（法学理论专业论文）民事法律溯及力研究.pdf

内容摘要 内容摘要 民事法律的溯及力就是指民事法律对其生效以前的民事法律事实所产生的 法律效力。民事法律溯及力产生的原因在于民法的发展滞后于民事主体的民事活 动、民事法律纠纷的裁判滞后于民法的变更。民事法律溯及力根据不同标准可以 分为民事实体法的溯及力和民事程序法的溯及力、有利溯及和不利溯及、约束性 溯及和保护性溯及等不同种类，同时在民事法律运行的各个阶段法律的溯及力也 呈现出不同的特点来。 国外一些法治国家对民事法律溯及力的处理经验相当丰富，古罗马法中已有 法不溯及既往原则的起源，近代各国在法治化进程中使这一原则更加明确和巩 固。当代大陆法律系中各国对民事法律对溯及力问题的处理更加合理并更具操作 性，英美国家的司法判例也在具体案件中提出了多种溯及模式。在美国学界，学 者们提出了理性溯及模式和平衡性测量规则模式。这两种模式都考虑社会利益的 衡量问题。 在我国民事法律实践中，一方面必须坚持法不溯及既往的原则，另一方面也 要考虑在法律实践中运用公序良俗维护溯及、保护性溯及、类推性溯及和理性溯 及等四种使法律具有溯及力的溯及方法，以最大限度地维护民事主体的正当权 益，促进社会公共利益的最大化。在处理民事法律溯及力问题时，必须考虑司法 判决的既判力和整个的民事法律体系。 民事程序法的溯及力要遵循程序从新的原则，解释性法律的溯及力要依附于 被解释法律的时间效力，疑难民事案件中法的溯及力问题要综合考虑法律规则、 法律原则以及法的精神等多种构成要素，民事法律中过渡性条款的溯及力问题则 要根据具体情形的现实需要作不同的处理。 关键词：民事法律；理性溯及；保护性溯及 a b s t r a t a b s t r a t t h e r e t r o a c t i v i t yo fc i v i ll a wr e f e r st ot h e c i v i ll a wc a l lb ea p p l i e dt ot h ef a c tt h a t t o o kp l a c eb e f o r et h ec i v i ll a wt a k e sa f f e c t t h er e a s o no fi th a v i n ge m e r g e di st h a tt h e d e v e l o p m e n to fc i v i ll a wl a g sb e h i n dt h ea c t i v i t i e so ft h ec i v i ls u b j e c t s ，a n dt h e j u d g m e n to ft h ec i v i lc a s el a g sb e h i n dt h ec h a n g e so ft h ec i v i ll a w a c c o r d i n gt o d i f f e r e n ts t a n d a r d s ，t h er e t r o a c t i v i t yo fc i v i ll a wc a nb ed i v i d e di n t ot h er e t r o a c t i v i t y o ft h ec i v i ls u b s t a n t i v el a wa n dt h er e t r o a c t i v i t yo ft h ec i v i lp r o c e d u r a ll a w , t h e f a v o r a b l er e t r o a c t i v i t ya n dt h eu n f a v o r a b l er e t r o a c t i v i t y , t h ec o n s t r a i n e dr e t r o a c t i v i t y a n dt h ep r o t e c t i v er e t r o a c t i v i t ya n ds oo i la tt h es a m et i m et h er e t r o a c t i v i t yo fe i v i l l a wh a sd i f f e r e n tc h a r a c t e r i s t i e si nd i f f e r e n to p e r a t i n gs t a g e s s o m ef o r e i g nc o u n t r i e su n d e rt h er u l eo fl a wh a v eag r e a td e a lo fe x p e r i e n c e d e a l i n gw i t ht h er e t r o a c t i v i t yo fl a w 1 1 1 ep r i n c i p l eo f e xp o s tf a c t op r o h i b i t i o n o r i g i n a t e di nt h er o m a nl a w i nt h ep r o c e s so fm o d e r n i z a t i o n , m a n yc o u n t r i e sm a d e t h ep r i n c i p l em o r ea n dm o r ee x p l i c i ta n dc o n s o l i d a t e d i nc o n t e m p o r a r yc i v i ll a w c o u n t r i e s ，t h er e t r o a c t i v i t yo fc i v i ll a w c a nb em a n a g e db ym o r ep r a c t i c a b l em e a s u r e s i nt h ej u d i c i a lp r e c e d e n t so fc o m m o nl a wc o u n t r i e s ，t h ej u d g e sp u tf o r w a r dm a n y m o d e so ft h e r e t r o a c t i v i t y i nu n i t e ds t a t e s ，s c h o l a r s h a v ep r o p o s e dr a t i o n a l r e t r o a c t i v i t ya n db a l a n c i n gt e s t t h e s em o d e sa l lc o n s i d e rt h eb a l a n c eo ft h es o c i a l b e n e f i t i no u rc i v i ll e g a lp r a c t i c e ，o nt h eo n eh a n dw em u s ta d h e r et ot h ep r i n c i p l eo f n o n r e t r o a c t i v i t yo fl a w , o nt h eo t h e rh a n d ，w es h o u l dc o n s i d e ru s i n gt h ep u b l i co r d e r a n dm o r a l - m a i n t a i n i n gr e t r o a c t i v i t y , p r o t e c t i v er e t r o a c t i v i t y , a n a l o g i c a lr e t r o a c t i v i t y , r a t i o n a lr e t r o a c t i v i t y s ow ec a np r o t e c tt h ec i v i ls u b j e c t s r i g h t sm o r ep r o p e r l ya n d m a x i m i z es o c i a lw e l f a r e w h e nw ed e a l 、析t ht h er e t r o a c t i v i t yo ft h ec i v i ll a w , w e s h o u l da l s oc o n s i d e rt h er e sj u d i c a t ao ft h ej u d i c i a ld e c i s i o na n dt h ei n t e g r i t yo ft h e w h o l el e g a ls y s t e m 砀er e t r o a c t i v i t yo ft h ec i v i lp r o c e d u r a ll a ws h o u l df o l l o wt h ep r i n c i p l eo f a p p l y i n gn e w l a wr e t r o a c t i v e l y t h er e t r o a c t i v i t yo fi n t e r p r e t a t i v el a ws h o u l dd e p e n d 民事法律溯及力研究 o nt h ee f f e c to ft h ei n t e r p r e t e dl a w w es h o u l dc o n s i d e rt h er u l e ，t h ep r i n c i p l ea n dt h e s p i r i to fl a wi nh a r dc a s e si no r d e rt os o l v et h eq u e s t i o n o fr e t r o a c t i v i t y t h e r e t r o a c t i v i t yo ft h et r a n s i t i o n a lp r o v i s i o n si nc i v i ll a ws h o u l db et r e a t e dd i f f e r e n t l y a c c o r d i n g t ot h en e e do ft h ep a r t i c u l a rc a s e k e yw o r d s ：c i v i ll a w ；r a t i o n a lr e t r o a c t i v i t y ；p r o t e c t i v er e t r o a c t i v i t y 厦门大学学位论文原创性声明 本人呈交的学位论文是本人在导师指导下，独立完成的研究成 果。本人在论文写作中参考其他个人或集体已经发表的研究成果，均 在文中以适当方式明确标明，并符合法律规范和厦门大学研究生学 术活动规范( 试行) 。 另外，该学位论文为() 课题( 组) 的研究成果，获得() 课题( 组) 经费或实验室的 资助，在() 实验室完成。( 请在以上括号内填写课 题或课题组负责人或实验室名称，未有此项声明内容的，可以不作特 别声明。) 声明人( 签名) ：5 础希 秽。1 钳月广日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人同意厦门大学根据中华人民共和国学位条例暂行实施办 法等规定保留和使用此学位论文，并向主管部门或其指定机构送交 学位论文( 包括纸质版和电子版) ，允许学位论文进入厦门大学图书 馆及其数据库被查阅、借阅。本人同意厦门大学将学位论文加入全国 博士、硕士学位论文共建单位数据库进行检索，将学位论文的标题和 摘要汇编出版，采用影印、缩印或者其它方式合理复制学位论文。 本学位论文属于： () 1 经厦门大学保密委员会审查核定的保密学位论文， 于年月日解密，解密后适用上述授权。 () 2 不保密，适用上述授权。 ( 请在以上相应括号内打“或填上相应内容。保密学位论文 应是已经厦门大学保密委员会审定过的学位论文，未经厦门大学保密 委员会审定的学位论文均为公开学位论文。此声明栏不填写的，默认 为公开学位论文，均适用上述授权。) 声明人：弓融率 1 年年月i r 日 第一章序论 第一章序论弟一早j 于下匕 随着现代社会人类各种社会关系的复杂化，人们面对的法律问题也不断地 变化和更新。无论是新法的制定还是对旧法的修改都更为频繁，那么新法对其生 效前的法律事实是否具有约束力，即法的溯及力问题就成为不可回避的一个话 题。民事法律是法律中的基本法律部门，其发展和更新程度也随着社会发展速度 的加快而加快，由于民事法律调整法律的关系的复杂性，民事法律的溯及力也必 然更值得关注。 一、研究动机 第一节研究动机和研究目的 在我国的民事法律实践中，只有少数的民事法律对自身的时间效力作出具 体的规定，无论是理论界还是实务界，对法的溯及力问题都没有一个统一的认识。 据报载，2 0 0 7 年9 月1 4 日，北京市房山区北潞园小区业主王女士与小区物业公 司签订停车服务协议，约定物业公司为她提供1 个月的停车位服务，但物业公司 在收费后，并没有为她提供停车位。王女士认为，根据1 0 月1 日生效的物权 法，建筑区划内的道路、绿地、其他公共场所属于业主共有，自己停在属于自 己所有的地方，物业公司无权收费。王女士要求物业公司退还1 7 0 元。被告北京 吴远隆基物业公司代理人称，物权法今年1 0 月1 日才施行，双方的合同在此 之前签订，物权法对此案没有溯及力。最终法院认定物权法无溯及力，王女 士与小区物业公司签订的合同有效。在另外一个案例中，上海市龚先生于0 6 年 2 月从开发商处买了一个地下车位一个地面车位，共价值三万三千元万元。0 7 年 9 月，龚先生起诉开发商，认为根据物权法的规定，开发商无权出售地面车位 ( 属全体业主所有) ，要求退还车位购买费及利息。0 7 年1 1 月，上海一中院在 上诉审中作出判决，根据物权法支持原告之诉讼请求，判令开发商退还l 万元 李倩庭审直播：北京法院适用物权法审理小区停车位纠纷案 e b o l h t t p ：n e w s x i n h u a n e t c o r n l e g a l 2 0 0 7 1 0 1 7 c o n t c n t _ 6 8 9 0 5 6 5 h t m , 2 0 0 7 - 1 0 - 1 7 1 民事法律溯及力研究 及利息。在此案中，法院认为物权法具有溯及力，判令物权法生效前的合同有 效。这两个案例的诉争点基本一致，却得出了两种完全相反的结论，这不得不引 起我们的深思。 法不溯及既往作为现代法治的一个基本原则已被普遍接受，但是国内很少有 学者对对民事法律溯及力这一问题进行系统性的研究，也没有构建出相应的理论 依据。我国的2 0 0 0 年立法法第8 4 条明确规定：“法律、行政法规、地方性 法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和 其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。 立法法作为规范立法活动的重 要宪法性文件，它基本上反映了我国对溯及型法律的态度。针对具体民事法律时 间效力的问题，我国也相应地制定了一些实施性的规范性文件，但是其中也不乏 一些混乱之处。由于我国社会于正处于经济发展和法治建设的重要时期，在民事 法律领域里无论是新法的制定，还是新法取代旧法都相对比较频繁。法律的变革 一方面要考虑社会公平正义的实现，另一方面也要考虑到社会秩序的稳定性，所 以法不溯及既往与溯及型法律的运用二者之间必须进行有效的协调。 在我国民事法律实践中，对法律的溯及力的问题还没有引起理论和实务界应 有的重视，在具体运用中也存在许多困难。刑事司法实践中法不溯及既往原则的 运用已被广大学者和法律职业群体所认同，对于民事司法实践，由于法不溯及既 往原则运用的复杂性和特殊性，因此有必要对其作进一步的澄清。在我国进行法 治建设的过程中，民事法律方面的改革和完善至关重要，本文通过对民事司法领 域中溯及力问题的研究希望能够对我国的法治建设有所裨益。 二、研究目的 在我国民事法律领域里，理论界对溯及力问题没有一个统一和相对清晰的认 识，在法律实践中对这一问题的处理也比较混乱。本文的研究目的正是基于民事 法律实践的需要，通过总结国内外相关法律实践经验和研究成果，进一步澄清民 事法律溯及力的相关理论和法律适用问题。本文的写作目的首先是要明确民事法 律领域中对法不溯及既往原则的认识。法不溯及既往原则不但保护当事人的合理 。佚名买车位业主醒悟状告法院：房产商无权出售 e b o l t t p ：w w w w o l a i c o r n n e w s 2 0 0 8 - 0 5 2 9 3 6 6 4 7 , 2 0 0 8 5 2 9 2 第一章序论 预期，而且有利于维护民事法律体系自身的稳定性和权威性，为现代建设法治国 家事业所必需。在民事法律实践中，对于溯及力问题必需首先坚持法不溯及既往 原则，对新法与旧法的时间效力予以准确的划分。其次本文也会认真探讨和分析 单纯适用法不溯及既往原则的不足之处，并寻找相关的途径予以解决。法不溯及 既往强调法律的稳定性和可预期性，但是相对稳定的法律规范终究要面对纷繁复 杂、变幻万般的现实社会，旧有的法律在新的社会条件下很可能被认为是不合时 宜甚至是邪恶的，也会有新的情况旧有的法律没有任何具体明确的规定，面对这 种情况，在民事法律实践中，往往通过赋予新法以适当溯及力的方法加以解决。 通过借鉴国外相关经验，本文力图寻找几种赋予民事法律溯及力的方式来达到法 律实现公平正义和维护公众利益的目标。最后，本文结合我国的现实法治发展状 况，提出我国当今民事法律的对待溯及力问题的一种更为可行的模式。希望对我 国民事法律溯及理论和实践有一定的积极作用。 一、国内 第二节研究现状和相关文献 对于法的溯及力以及民事法律的溯及力问题，国内学者很少有人进行系统性 的研究。在论文方面主要有郭日君博士的论法的溯及力的几个问题、胡建淼 教授，杨登峰博士的有利法律溯及原则及其适用中的若干问题以及杨登峰博 士的民事、行政司法解释的溯及力等几篇论文对法的溯及力的一些方面进行 了一定的论述。郭日君博士主要就法的溯及约束力和溯及保护力做出区分，并对 程序法的溯及力提出一些新的见解。胡建淼教授、杨登峰博士则对有利溯及的问 题进行了较为系统的论述，同时杨登峰博士也对民事、行政司法解释的溯及力做 出了一些研究成果，他指出，民事、行政司法解释应当溯及既往，但其溯及力应 受被解释法的时间效力范围、裁判的既判力和i e t 司法解释效力范围的限制。此外， 台湾的陈新民博士在德国公法基础理论一书中，对德国及美国法关于溯及力 方面的研究成果和司法实践方面做了一定程度的总结。但是总体来看，国内对法 的溯及力特别是民事司法领域中法的溯及力的研究还极不充分，更谈不上系统。 民事法律溯及力研究 二、国外 国外对法的溯及力方面的研究较之国内要充分的多。大陆法系国家从古罗马 时期就有关于法律溯及力方面的规定，近现代各国许多民法典和其它民事法律对 这一问题也有相对明确的规定，理论界这一问题也给予了很大关注。在美国关于 法不溯及既往和法的溯及力方面的研究成果数量很多，对这一问题研究也相当深 入。不但许多专著会涉及这一问题，大量的论文也会对这一问题进行更为深入和 细致的研究。 在成文法方面，对民事法律溯及力方面作出相应明确规定的欧洲主要有1 8 4 0 年法国民法典、1 9 0 7 年瑞士民法典、1 9 4 2 年意大利民法典、1 9 9 4 年 俄罗斯民法典，美洲主要有1 8 5 5 年智利民法典、1 8 6 9 年阿根廷民法典、 美国的1 9 8 7 年路易斯安那民法典和加拿大的1 9 6 6 年魁北克民法典，在 亚洲则以1 8 9 8 年的日本民法典和日本民法施行法为代表。这些国家的 立法例都做出了法不溯及既往的原则性规定，同时也规定各种法律具有溯及力的 例外情形。 在英美国家，对溯及力问题的处理主要存在于各级法院的司法判例中，很多 法官的判决理由书对这一溯及力问题作出明确的说明和分析。例如美国沃伦法院 时期的l i n l d e r e rv w a l k e r 案和m a p pv o h i o 案、1 9 6 6 年的j o h n s o nv n e wj e m e y 案、1 9 8 7 年的g r i f f i t hv k e n t u c k y 和1 9 8 9 年的t e a g u ev l a n 案、1 9 9 3 年的h a r p e r v v i r g i n i ad e p a r t m e n to f t a x m i o n 案都对新法溯及力问题的处理提出了相应的审 理意见。 在理论研究方面，大陆法系中著名民法学家弗里德里希卡尔冯萨维尼 在法律冲突与法律规则的地域和时间效力一书中对古罗马法的溯及力作出了 比较全面和细致的分析。德国法学界结合其法律实践又提出了纯粹溯及和不纯粹 溯及的理论。在美国，学者们对民事法律的溯及力问题研究的更为微观和深入， 例如d a v i df d s c h 教授的商法文本中的理性溯及文为代表提出商法中一方 面要坚持法不溯及既往原则，另一方面为了使整个社会福利的最大化，要适当地 运用理性溯及。d a v i dl e h n 教授在作为先决问题的司法溯及力道琼斯化学公司 诉史蒂文森案一文中提出对溯及力问题的处理要遵循平衡性性测量的规则。平 4 第一章序论 衡性测量主要考虑判决的既判力和补偿性利益的平衡作用。r a yh g r e e n b l a t t 教 授在民事立法溯及力的司法限制一文中概括了实施法不溯及既往原则的原因。 另外著名法学家富勒在法律的道德性一书中把法不溯及既往作为法的八大 程序性原则之一，并对其作出了相应的分析，同时法学家奥斯汀、凯尔森和德沃 金在其著作中对法的溯及力阆题都有所涉及。总之，西方现代法治国家在民搴法 律的溯及力方面具有相懑丰富的实践经验和理论成果，对我国学者系统研究这 问题提供了宝贵的借鉴来源。 一、研究方法 第三节研究方法和论文结构 由于国内在法律实践和法学研究方面对民事法律溯及力闯题的处理还处在 一个刚刚起步的水平，本文的研究更多建立在国外学者的法律实践和研究成果方 面。本文的研究方法主要体现在以下四个方面：( 1 ) 概念分析的方法。本文要首 先阐明有关民事法律溯及问题的基本概念，以便读者对这个问题有一个初步和整 体性的认识。( 2 ) 历史研究的方法。本文会通过适当的篇幅分析西方法治国家对 法的溯及力趣题处理方西的历史沿革问题。( 3 ) 比较分析昀方法。本文一方瑟会 用相当篇幅介绍西方法治国家的法律实践经验和相关研究成果，另一方面也会对 照我国对民事法律溯及力处理的实际情况，以便得出符合我国实际国情的结论 来。( 4 ) 系统分析的方法。无论是法不溯及既往原则本身还是法律具有溯及力的 情形，都必须放在整个民事法律体系中研究。本文会着力探讨民事法律的溯及力 与法律整体性之闻的关系。 二、论文结构 根据研究问题的需要，论文共分为五章，每章分为若干节。第一章是论文的 序论部分，主要介绍论文的研究动机、目的、方法、研究现状、相关文献和论文 结构。这一章主要是为了让读者更加清晰地对论文的研究有整体性的把握。第二 章进入本文的主体部分，这部分主要分析民事法律溯及力贻一些基本问题。包括 5 民事法律溯及力研究 对民事法律溯及力的概念的探析、民事法律溯及力产生的原因和民事法律溯及力 的分类。这一章是论文的基础部分，为进一步作更为深入和全面的研究奠定基础。 第三章介绍国外法治国家民法溯及力的沿革问题，介绍古罗马时期、近代法治化 时期、和当代的法律实践和研究成果，并对其作出一定的归类和分析，为我国处 理此类问题提供借鉴。第四章是在第三章对国外情况介绍和分析的基础上，提出 我国民事法律实践中对溯及力的处理问题。包括法不溯及既往原则的适用和法律 具有溯及力的情形两个方面。第五章介绍几种特殊情况下民事法律溯及力的处 理，包括民事程序法和解释性法律的溯及力、疑难民事案件的溯及力和过渡性条 款中的溯及力三个部分。本章作为前面第四章对溯及力问题处理的补充部分，对 民事法律溯及力问题作更为细致和全面的分析。 6 第二章民事法律溯及力基本问题概述 第二章民事法律溯及力基本问题概述 第一节民法法律溯及力概念探析 通说认为，法的溯及力，即法溯及既往的效力，指新颁布的法律对其生效 以前的法律事实具有法律上的效力。萨维尼认为“溯及力一词应该从法律上或正 式的角度去领会，它是指具有溯及力的法律把过去的法律事实的后果纳入它的管 辖范围并因此影响这些后果 。当然也有少数学者认为法的溯及力有溯及既往和 不溯及既往两种形态。事实上溯及力仅仅指法律具有追溯效力的情形，英文中 的溯及力( r e t r o a c t i v i t y ) 也仅有追溯既往的意义。至于法律不溯及既往只是法律 不具有溯及力的情形，不是法的溯及力的应有之义。另外多数学者认为法的溯及 力是指法的约束溯及力，而少数学者认为法的溯及力包括法的约束溯及力和法的 保护溯及力。 从法的调整方式有权利和义务两个面向来说，权利是赋予人的某 种利益，义务是赋予人的某种负担，说法律义务是对人的约束顺理成章，但说法 律权利也是对人的约束就恐怕太牵强了，因为许多权利权利主体既可以选择行 使，也可以选择放弃。因此法的溯及力也应当包括对权利主体进行保护的一面。 既然法的溯及力是指其溯及既往的效力，那么民事法律的溯及力就是指民法 对其生效以前的民事法律事实所产生的法律效力。与其它法律部门不同，民法是 调整平等主体之间人身和财产关系的法律规范，民法的溯及力的范围不仅包括民 事主体的行为，也包括产生民事法律效果的自然事件；不仅会涉及到民事主体自 身的行为，也会涉及到民事主体所拥有的财产。而其它一些法律例如刑法的溯及 力仅仅涉及到人们的行为，而很少涉及事件或者财产。另外，民事案件中双方当 事人处于平等的地位，法的溯及力更多涉及当事人之间的民事利益如何分配的问 题，而不像刑法只是涉及当事人有罪无罪或者罪轻罪重的问题。因此，民法的溯 及力涉及的问题更为更为广泛和复杂。 西【德】弗里德里希卡尔冯萨维尼法律冲突与法律规则的地域和时间效力【m 】李双元等译，北京： 法律出版社，1 9 9 9 2 1 4 国杨登峰民事、行政司法解释的溯及力仞法学研究，2 0 0 7 ，( 2 ) ：6 3 - 7 2 同时刑法学者张根大也持有 类似观点，参见张根大法律效力论【m 】北京：法律出版社，1 9 9 9 国郭日君论法的溯及力的几个问题【j 】中国社会科学院研究生报，2 0 0 4 ，( 1 ) ：6 7 - 7 1 7 民事法律溯及力研究 第二节民事法律溯及力产生的原因 如果民事法律只对其生效以后的民事法律事实发生法律效力，就不会产生民 事法律的溯及力问题，然而，在现实的民事法律实践中，由于民事法律事实自身 的复杂性，不可能单纯利用法不溯及既往原则来处理一切法律问题，民事法律具 有溯及力主要基于以下几个方面的原因。 一、民法的发展滞后于民事主体的民事活动 民法是调整人们民事活动的行为规范，人们实现法治的目的在于防止专横和 擅断，这就要求民事法律规范自身具有相对确定性和的稳定性，而不能朝令夕改。 正如英国学者洛克所说：“使用绝对的专断权力，或以不确定而经常有效的法律 来进行统治，两者都是与社会和政府的目的不和的。如果以公众的集体力量给 予一个人或少数人，并迫使人们服从这些人根据心血来潮或直到那时还无人知 晓、毫无拘束的意志而发布的苛刻和放肆的命令，而同时又没有可以作为他们行 动的准绳和根据的任何规定，那么人类就会处在比自然状态还要坏的多的状况 中。 法律的确定性和稳定性必然要求法律只有经过相对严格的程序才能被修改 或者变更。 修改或者变动旧有的法律是程序性极强的立法活动，而且立法者自身的能 力和时间也相对有限，法律的修改往往也会对社会上一些群体的利益造成损害而 被这些群体在一定程度上予以阻挠。因此法律的修改“漫长而复杂，即使有敏感 的立法者，也无敏捷的立法者 。 法律的变动是缓慢的，然而人类社会的发展变 化却是极为迅速的，既有的法律很难满足社会发展的需要。正如梅因所说：“社 会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地 达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为 法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的。人民幸福的或大或小，完全取决于 缺口缩小的快慢程度。 因此，法律的变更速度往往要滞后于社会的发展速度。 。【英】洛克政府论( 下) 【m 】叶启芳，瞿菊农译，北京：商务印书馆，1 9 6 4 6 7 - 6 8 。徐国栋民法基本原则解释成文法局限性之克服【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 1 8 5 【英】梅因古代法【m 】沈景一译，北京：商务印书馆，1 9 5 9 1 5 转引自徐国栋民法基本原则解释 成文法局限性之克服【m 1 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 1 8 5 8 第二章民事法律溯及力基本问题概述 在现代社会，特别是在人们的经济交往领域，各种民事关系的变更更为频繁， 往往会出现旧有的法律不能公正有效地调整现有的法律问题，或者一些新的民事 关系出现后没有法律规范予以调整的情况。当这些情况出现后，立法机关不得不 考虑制定新的民法规范来适应社会的发展。这时如果新法只对其生效后的法律事 实予以调整，那么发生于新法生效前的相关民事问题就得不到公正有效的处理， 这也违反法律实现公正与平等的目的。在这种情况下，为了克服这种前瞻性法律 的不足，立法者和司法者往往赋予新法一定程度上的溯及既往的效力。从而更好 的协调法律的稳定性和社会公正之间的矛盾。 二、民事法律纠纷的裁判滞后于民法的变更 法律的溯及力问题，在法律实践中，更多地体现在法官适用法律的司法实 践当中。法律是否具有溯及力虽然立法上也会有所涉及，如果法律在实施当中 没有争议的话，法律是否具有溯及力对当事人而言往往是没有太大意义。一旦 民事主体见发生较大的争议，通过其它途径无法解决时，最终只能诉诸于法官 的裁决，法官在面对法律纠纷适用法律时，不得不面对适用何种的法律的问题。 民事法律事实从发生到结束，有的需要很短时间即可完成，如平常生活中一 些小生活用品的买卖只要几分钟就能完成。但是有些民事法律事实的完成则需要 很长的时间，例如我国规定的最长诉讼时效可以达n - 十年。不仅如此，民事法 律事实从其完成到法律纠纷的发生也需要一段时间，有的可能是在民事法律事实 完成后立刻产生纠纷，有的则可能要经过相当长的一段时间，例如有些合同可能 签订后立刻发生法律纠纷，有的则在履行很长一段时间后才发生法律纠纷。另外， 法律纠纷的发生后，当事人有的可能立即到法院起诉，有的可能在诉讼时效即将 届满时提出诉讼，而诉讼时效也是一个相当长的期间。所以，从民事法律事实的 产生到法院的法官最终作出裁决，这中间往往会有相当长的一段时间。 从民事纠纷所涉及的民事法律事实发生到法院最终裁决的这段时间内，民事 纠纷所涉及的法律规范很可能会发生一定的程度上的变更。在这种情况下，法官 不得不面对适用法律事实发生时的法律还是裁判当时法律的问题。如果法官裁判 时的新法规定了自身的溯及力，或者法官为了实现社会公正而适用了裁判时的新 法，那么这种新法便具有了溯及既往的效力。 9 民事法律溯及力研究 三、实现民法维护民事主体间平等的需要 民法是调整平等主体间的人身关系和财产关系的法律。与其它法律部门相 比，“无论是在民事活动中还是在民事诉讼当中，民法都更为强调法律主体之间 的平等性。法律规则是把人、物和事件归于一定的类别，并按照某种共同的标准 对他们进行调整。法律的平等所意指的不外是“凡为法律视为相同的人，都应 当以法律所确定的方式来对待 。所以法律的平等不是意味着绝对的平等和平 均，而是在法律上地位相同的人被法律相同对待。法学家博登海默指出“当那些 认为自己同他人是平等的人在法律上得到了不平等的待遇时，他们就会产生一种 挫折感，亦即产生一种他们的人格和共同的人性遭到了侵损的感觉。 因此，在 现代法治国家，人们总是把平等作为法律的基本价值目标之一。 新法取代旧法，同样的法律事实可能会被不同的法律赋予不同甚至完全相反 的法律效果。对当事人而言，如果法律没有任何回溯性的效力，那么许多性质完 全相同的民事行为和事件全仅是因为发生时间的先后而被赋予不同的法律效果。 在这种情况下，相同的情况给予区别对待显然是不符合法律追求平等和公平的价 值取向的。在司法实践中，法官在同时面对两个性质完全相同的案件却只是因为 案件所涉及的法律事实发生时间不同而得出不同的判决，也会在法律上造成某种 程度上的不公正和不平等。在这种情况下，为了克服仅仅适用前瞻性法律的不足， 立法者和司法者也往往会考虑在一定程度上赋予法律以回溯力。 第三节民事法律溯及力的几种常见分类及其分析 民事关系的复杂性，也造成了民事法律溯及力问题的复杂性。为了能更好的 理解民法的溯及力问题。以下对民法的溯及力作一下简要的分类。 一、民事实体法的溯及力与民事程序法的溯及力 法律有实体法和和程序法之分，当然调整民事关系的民事法律也有民事实 。【美】博登海默法理学法哲学与法律方法【碉邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 3 0 8 国同上，第3 1 1 页 1 0 第二章民事法律溯及力基本问题概述 体法与民事程序法之分。虽然民法规范总中大部分都是实体性规范，在也会存在 许多程序性规范。即使实体法比较集中的民法典，也有许多国家将大量的程序性 规范规定于其中，例如加拿大的1 9 6 5 年魁北克民法典就将证据作为专门的 一章加以规定。实体法和程序法由于自身所涉及的权利义务的差别，在它们的溯 及力方面也会存在一定的差别，例如美国1 9 8 7 年的路易斯安那民法典第6 条就规定：“若无相反的法律规定，实体法只发生预期效力。除非有相反的立法 规定，程序法和法律解释既具有预期效力，也具有溯及力。”同时在英美法系的 美国，法官在民事案件中面对是否回溯性适用法律时，也会对实体法与程序法作 出一定程度的区分，以表明法律是否影响到当事人实际的权利和义务。 对于实体法的溯及力问题，我国学界对适用法不溯及既往的原则没有太大 的争议，而对于程序法是否也适用法不溯及既往的原则则还没有学者进行比较系 统的论述，因此也存在比较大的分歧。如卓泽渊教授就认为实体法与程序法“效 力原则不同。实体法以不溯及既往为基本原则之一。但程序法无此原则，与 此相反的是，在新程序法生效时尚未处理的案件，均应采取程序从新的原则，依 照新法处理。 与此相反，郭日君博士则认为程序法是调整程序时间和行为及其 引起的程序权利义务关系，程序法的保护力原则上应溯及既往，程序法的约束力 原则上不溯及既往。卓泽渊教授仅仅把程序法的溯及力局限在司法审判程序范 围内，却忽视了立法，执法以及证据规则等程序方面的法律，不能全面的概括程 序法溯及力的特点。而郭日君博士的观点在刑事法律领域内比较适用。但对于民 事法律实践而言，民事案件中案件双方当事人往往利益相互对立，溯及既往地适 用法律在保护一方当事人的同时，往往也会损害另一方当事人的利益，所以对双 方当事人而言保护和约束的意义是不同的。因此，无论是民事实体法还是民事程 序法它们是否溯及既往，关键最终还要看他们是否影响到当事人可预期的实际性 的权利和义务。 。卓泽渊，主编法学导论：i t s , ：法律出版社，2 0 0 0 2 0 同时胡建淼教授，杨登峰博士也持此观点 参见胡建淼，杨登峰有利法律溯及原则及其适用中的若干问题川北京大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 6 ， ( 1 1 ) ：8 4 - 9 2 每郭日君论法的溯及力的几个问题川中国社会科学院研究生报，2 0 0 4 ，( 1 ) ：6 7 - 7 1 民事法律溯及力研究 二、民事法律运行中各个阶段的溯及力 从静态上法可以分为实体法和程序法，从法的动态运行上看，法可分为立法、 执法、守法、司法、法律监督等过程。同样在民事法律实践中，在民法的各个运 行阶段当中，其溯及力问题也会有不同的特点。 立法上的民事法律溯及是指所制定民法条文本身的溯及力问题，如我国2 0 0 0 年立法法上规定法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章， 为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定可以溯及既 往。立法法的这个规定就从立法的层面上为我国的民事立法提供了指导性的 准则。美国法学家富勒也指出法不溯及既往是对法律形式方面的要求，而不是内 容方面的要求，因此他将法不溯及既往称为法的八大程序性原则之一，从这个角 度看，富勒教授也是在立法的层面上使用这一原则的。 执法上的民事法律溯及力主要是指执行民事法律的主体在执行民事法律中 使法律具有回溯效力的情况。在民事活动中，执法主体既包括国家机关，也包括 一些民间的组织或者协会。当新法代替旧法时，对于法律生效前的行为的法律执 行是依新法还是依旧法，便产生了执法上的溯及力问题。我们不妨看一下一个更 通俗的例子：如果一个司机将自己的车子停在一个没有任何禁止停车或者停车付 费的标志的地方，当他回来的时候忽然发现在他的车旁边多了一个收费的牌子。 在这种情况下允许法律溯及并执行新法显然对被执行人是不公平的。民事执法 上的溯及力也常常会给当事人的权利和义务造成很大的影响，在法律实践中也不 容忽视。 司法上的民事法律溯及力主要指法官审判民事案件适用法律时法的溯及力 问题。如上文所述，民事案件的裁判往往落后与民事法律事实的发生，法官要公 正的适用法律，不得不面对民法的溯及力问题。另外，法律自身不能适应社会发 展的现实也为法官打破成文法或判例从而溯及既往地适用法律提供了契机。在大 陆法系国家，法官应依照制定法审理件，一般不承认法官具有造法的功能，但是 当代各国早已经放弃了成文法完美无缺的梦想，事实上，法律的不完整之处，必 o 【美】富勒法律的道德性【m 】郑戈译，北京：商务印书馆，2 0 0 5 6 8 。s e ef i u c h ，d a v i d r a t i o n f lr c 锄a c t i v 时i nac o n l m c r c i a lc o n t e ) ( t 忉m a r n al a wr c v i c w ，2 0 0 7 , 5 8 ： 7 6 5 1 2 第二章民事法律溯及力基本问题概述 定为法官溯及既往地适用法律创造一定的空间，这种溯及既往已经不仅仅是立法 的明确规定了。而在英美法系，法官具有创造判决先例的权利，他们溯及既往地 适用法律则更为常见。 守法和法律监督行为自身很难产生溯及力的问题。但是，民事法律本身是否 具有溯及力，将会直接影响到人们的守法行为，民事法律的不当溯及，必然会挫 伤民众守法的积极性。在我国，由于宪法没有司法化，法律监督也具有很重要的 地位，对于不符合宪法、立法法的不当溯及型民事法律当然可以通过法律监督的 途径来解决。同时民事司法、执法中法的溯及力的运用也应处在法律监督机关的 监督之下。 三、民事法律的有利溯及和不利溯及 基于新旧法律对法律主体利益造成有利或不利的影响，有学者将法的溯及力 也区分为有利溯及和不利溯及。台湾学者林三钦指出，如果变更后的新法溯及既 往会减少甚至剥夺公民、法人或者其他组织依据旧法所取得的权利和利益，或者 施加新的义务和责任，则为“不利溯及 ，如果新法溯及既往会赋予公民、法人 或者其他组织的权利和利益，或者减少、免除他们已承担的义务和责任，则为有 利溯及。胡建淼教授、杨登峰博也提出法律的溯及是否有利取决于立法机关对公 共利益的考量。陈新民博士也认为法律是否有利是针对社会公众而言。同时他 也认为有利溯及不会造成对人们预期利益的损害 。当然民事法律基于对民事主 体产生有利影响和不利影响也可被分为有利溯及和不利溯及。 但是民事法律中的有利溯及并不是指对所有的民事主体都有利，只是针对一 部分人或大部分人而言。民事法律实践中，一项法律的溯及既往很可能对社会上 一部分个体有利，而对其他一些个体则产生不利的影响。纯粹的对一部分人有利 而不对其它个体产生不利影响的法律是很少见的。 在立法过程中，立法者考虑 的也是整个社会中某些集团的利益或者公共利益，许多制定法都是立法者利益斗 w 胡建淼，杨登峰有利法律溯及原则及其适用中的若干问题【j 】北京大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 6 ， ( 1 1 ) ：8 4 9 2 口陈新民博士在其著作德国公法基础理论中也指出有利溯及会对人民有利，不会引起人民的怨怼。参 见陈新民：德国公法基础理论i 下) 【m 1 济南：山东人民出版社，2 0 0 1 5 5 8 当然，有少数法律关系中对一些人的权利变更只会对其他人产生很小的影响，通常可以将其忽略，如民 法上对生命、健康、人格尊严等权利的确认。 民事法律溯及力研究 争的结果。而在司法实践中，往往是当事人之间发生了严重的利益纠纷才会起诉 到法院，对于诉讼双方当事人而言有利与不利没有太大意义。所以在法的溯及力 问题上，有利与不利关键是看对社会公众是否有利，如果对社会公众有利的法律 被溯及既往的的适用，必有其正当性，否则便不具有正当性。 四、民事法律溯及力的其它分类 郭日君博士认为法律的效力分为法的保护力和约束力，法的溯及力也分为法 的溯及保护力和溯及约束力。并指出，法的溯及保护力是指新法是否承认其生效 以前的行为和事件引起利益的合法性，并追认和保护新法赋予这些利益的权利； 法的溯及约束力是指新法是否否认其生效以前的行为及其后果的合法性，并追究 该行为的法律责任。当然，民事法律规范既有保护民事主体的一面，也有约束 民事主体的一面，基于此民事法律的溯及力也可分为保护性的溯及力和约束性的 溯及力。保护性的溯及力使民事法律具有溯及力侧重于对法律主体民事权利的保 护，而约束性的溯及力使民事法律具有溯及力则更强调法律主体应该履行相应的 民事义务。 另外，在德国法律理论和实践中，有纯粹性溯及和不纯粹性溯及之分。如果 法律事实完成后法律发生了变更，这时新法溯及既往地运用于