z h a n gt a i y a n r e g a r de q u a l i t y 鹪ad i a l e c t i c a lc o n c e p t ，i nh i sv i e wn a t i o n se q u a l i t yo nt h ep o s i t i v es i d e w h i l ep e r s o n a le q u a l i t yo nt h en e g a t i v es i d e ，a n da l lo ft h e mc o m ei n t oah a r m o n i o u s s i t u a t i o nw h i c hw i l lo v e r s t e pt h en a t i o n se q u a l i t y b a s e do nc r i t i c i s mo ft r a d i t i o n a ll e g a l i n s t i t u t i o n sa n dr e s o l v eo fp r o b l e mo fe q u a l i t y , z h a n gt a l y a ni no r d e rt oe m p h a s i z et h e i m p o r t a n c eo f t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nm o r a l i t ya n dl a w , a n dt h eu r g e n to ft h er e l a t i o n s h i p b e t w e e nf r e e d o ma n do r d e r b a s e do nt h ei m p o r t a n c eo ft h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nm o r a l i t y a n dl a w , w es h o u l dt or e c o g n i z ei tc l e a r l yt h a tt h e r ea 聆e x i s tad i f f e r e n c eb e t w e e nt h e p r i v a t em o r a l i t ya n dp u b l i cm o r a l i t yi no u rt r a d i t i o n a lc o n t e x t ，a n dt h ep r i v a t ei s t h e f o u n t a i n h e a dw h i l et h ep u b l i ci st h ee n d f u r t h e r m o r ew es h o u l dt or e c o g n i z ei tt h a ti st h e p r i v a t em o r a l i t yw h i c ha c ta st h ep r i n c i p a lr e g u l a t em e t h o d , t h ep r o s p e r o u so ft h ep u b l i c m o r a l i t ym u s th ed e p e n do ni t sp e r f e c t i o n a l t h o u g ht h ep r o s p e r o u so ft h ep u b l i cm o r a l i t y u n a t t a i n a b l e ，i n o r d e rt oo v e r s t e pp u b l i cm o r a l i t ya n da c h i e v er u l eo fl a ww h i c hl a s h e db y t h ec o n c e p to fr u l eo fl a wa n dd e m o c r a c y , w eh a v ea b a n d o n e dt h ec u l t i v a t i o no ft h ep r i v a t e m o r a l i t y , t h eo u t c o m e i sw eh a v et ol i s t e nt ot h ef u n e r a lb e l lo fp u b l i cm o r a l i t ya n dr u l eo f l a w b a s e do nt h eu r g e n to ft h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nf r e e d o ma n do r d e r , z h a n gt a l y a n d i v i d et w oa p p r o a c h e s ：t h ec o l o n yi s 够s a m e 髂al i v i n gp a t t e r no r as o m ek i n do f r e s o u r s ，s ot h el e g i s l a t o r st a s ki sn o tt oc r e a t es p e c i f i co r d e rb u tt oe s t a b l i s hs o m e c o n d i t i o nw h i c hb e n e f i tf o rt h eo r d e r ；i n d i v i d u a lp e i 芯o nm a yb em o r el i k eam o t i v ep o w e r w h i c hc a nc h a n g et h eu s e dp a t t e r no ft h ec o l o n y , t h ei n d e p e n d e n ti n d i v i d u a lc h a r a c t e ra n d i n d i v i d u a lc h a r mc a np r o m o t et h ec o l o n y su n i t ya n ds u r m o u n tt h ed i f f i c u l t yb yh i s i n d i v i d u a lp o w e re n s u r i n gi tt h a th e 啪k e e ph i si n d e p e n d e n c e b a s e do nt h e m , t h e 2 山东大学硕士学位论文 c r i t i c i s mo ft h er e p r e s e n t a t i v es y s t e me x p r e s s e sz h a n gt a i y a n sd i s c e r n m e n t 弱t h i s ：i f o n l yt oe m p h a s i z et h er e p r e s e n t a t i v es y s t e mb u tn o tt oc a r eo ft h eb a c k g r o u n df a c to f t h e c o l o n ya n dt h ev a l u eo ft h ei n d i v i d u a l a c t i o nw h i c hs u s t a i n e db yi n d e p e n d e n c e a n d f r e e d o m ，i tw i l lb eh a r m f u lt ot h eh a r m o n i z a t i o no ft h ef r e e d o m a n do r d e r k e y w o r d ：c r i t i c i s mo f t r a d i t i o n a ll e g a li n s t i t u t i o n s e q u a l i t ym o r a l i t y f r e e d o mo r d e r 3 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下i ，独立 进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含 任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出 重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责 任由本人承担。 论文作者签名：主固亟 日期。 塑直丛，词 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校 保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文 和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：邋导师签名：璐日期：趁地目 蜀廷彳 山东大学硕士学位论文 导论 自1 8 4 0 年代开始的中国历史，在某种意义上说业已丧失了其。中国”的本意， 诸夷环伺、四海臣服的中国更多的表现为一种文化主义的表述，但其间经过器物之变、 制度之交乃至文化之变的更迭后，救亡图存以及救亡压倒启蒙的现实更接近一个民族 主义所表述的境况或如天才的美国历史学家列文森所言，那个存在了数千年的儒教 中国已经博物馆化了，儒教中国与其现代命运的瓜葛与儒教本身已联系渺茫，儒家建 制全面崩溃所导致的结果是从文化主义向民族主义转向的必然。而在近百年中华民族 从积贫积弱向实现伟大复兴的奋争中，经历坎坷的章太炎是一面始终高擎的民族主义 大纛叱一尽管在意识形态氛围颇重的很长时间里，对章太炎的认同更多的是对一个 革命者的推崇与指摘。在革命等于进步、反革命等于落后的定式中，章太炎的位置显 得有些尴尬。既革命又反革命、既激进又保守，悖论式的实践与思想的历程不惟在革 命中，也反映在学术上这个做学术的革命者在鲁迅看来是“韭世无第二人”以 大勋章作扇坠，临总统府之门，大诟袁世凯的包藏祸心者，韭世无第二人：七被追铺， 三入牢狱，而革命之志，终不屈不挠者，韭世无第二人而太炎先生风范即是：先 哲的精神，后生的楷模。o 虽然鲁迅眼中的章太炎以气节、斗志和操守名世，但从纯学术的视角审视章太炎， 亦足当“韭世无第二人”的赞誉。至少在从传统向现代转型的裂变中，章太炎的学术 始终在创新与保守齐头并进的交汇中不断推陈出新。从春秋左传读 以小学根基的 训诂正义开始，无论是“逑鞠迫言”西的煊书 还是扬攉古今、针砭时弊的检论 ， 无论是以佛解庄、重释平等的齐物论释还是倡言革命、抨击陈腐的驳康有为论 革命书 ，凡训诂、经学、史学、佛学、哲学、经济乃至法律无不涵涉、无不精深 从总体上看，章太炎的思想始终处于流变之中，或现突兀或显顺畅，而其根本则紧守 实事求是的原则。从其法学思想看，章太炎涉猎范围广博且深入，以浩如烟海的典籍 资料和身体力行的革命实践为依托，诸多言论思想不仅振聋发聩且对于现今谋求法治 章太炎先生的生平正如国民政府国莽章炳群令 所概括t 硬儡章炳一性行耿介学饲淹谴早岁以文字提 倡民族革命。身遗豳擎，无所屈挠嗣后抗拒帝制，弃走护法。鲁尝艰险，弥著坚贞居恒研待经术，抉奥约玄。 究其诣楹，有麓往哲所至以讲学为事。岿然儒宗士林推崇筑1 9 3 6 年7 月9 日中央日报 鲁迅t 鲁迅全集( 6 奄) 且介亭杂文末编关于太炎先生二三事 ，人民文学出版社1 9 8 1 版，第5 5 6 页 章炳一：魑书( 韧刻本一章太炎全集三) 上海人民出敝社1 9 8 4 年版，第六页太炎自序t 幼摹独行，壮丁 患难吾行却曲，废不中权逮鞠追言，劣自完于皇汉 1 山东大学磺士学位论文 的努力具有建设性意义。而弥足珍贵的是，章太炎博辑古今、汇通中外的所有建树所 有立论全然没有离开民族的传统。因而其思想全然切近中国的问题，如此对章太炎法 律思想的研究就必定要在理论与现实之间一一往返、对照同时因为章太炎的思想是 建立在。依自不依他”和“无证不信”的前提之上，因而其见解就秉持了一种立基于 民族精神的睿智和原创性，即是说，章太炎自汗牛充栋的典籍中耙梳出的种种洞见不 惟局限于其所生活的革命年代，此种洞见应该与改革中的当下中国有所关联，应该对 试图摆脱一味“师夷长技”的法学研究有所教益。章太炎思想所具有的两重性既 恪守于传统文化的保守又踊跃于政治制度的创新一使对其思想的研究拥有了合理 性和必要性，即，一方面如马基雅维里所提出的教派或共和国若想长久生存。经常需 要回到自己的源头，新生之道是使返回源头，而为了做到这些需要或是采用良好的制 度，或是有一位能取得同样效果的贤达，此为保守的合理性；o 另一方面则需穿透“中 国法学往何处去”的迷惘，从太炎对中国本土、中国传统殚精竭虑的研究中吸收营养， 并由此促进研究的原创精神，此为创新的必要性。前辈学者往往将章太炎对历朝法制 的批判归入史学，将其平等思想归入哲学或佛学，将其道德主张归入伦理学，将其各 种时论归入政治学，且研究的大背景多限定于捧满革命、今古经文之争、解读庄子、 体悟佛学以及批判儒家和诸子学说等领域o 如史学大家侯外庐，就将章太炎的法律 思想研究置于其对公羊学派的批判之中展开；o 海外学者如香港中文大学著名哲学教 授王煜，则在评析章太炎的进化论思想中讨论其法律思想。毋因而可以大概的说日 前国内外对于章太炎先生的法律思想研究并不是十分系统和全面，或者说完整意义上 的纯粹的以其法律思想为主导的研究还不尽丰富、完善。当然这未必就是能够得以所 谓创新的机会 当下的中国以及其法学却表现的有些过于青睐于创新，创新的种种鼓噪所导致的 是。古调虽自爱，今人多不弹”o 的尴尬与无奈然而种种创新仍未脱“殖民地风景” 。的讽喻和“幼稚”的奚落，因为如余英时先生所深刻指出的：。只有上帝的创造 参见 意 尼克洛马基雅维里t 论李维冯克利译，上海人民出版社2 0 0 5 年版，第3 0 9 - 3 1 2 页 参见罗福惠、唐文权：章太炎思想研究 华中师范大学出版社1 9 8 6 年版薹义华t 章太爽思想研究 ，上 海人民出版社1 9 6 5 年版 侯外庐；章太炎的科学成就及其对于公羊学派的批爿h 载章念驰籍t 章太爽生平与学术，三联书店l 嘲 年版，第1 0 2 - 1 6 6 页 王傻t 章太炎进化观评折，簟章含驼t 章太炎生平与学术兰联书店1 9 6 8 年版第2 3 2 - 2 9 9 页 唐】刘长：弹琴) 蔡枢衡；中国法理自觉的发展 ，精华大学出版社2 0 0 4 版。第页纂枢街先生指出l 。因为是自觉。所以 是自己创作。不是摘拾和批述摘拾和祖述足数十年来中国法学著书、讲义法学论文和教师讲话的警追现擘。 纯粹井人一家的私淑和祖述，客虎上只是一种意识商人这正是殖民地风景 2 山东大学焉士学位论文 才是无中生有的，人的创造永远是以前人的业绩为起点。这才是牛顿站在 巨人的肩上一语的真涵义。所以真正的关键不在创新和保守的本身，而在 于创新什么，保守什么”回通过管窥章太炎先生的法律思想，本文在保守和创 新两方面的所有企图在于说明，所谓保守是保守其传统的合理性，而所谓创新既是中 国法学必定要在传统依然延展的民族沃土中艰苦生息之现实性的阐明，又是秉持章太 炎。其傣新也，提以害新也”。而从传统寻求新知的努力 具体到章太炎先生的法律思想，本文拟从以下四个方面：历史的法学观- 寻求 传统合理性的努力、思辨的平等观同质性与异质性的平街、文化的道德观道 德与法律的辩证，现实的代议论一自由与秩序的统一展开探讨，并给出结论于章 太炎浩博的思想体系中选取此四个方面，遵循这样一条层进的逻辑路线：寻求传统合 理性的努力需通过对前朝法律思想、制度的检讨，为保守传统的合理、积极因素做出 铺垫，并为其后的论述树立立足于中国传统和现实语境的原则：进而以为谋求民族主 义的平等和超越民族主义的平等为基础，以道德问题的解决为归宿，而终以群己或是 秩序与自由关系的融洽。 余英时：r 创新”与。保守 ，载余英时t 现代臀学的回顾与展望 三联书店2 0 0 4 年版，第5 页 章炳一t 魅书尊萄第一 ( 初捌奉) 。第八页 山东大学硬士学位论文 一、历史的法治观寻求传统合理性的努力 章太炎身处中国历史上变革空前的一个时期，他与其革命同志的相同之处在于推 翻满清、谋求民族国家的建立，其重在破坏：而与其革命同志不同之处则不惟用力于 破坏，他对传统的珍爱亦在于通过反思检讨前朝法律典籍、规章而有所建构。虽然对 孙中山先生的平均地权、五权宪法持赞同的态度，而从抛却政治斗争影响只在学术层 面分析看，他所致力的对前朝法律典籍、规章的梳理更具有中国本土资源自身的原生 价值。章太炎对历代及其当时法律思想、制度之检讨的前提是他所认同的法律定义的 明晰和范围的框定，即，哪些应属法律及法律所应涵盏的因素，此为其检讨的根基 章太炎认为法律具有形式和实质两个方面的定义，形式方面讲是。法律者，模略 格令仪注而为言”，o 实质方面讲是“法律者，因其俗而为之约定俗成，案始有是非之 剂”。在形式和实质两个方面做到融会贯通相得益彰的原则和方法，章太炎以为必须 遵从以下要求：其傣古也，提以便新也；其傣新也，提以害新也o 这是对中国专制 时期的法制建设标准祛先王抑或法后王提出的不落俗套的见解。所谓。僚古” 之。古”是指“近古”，也即秦朝之与西汉，周、隋两朝之与唐朝；所谓“傣新”之 “新”则指“大古”，也即夏、商、周传统上公认的“楷模”时期。从表面上看。章 太炎主张一个朝代的法制应该首先考虑、借鉴和继承的是与之相邻不远的前朝制度， 或增添新制而运用或删减旧制而施行。而更深入的体会“傣古”与。傣新”的差别， 可以发现章太炎所强调的实际上是一种更接近经验理性的认知进路，而在背后支撑此 一进路的是他对中国历史和传统的信心以及他对。历史主义”的认同。如果说历史主 义的法学观的经典表述是萨维尼所提到的。在人类信史展开得最为远古的时代，可以 看出，法律依然秉有自身确定的特性，其为一定民族的特有，如同语言、行为方式和 社会组织体制( c o n s t i t u t i o n ) 不仅如此，凡此现象并非各自孤立存在，它们实际乃 为一个独特的民族所特有的根本不可分割的禀赋和取向，而向我们展现出一幅特立独 行的景貌。将其联结一体的，乃是排除了一切偶然与任意其所有来的意图的这个民族 的共同信念，对其在必然性的共同认识一切法律均缘起于行为方式，在行为方 式中。用习常使用但却并非十分准确的语言来说。习惯法渐次形成；就是说，法律首 章炳一t 太炎文录初编五棚法律索引( 章太炎全集四) ，上海人民出版扯l 惦5 年版第七七页 章炳簟；太炎文录初编五朝法律索弓f ，第七八页 参见章炳一慧书尊苟第一( 韧捌本) 第七至八页 山东大学磺士学位论文 先产出于习俗和人民信仰( p o p l a rf a i t h ) 其次乃假手于法学职是之故，法律 完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜砣看乞的伟力，而非法律制定者的专断意志所孕就 的”，o 那么章太炎则是通过认真研究中国古代法律制度的合理与不合理之处来表明其 历史主义法学观的 这一作业主要由研究。五朝”法律完成。并以儒家的原则、法家的手段和道家的 态度为纲目展开论述 ( 一) 抑强扶弱以五朝法制研究为基础 章太炎着力研究的对象选定的。五朝”是上迄魏下至粱，包括魏、晋、宋、齐、 粱五朝，之所以选择这五个朝代的法律研究是因为可资凭借的法律资源虽有数千年的 积累之巨，但有代表性的汉、唐法律制度无不存在问题章太炎对汉、唐法律的评价 是。汉，唐二律皆刻深，不可施行”钆- 如指出。汉世法律贼深，张汤、仲舒之徒、 益以春秋 诛心之法，又多为决事比 ，转相贸乱，不可依准”置一以汉唐为摹 本其后诸朝代自然无法摆脱这些固有的劣根，故而选择五朝而同时更为重要的是， 五朝的的法制的确蕴含着章太炎所追求的法律理想设定，或者说章太炎所仰慕的法律 制度构想在五朝的法律中找到了实际运作的证实其中，重生命、恤无告、平吏民、 抑富人是太炎总结的四个立法精神回。前辈学者与此已有相当详尽的论述，o 本文将不 就章太炎所引用的诸多典籍以支撑其主张再作赘言，所要指出的是太炎所发掘的这些 立法精神对他所处的时代和我们所处的时代究竟蕴含着怎样的意义和价值。 在章太炎看来。重生命的本质在于人生命本身在自然属性上的平等，重生命的前 提是决定社会构成的独立个体的存在是首要的，而其意旨则在申明所重是在于弱小、 穷困等弱势一方。父母杀子者，同凡论”和“走马城市杀人者，不得以过失杀人论” 表明，父母较之子女，走马者较之行人，前者多为强势，太炎所推崇的即是对强势 的抑制i 父母杀死子女获死罪的原因不是因为违背自然之爱以及如此处置是为了 弘扬情理，其根本在对弱小的保护；在都市走马者杀人获死罪而无法享有过失杀人的 优待，在于走马者很清楚其行为容易伤人，由于得意忘形故意炫耀或是谨慎不够导致 事故自然与过失、嬉闹杀人不同处理，否则城市街道将变为陷阱，其根本在对强大的 蕾】弗里德里希卡尔萨维尼：论立法与法学的当代使命 许章润译，中胃法碉出版社2 0 0 1 年版第9 - i i 页 章炳曩：太炎文录韧编五朝法律索引，第七九页 章炳一：太炎文录栅稿五朝法律索弓i 第七八页 参见章炳；太炎文承初稿五朝法律索引 ，第七九至八五页 可参晃张国华：中法律思想史新编 ，北京大学出版社1 9 9 6 年版，第3 5 2 - 3 5 9 页l 王玉华t 多元视野与传统 的合理化一章太炎思想的阐释 中国社会科学出版社2 0 0 4 年版第4 0 2 - 4 0 7 页 参见章炳一t 太炎文录初稿五朝法律索引，。第七九贞 5 山东大学焉士学位论文 警戒如果说重生命在于对弱小的保护。那么恤无告在章太炎看来则是弱小对强大予 以还击的必要手段和渠道。汉魏法律规定凡主告官府的谋杀、贼杀和故杀，官府若因 故不能审理，则可任由主告子姓复仇，章太炎以为此种情形下的复仇具有合理性。因 为单纯的仰仗国家复仇存有诸多困难，比如证据不全、官吏受贿枉法、管理与罪犯有 朋友之谊等，使得受害人的冤屈难以报偿，而五朝法律支持子姓复仇就为诉讼中无法 通过正常方式伸张正义的一方提供了救济。而且有严格的条件限制章太炎十分清楚 复仇与法律的关系，他指出。私人之相杀者。或以感愤激昂而过其值，于是有法律以 范之法律者，则以公众代私人复仇尔既其相代，则私人复仇者可自禁遮；然至于 法律所穷，则复仇即无得而非议”。因而恤无告的结果决不允许出现“推刃之道一， 即加害入与受害人的子姓一来一往反复复仇，它只能是得不到正当法律救济的一方的 极端手段章太炎所主张的法律复仇理论虽然在检讨历代法律得失中表现，但其本意 却明白无误地未离摔满和建立民族国家的初衷如果脱离太炎检讨复仇、主张恤无告 的语境，即谋求建立民族国家的非常时期，则很难认同其复仇理论，而从为弱小找寻 一条伸张正义的路径看则有其合理性与必要性平吏民的立法主张其实质是在明确国 家法律的目的，此目的在于庇佑百姓和维持国家秩序，法律的掌运在于政府而不应与 其官吏产生人身性的关连，刑不上大父是实行分封制的真正意义上的封建时期的传 统，在秦始皇统一之后，章太炎以为民无贵贱，礼已下庶人，则相应的即为刑必上大 夫。抑富人的立法主张反映了章太炎对社会公平隐患的警觉和对“经济基础决定上层 建筑的”忧患意识，其目的在维护政治环境的纯洁和社会公平的维持。章太炎主张商 贾应该穿戴特殊的服饰，虽不像汉律所规定的头上戴写有姓名及所贩卖货物的布巾、 一足白履一足黑履，也要做到使人一望而知此一极端的主张针对于商贾存在的目的 雌利是图，不尚节操。商贾势力的壮大势必会影响政治结构的组成和政治风气的 养成，廉洁奉公与唯利是图天然的悖驳导致了章太炎未雨绸缪的隐忧其实在清朝统 治的后半期由于科举名额的限制和商贾势力的壮大，通过贿赂搏取功名和儒生。弃儒 就贾”以及士商互动、士商合流、商人自足等现象一直在不断发展，o 且不论这是从 耪义入神向经世致用的转变与否，在章太炎看来有必要再一次针对可能成为的强大阶 层作出遏制。总结章太炎从研究五朝律法所得出的他认为值得遵从的立法精神，其总 原则即是抑强扶弱，而其所指则在于为推翻满清建立民族国家张目和为屡遭趾踣的民 章炳t 太炎文录初缱复仇是非论第二七。页 余英时：士商互动与售学转向明清社会史与思想史之表现羹氏著现代鲁学的回赣与展望 第 1 8 7 - 衢2 页 6 山东大学硕士学位论文 众求一条生息坦途。此外，其所指又在于对抛却中国法律文化传统而一味效仿西方法 律的担忧：。季世士人，虚张法理，不属意旧律，以欧、美有法令，可因馕之也虏 庭设律例馆，亦汲汲于改刑法，比迹西方其意非为明罚饬法，以全民命，惩奸究 徒欲杜塞领事法权，则一切不问是非，惟效法泰西是急”k 如此，我们可以明确 章太炎以皓首穷经之志整理中国传统律法的目的有二，其一是从传统寻求资源，其二 是为抵御西化谋求根基。这是太炎力主“历史主义”和。因其俗而为之约定俗成”的 本意，由此显示出他所主张的法律所涵盖的因素全在于传统的合理性和民族本身的自 洽性 立足于传统的发掘并非仅局限于五朝法律的研究，章太炎对历朝律法和贯穿中国 专制历史始终的儒家、法家和道家均有精深检讨章太炎在检讨中所坚守的精神是批 判。所采用的方式为信征博引，而其最大的特色则在于儒、法、道三者的相互批评， 援引与证实、反驳。以批判为主线，章太炎以传统法律制度和人物思想为依托，提出 了诸多特立独行且言之有理持之有故的见解。具体讲就是章太炎依然延续“抑强扶弱” 的指针，为儒家拨乱返正，为法家正本清源，为道家谋求出路，即以儒家为原则、以 法家为手段而以道家为态度，阐释出太炎立基于传统合理性的法治观。 ( 二) 拨乱反正儒家的原则 章太炎对历朝法制的检讨，对历代人物的臧否，之所以未离儒学的原则其原因有 - - 其一，中国的地理、人口和文化传统奠定了儒家的原则性地位“支那广土众 民，竞于衣食，情实相符。故学者以君相之业白效，以经国治民利用厚生为职志”零一 一即这是读书人在一种理性的、理想的生存模式感召下的自然追求：其二，生逢三千 年未有之变局时节的社会环境中，家国败亡，传统文化凋零，追求人格完善、道德完 美的风气消亡殆尽一。斯风既亡，所谓见利思义，见危授命，久要不忘生平之畜 者，宜其澌灭不存矣l ”。为解民倒悬、拯救民族危亡，儒家的担道精神和德性追 求成为太炎几经转交的最终归宿，亦即成为他解读历代典章人物的不二之选。但在历 史传统上，儒家的原则却多被僭越或曲解，于是章太炎在诸多方面进行了捍卫，亦在 诸多方面做出了攻讦其所捍卫者在于孔子的地位和身份，在于。法先王”的真正涵 义他指出孔子的功绩在于。继志述事，缀老之绩，而布张六籍，令人人知前世废兴， 章炳一太炎文录韧编五朝法律索引 第七八页 章太炎；鞠汉三言蓟汉徽言 - 辽宁教育出版社2 0 0 0 年舨第页 章太炎t 驹汉三言自述学术次第 。第1 7 7 页 7 山东大学磺士学位论文 中夏所以创业垂统者，孔氏也”，o 此即为孔子的地位；。仲尼，良史也。辅以丘明而 次春秋 ，料比百家，若旋机玉斗矣”，此即为孔子的身份；“变裰祥神怪之说，而 务人事；变畴人世官之学，而及平民。其功蔓绝千古”，o 此即为孔子之功德。而所谓 。法先王”的本意在于注重前人尤其是临近年代的前人的积累，法先王既是对先王业 绩的继承，亦是对后王业绩的期许，而其理论的根本在于近古才能称为古，远古在章 太炎看来已不是古而是新如此，。苟作新法而弃近古，剌以夏为葛”就存在很多问 题，即，。夏，大古之属也，名不尔雅，政不乐易，其所谓新者，民无与新矣。墨翟 眩于是，故师禹誓。李斯眩于是，涤荡周旧，而一从秦制，厉其唇吻，以为法泰皇。 夫泰皇诚古也，畔周世之随俗雅化，而以殊瑰临民，其傣古也，其僚新也。其傣新也， 提以害新也”。固这种经验主义的进路，章太炎所注重的是积累，或者说是对前辈成就 的尊重，是对静人成功的吸取会对其失败的摒弃，因而他所主张的法先王更具有实践 的可行性。 对体现于历朝法制中的儒家思想及其学人学派，章太炎所攻讦者在于“春秋决 狱”，在于。赏以春夏，刑以秋冬”，在于宋儒的心性之学和今文经派对所谓“微言大 意”的痴迷。章太炎对于所谓“春秋决狱”可谓深恶痛绝，他称春秋决狱的始作俑者 董仲舒为“则佞之徒也”独董仲舒为春秋折狱，引经附法，异夫道家儒人所 为，则佞之徒也”，深刻地指出引经附法必然引发的恶劣结果。法之棼者，好舍事状， 而占察人之心术。反唇之诛，腹诽之刑，为人主一己便，而教天下谄谀仲舒之 折狱二百三十二事，援附经谶，比于邓侯、叔孙，其文已枝。同时张汤、赵禹所增朝 律、越宫律、监临部主，见知故纵诸篇，皆不若依附春秋 也。以是教汤，使一事 而进退于二律。后之廷尉，利其轻重异比，上者得以重秘其术，使民难窥，下者得以 因缘为市悲夫! 经之蠛藕，法之秕稗”o 对春秋决狱的批驳在太炎看来远不是 什么。德治”、。人治”或“法治”之间的冲突，而是指出春秋决狱是一种根本无法为 秩序构建提供任何具有积极意义的拙劣把戏其所指即是专制不可避免的弊端之 一，即取舍全在人为而没有公认的标尺，出罪入罪的运作自然的与个人利益、个人恩 怨连接起来。因而这与章太炎的法治观势同水火。因此，章太炎对董仲舒及其援经附 法的评价为：。其文已冗，而其例已繁。已用之，斯焚之可也f 箸之简牍，拭之木艇， 章炳一：检论订孔上( 章太炎全集三) ，上海人民出版社1 9 “年版。第四二三页 章炳l 检论订孔上 ，第四二四页 章太炎l 蓟汉三育筠汉雅言箭记 第1 4 9 页 章炳：魑书埤苟第一( 韧捌本) 第七至八页 章炳。捡论鼍法 ，第四三六页 山东大学硕士学位论文 以教张汤，使后之廷尉，比而析之。设法如牛毛，其卒又以为故事，然后舍生人之能， 而行儡人之道悲夫! 儒之戾也，法之弊也” 、 由是观之，章太炎的法治观是不仅具有原则性，而且尤为反对“舍生人之能，而 行偶人之道”式的呆板机械，不仅反对董仲舒的类比判案，也反对墨守成规沉醉于约 定俗成。比如为标榜专制君主的德行，为显示整个专制司法体制的合法性与合理性一 戴者说是其顺应天意民心的种种努力所秉持的“赏以春夏，刑以秋冬”的司法 原则，在章太炎的论述中是被指摘为不正常的他认为“赏刑以时者。其常耳”，即 是说这种做法不过是种习以为常的东西，“大故，则可春夏亦可刑，秋冬亦可赏”， 并引用董伸舒的言论来支持他的见解，“董脬西日：留德而待春夏，留刑而待秋冬， 此有顺四时之名，实逆天地之径是故春修仁而求善，秋修义而求恶，冬修刑而致清， 夏修德而致暖，所以顺天地，体阴阳，然而访求普之时，具恶而不释；方求恶之时， 见善亦立行：方致清之时，见大善亦立举之；方致暖之时，见大恶亦立去之以致天 方生之时有杀，方杀之时有生志意随天地，缓急放阴阳，由是人事之宜行者无所蕾 滞天非以春生人，以秋杀人也，当生者生，当死者死”尊这与历史上另一位著名的 反对“赏以春夏，刑以秋冬”的政治家王安石的见解颇多相同，但其不同之处在于壬 安石强调。天变不足惧”，即强调的是人力的强大；章太炎援引董仲舒的言论则在于 强调人的作为应该按照人间状况的变化顺其自然的应变，法律与天意保持和谐的关键 在于随机应变的处理问题，一味的“赏以春夏，刑以秋冬”在本质上实在是违背自然 规律。 如果以上对春秋决狱和按季节赏罚在一个侧面反映了章太炎对坚持儒家道统所 作的“拨乱”工作，那么其。返正”的作业则主要集中在对思、盂与宋儒、清儒的批 判之上。其所谓“返正”即是返儒家本真之“正”何谓本真之正呢? 以。义利 之辨”为例，通过章太炎与朱熹见解的分野我们可以窥得其中堂奥。章太炎对义利问 题的解释如下：。言义者。志以天下为己所和好而力又能利之，能利之，斯尽其 和道也故日；利，义之和也。目。利物足以和义”o 朱熹对义利之辨有着相当复杂 的论述，回其结论是。有个天理，便有个人欲盖缘这个天理须有个安顿处，才安顿 章炳一：慧书臂法( 韧刻本) ，第一一页 章炳t 春秋左传读，( 章太炎全集二) ，上海人民出版社1 9 救年版。第五三八至五三九页 章炳一：春秋左传读第l l i 八。至四八一页 朱熹先以对孔予言论的解释开始，以。子罕言利与命与仁。为倒在朱予语类眷兰十六 有这样的记戴， 。行夫目子罕言利，与龠。与仁目罕亩者。不是不言又不可多言。特罕官之耳罕言利者盏凡做事 只霸这道理做去利自在其中矣如利涉丈川，唰用行师，圣人岂不言利但所以罕育者，正恐人求之崩 害义矣。朱熹在此好像酋先肯定可以言利，但是肓刊存在。害义的危险因为，。这利字是个监平声 ， 山东大学硕士学位论文 得不恰好，便有人欲出来人生都是天理人欲却是后来没巴鼻生底人之 一心，天理存，则人欲亡；人欲胜，则天理灭。未有天理人欲夹杂者学者须要于此 体认省察之天理人欲常相对有天理自然之安，无人欲陷溺之危人 只有个天理人欲，此胜则彼退，彼胜则此退，无中立不进退之理。学者须是革尽人欲， 复尽天理，方始是学”。回通过朱熹的见解我们可以发现宋儒已经将。义利之辨”转化 为“理欲之辨”，所以太炎的返正即是回归原始儒家“易e 1 利者义之出也”o 的本意 此外，太炎对子思和孟子的批判具有提纲挈领的意义。子思和孟子在宋儒中声名鹊起， 如日中天在太炎看来存在很多问题，这其中既有思盂的问题也有宋儒的问题。思， 孟的问题章太炎总结为“子思不过七十子后学者，非颜闵伦比也。孟子固大儒， 然如性善之说，上与宓子贱、漆雕开、公孙尼予，也硕不合，下与董生不同，与苟子 尤相柢牾而于礼 乐 精言，尤未能钜细毕举所谓审一二知亿万，观后王以 知上世者。稠乎不及苟子矣故于二子者，谓之略法先王而不知其统，诚定评也”鼍一 盛名之下，言过其实：宋儒的问题章太炎总结为。宋儒溺于禅学，始傅合中 庸以自立宗旨，于是极意推崇，加之六经) 之上，其实非中庸之旨也。中 庸 不过儒家绪言，礼经 通论，非独冠子四十九篇也”虬幸强附会，强援己说 这与刘师培对宋儒的评价：。及宋儒说经，侈言义理，求之高远精微之地，又缘词生 界鏖糟的物事若说全不要利，又不成特地去利而就害若才说着利，少问便使人生计较又不成模样所以孔 子于易，只说利者义之和。又日利物足以和义，只说到这里住。又日。只认义和处便是利，不去利上 求利了盂子只说个仁义，未有仁而遗其亲，来有义而后其君只说到个。义字时，早是掉了都。利字 不说了缘他是个里外牵连底物事，才牵着这一边，便动那一边，所以这字难说。朱熹认为利是个。界鏖糟的 物事 不说有去利就害之虞，刚要说便会有生惹是非之险，所以不说利，因为说利还存在以下的危险：。利谁 不要才专说，便一向向利上去利。只是这个利若只管说与人，未必晓得以义为捌之意，却一向只管营 营贪得计较“除了以利害义的的危险，人人全身心的追逐利益就会变得很危险因为并非人人懂得亦以为利的 道理在此泉熹曾有条件的说z 。窃谓夫子罕育者。乃放于利而行之利若利用出入，乃义之所安处， 却不可以为一艘”，也就是说。利用出入”未尝不可，因为那是义之安所几经辗转铺垫后他的结论还算颇为干 赡t “利用出入之利，亦不可去寻讨寻讨着。便是放于利之利。只元亨利贞之利， 亦不可计较计较着即窖义为义之人，只知有义而已，不知利之为利于是，量终的结论就是。只知有义而已 不知利之为利”( 以上参见朱予语类卷第三十六) 再看朱熹对他极力推崇孟子言论的解释孟子粱惠壬上记t t 盂子见粱毫王王日t 。曳不远千里而来 亦将有以利吾国乎? ”孟子对口；。王何必曰利? 亦有仁义而已矣孟子怕粱密王不理解自己的用意。紧接着 便晓以利害；王日。何以利吾国”? 大夫日。何以利吾家。? 士庶人日。何以利吾身。? 上下交征利而国危矣 万秉之国弑其君者，必干秉之家t 千秉之目弑其君者，必百秉之家万取干焉，千取百焉，不为不多矣苟为后 义而先利不夺不蜃未有仁而遗其亲者也。未有义而后其君者也王亦曰仁义而已矣何必日利? 朱熹在这一 段文字之后作注说t 。此章言仁义根于人心之固有，天理之公也t 利心生于物我之相形人欲之私也镛天理。 捌不求利而无不自利；镛人欲，则求利未得丽窖己随之程予日；君子未尝不欲捌，但专以捌为心喇有害 唯仁义则不求利而未尝不利也当是之时，天下之人唯利足求而不复知有仁义故孟子言仁义砸不育捌所以 拔本塞源而救其彝此圣贤之心也”( 以上参见朱熹，四书集注孟子集洼 ) 宋 朱熹。朱予语类卷第十三 汉 许慎t 说文群字 中华书局1 9 6 3 年版。第9 l 页 章炳簟：春秋左传读 。第七九至八。页 章炳一t 春秋左传读，第七九页 蛐 山东大学职士学位论文 训，鲜正名辨物之功，故创一说或先后互岐，立一言或游离无主”颇多相合这些 批评与章太炎所崇仰的古文经学不无关系。因为在他看来如同上文他对孔子的评价 。良史”一样，六经包括中庸 在内都不过是史实，其中的诸多微言大意不过是人 为的出于种种考虑所作的不恰当的推衍，甚至是错误的推衍清儒在满清高压统治和 文字狱的打压下，作出向训诂、考证的转向实属无奈，但有清一代的理学在很大程度 上还是受到了宋明理学的不良影响，因而章太炎犀利的批评说：4 清世理学之言，竭 而无馀华；多忌，故歌诗文史梏：愚民，故经世先王之志衰”，o 从这些批评中我们可 以管窥到章太炎所注重的学术、政治品性，即实事求是、经世致用当然，由此我们 也可得知章太炎所心仪的法律制度也不会脱离这个总的原则方针，但如果从“以儒家 为原则”的视角审视，太炎对儒家的要求是什么呢他给出的答案如此：“博其别