（民商法学专业论文）网络环境下著作权使用制度研究.pdf

山东大学碗士学位论文 内容摘要 随着网络时代的到来，网络成了我们生活中必不可少的一部分。网络在为我们带 来便捷和效率的同时，也为我们的传统生活方式和社会制度带来挑战，著作权使用制 度也不例外。网络技术的存在和发展为著作权使用制度带来新的特点，著作权使用制 度的客体发生了变化，出现了新的多媒体作品形式，使用方式上从集中中心化向个体 分散化发展，同时使得传统条件下的著作权使用制度主体问的利益平衡被打乱，具体 制度已经与网络的发展不相适应，所以需要根据网络的特点予以重新建立和完善。 本文在界定网络著作权使用制度概念的基础上，明确了网络著作权使用制度是传 统技术条件下的著作权使用制度在网络条件下合乎规律的发展，必须坚持传统著作权 使用制度的基本框架；论述了在网络环境下著作权使用制度的新特点，通过对中外相 关制度进行概括介绍，说明我国立法现状和存在的不足，同时试图为我国网络著作权 使用制度的构建提出合理化建议。 为平衡网络环境下的著作权人、使用人和网络服务提供者三方的利益，我们应该 做以下工作：首先要实现一定的价值目标，包括公平、效益和秩序；其次，要遵循一 定的原则，包括利益平衡原则、经济分析原则和公序良俗原则；再次，还要建立和完 善相关制度：l 、非自愿许可的非侵权使用，包括合理使用、法定许可和其他非侵权 使用。2 、自愿许可的使用。包括著作权转让、著作权质押和著作权许可使用。3 、著 作权授权方式，主要包括著作权集体管理组织授权、著作权代理机构授权、要约承诺 形式、通过补偿金制度授权、开放式授权。 关键词t 版权( 著作权) ：网络著作权：著作权使用制度；许可使用 加a 7 t 啵叫峒 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t w i t ht i 豫a g eo fi i l f o m a l i o nc o m i l l g 蚰，t h en e t w o r kh 鹄b o m ean e s 鼢r yp a r ti l i r l i f e n h 嬲a l b 埘l g h t l o bo f c h a l l g c s l oo 叫仃a l d i t i a l 啪yo f l i f ea n d ”瞅i a l 叫s t 朗帖、j i i ! i l i l eb l i n g i l l gu sc o n l 枷e n a n dl i i g i l 砖砸c i e n c 弘i n c i 诚n gt t l es ) r s t e m so f c o 州g h ti n i l 枷t h ee ) 【i g t e n a 1 1 dd e v e l o p 涨m to f t ，o r k 埘啪l o 秽g i v e p y r i g h t s y s t 即晦n e wd 咖栅珀啊s t i 鹳，s u c h 鼬t h eo b j e c t i o 地o ft h ec 州g h tl i t i l i 勰t i o nc h a l i g i n g ， 州陆kt h en e ws t ) ，l o fw b l 叠【sa l ，p e a r i n g 锄dt h ew a y so fu m i z a l i o nc h 薯m g i l l g 丘d m c a 嘣歌l l l z 缸i 毒dd i s 拄主b u d h lt h es a m et i m e i th 私b n ) i 【髓l h eb a i 粕c eo fl l l ei i l t a 鹏 o ft h ep a r h l e 侣i nc o p y r i g h tu t i l i z a t i o n 1 1 圮s p i s y s t c m ss b o u l db e 砌：s t a _ b l i s h e da l l d i m p v e d 明t 1 1 eb a o f n 咧c i l a r a c t c f i s t i c sb l o u g h tb yt h ei l e t w o 出 t h e 锄i t h o r i l l 麟t h ec 0 删p t i o no f t i 掂s y s t 蛆l so f c 州g h t 砸l i 刎o ni n 撒帆毗 d c m 螂t h es ，吼删略o f p y r i g h tu t m z a t i i i l 砥婀v o f i 【t ob et h er e g l d 缸d e v e i o p m 钮to f 曲略 s y s i c 黜o f p y r i g i i t 嘶l i z a l i i i i 仃蜀i d i t i o n a it e c h l o g y s om e 叫吐埘n i i n k st t l e 嘶 o f t h e 铡cs y s t 跚惦s h o 砌b ei n s i s 蜘t h em i t h o fd i 娜s 船t h e 眦wc k m 删s t i o f m e s y 咖础o f p y f i g h t 砸l i z a l i ，i n 血o d u c i i l gm es y 咖眦b o t i io f 把f o i 驴c o 吼t r i 铝a l i d o l 瑾c o u n t r yt oe x p l a i nt t i ec u 栅tl e g i s l a l i o na n d 曲峙d e f e c t i o fo m l t r y ，i no r d 盯t o p l l t 向用随f ；dt h e 托a m l b l es u g g e s t i o n st ot h ef e e s 扭b l i s 鼬e n o ft h es ) 吲税n so ft l l e c o p y i i g h lm i l i 翻t i i 呲i i im t ，o r l 【o f o 毗c 0 咖t r y ho f d 盯t o o r d i 瑚舱t l l ci l l t e r t sb e 柏嘞t h cg d p 州g h th o l d e 雌a n dm eu s e 玛私 w e n 鹬t i i ei s p ，w es h 伽l dd om ef o l l o 丽n gw o r b ：丘r s t 蜘v a l 蛐j s tb ci e a l i 列， i n c l i l d i n gf a 遗慨6 t 舭do r d e r ；c d i y r n ep d n c i p l 器m i l s tb e0 1 ) e y o d i n c l u d i n g b l l m o fi n t e 他s t s 戗伽o m i ca n a l y s e sa n dp u b i i cm d c r 锄dg o o dc u s 的m s ；t t i 砌y m e 砖l a l i 毒ds y s t e f 璐s i l 0 柑db ce g t a b i i s h e d 觚di r n p r o v e d ，p a r to o f w h i c hi st h ei 删o i 硼t a r y n o n i i i 喇n i ；i n gu 辩，i n c l i | d i f 喀f a i ru 辩，k g a lp e m i t 越缸o t h e rf | c i a l e dw a y so f n i l i 衔n g i i 喀u ，p a r tt 、i l i oo fw h i c hi 3 鹏i n gc o p y r i g h lo fv o i m 妇r yi i 螂i n g ，i l u d i n g p y r i g h t 仃a r i s f 醣h y p o t h a t i o n 锄di i c e 稻i i i gu 辩刎p a f tt l l i 臀o f w i i i c hi s 嘲l y so f c ( i p ) m g 址l i n s i n g ，i n c i i l d i n gi i 惦i n gt ot h eu 瑙b yt h e l i c c t i v em 锄日薛m e n l 锄脚i s ，b yo 脑a n d 鲫吲，协n c e ，b yc o p y f i g h tc o m p s 毗i 吼l e v y b y p 姬g ：h t 2 山东人学硕十学位论文 k 呵w o r 凼：c 0 p y r i g h t ；c o p y r i g h t i n 沁n v i r c 眦m m ；1 ks y s 钯l mo fc o p 河g h t m i l i z a 舶n ；l i c e 璐i n gu 辩 二曲啐硎叫 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本入在导师的指导下，独立 进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含 任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出 重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责 任由本人承担。 论文作者签名：幽 日 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校 保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文 和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：砼望日 导师签名： 山东大学硕士学位论文 引言 随着信息时代的到来，网络愈来愈成为我们生活中不可或缺的一部分。网络技术 的存在和发展为著作权赋予了新的特点：传统著作权的独创性、客体、权利内容等发 生变化，在某种意义上有进一步扩张的可能，同时，网络技术强烈冲击着著作权使用 制度，传统条件下的合理使用、法定许可、许可使用制度都与网络的新特点和新要求 不相适应，这就使其有重新审视与构建的必要。而且，在网络环境下，网络服务商( 狭 义的网络服务商，不直接使用作品) 为信息传播提供必不可少的设备和技术支持，其 承担着网络技术和产业发展巨额的投资风险，作为网络著作权使用制度不可或缺的参 与方，对其应建立必要的侵权责任豁免制度，使权利人、使用人和网络服务商三者利 益达到平衡成为构建使用制度时必然面对的课题。 在我国，网络著作权使用制度在立法上存在大量空白，我国对传统条件下的著作 权合理使用、法定许可是否适用于网络环境没有明确规定，对网络服务商的侵权责任 承担和豁免也无系统规定，对网络著作权仅有的立法规定也存在很大缺陷，这不仅不 利于著作权在网络环境下充分有效的实现和利用，不利于促进网络时代文化的繁荣和 网络产业的快速发展。在理论研究上对此也乏有论述，已有的论著多是从网络环境下 著作权的保护、侵权行为的规制和侵权责任的承担方面予以研究的，对网络著作权使 用制度缺乏系统的研究和论述，本文试图对国内外网络著作权使用制度的相关理论实 践进行研究，对网络著作权使用制度的具体制度进行分析、论证，以期对构建和完善 我国的网络著作权使用制度提出自己的构想和可行性建议。 山东大学硕士学位论文 第一章网络著作权使用制度概述 一、概念 著作权使用制度，也称为著作权利用制度，就是指根据法律规定或基于权利人自 愿许可，将有关著作权( 主要是著作财产权) 相关内容予以让渡、授予，以充分实现 权利人权益和社会公共利益，达到著作权人( 本文中其与著作权利人、权利人同义， 都包括作者和邻接权人及其他依法或依授权行使著作权和邻接权的人) 和使用者及网 络传输服务提供者( 狭义上的网络服务商，不包括网络内容提供商和其他以直接或间 接形式使用有著作权作品的网络服务商) 三者利益的平衡的相关原则、制度、规则的 总称，上述目的限定了著作权使用制度建立的原则和基础，并将其限定为合法合理的 使用方式之内。它有广义和狭义之分，广义上的著作权使用制度包括基于法律规定、 非基于权利人自愿许可而产生的非侵权使用制度和基于权利人自愿许可产生的使用 制度及著作权授权方式，狭义上的著作权使用制度仅指基于权利人自愿许可产生的使 用制度，而非基于权利人自愿许可而产生的非侵权使用制度往往被称为或视为著作权 利限制范畴，笔者认为，限制之说是从权利界定上看待相关制度，而从权利行使和实 现上，将其包括在使用制度之内也未尝不可，这两种说法仅是从不同的角度去认识制 度，在使用制度中讨论相关制度更侧重于使用效率及其他社会效果的评价。另外，由 于著作权授权方式是著作权得以实现的充分必要的条件，是使用制度必不可少的组成 部分，所以本文在概念上采广义的概念界定。 网络著作权使用制度是著作权使用制度在网络环境下的必然的合乎法律和情理 的延伸，是网络环境下各种著作权使用制度的发展和重新构建。必须明确，在网络环 境下，因其基本制度、基本使用方式并没有改变，网络著作权使用制度仍要遵循传统 条件下的使用制度框架，但基于网络带来的新的特点和要求，使用制度相关制度的具 体内容却会发生根本性的变化，需要根据网络和电子技术发展的新形势重新调整和构 建，以使其适应网络和知识共同发展的客观要求。 二、特点 ( 一) 使用客体表现形式多样化，且较之传统条件下的客体呈现出一些不同的特 点 首先出现多媒体作品。在网络环境下著作权保护的作品形式多种多样，囊括了传 2 山东大学硕士学位论文 统媒体下的所有作品类型：文字作品、戏剧作品、音乐作品、视听作品等等。在网络 环境下，信息传递的快捷促进了文化的交流和发展，使得创作和演绎作品成本更低、 速度更快、表现也更为多样。多种形式的作品还结合在一起，形成多媒体作品形式。 所谓多媒体即是信息传播媒体的多样化，或者说是将多种信息结合在一起提供。日本 文化厅著作权审议会多媒体专门委员会第一次报告书( 1 9 9 7 年) 将多媒体定义为： “使用数字技术，依靠对文字、声音、静止画面、活动画面等多样化的表现形态进行 综合传播的媒体，以及媒体的使用手段所实现的，可以进行智能化( 双项是或者对话 式) 操作的环境。”其特征为l 、多种形式的组合；2 、数字化；3 、计算机程序驱动； 4 、交互性。 多媒体作品是知识与技术完美结合的产物，丰富了文化，提高了网络作 品的艺术性和技术性。 其次在作品的独创性方面。独创性又称为创作性或原创性，指作品是作者智力劳 动的成果，是作者独立创作完成的，在作品表达形式上具有独立性。这是作品受著作 权法保护的基本前提。但在网络环境下，独创性的要求有所减弱。最典型的例子是数 据库。只要作品在体系构成、内容取合、排列设计或组合上有别具一格之处一般予以 保护。同时数据库本身还存在内容完整性和形式独创性的悖论：即内容愈完备、信息 容量越多、经济价值越大的数据库在形式上可能越缺乏独创性，而数据库中核心所在 是作为内容的信息，从而在立法和实践上对数据的保护已突破了版权法的界限，实施 特殊权利保护，且其保护的不仅是作品的表达还一定程度上延及作品内容本身。 再次，在可复制性方面。网络环境下，作品以计算机数码组合所代表的信息为表 现形式，以数字化的形式再现和具有可复制性。数字化的过程本身没有改变作品的性 质，没有增加独创性的智力劳动，所以网络环境下作品的著作权属原权利人所有，但 数字化技术减少了传统技术条件下复制的技术障碍和侵权成本，使侵权机会大为增 加。同时由于网络环境下，信息传输的快捷性和广泛性，任何一个作品在网上的传输， 都意味着在全世界范围内的传输，著作权人控制作品的难度大为增加，而侵权的后果 也将是没有时空控制的严重，所以在网络环境下，著作权利人的合法权利如何维护和 实现成为立法必须面对的新的课题。 ( 二) 根据信息传播的模式，利用的主体可以分为信息直接使用者和网络服务商 ( 不参与使用信息，仅作为传播渠道的网络经营者) ，随着技术的发展，主体从集中 。详见薛虹：斟特喇l ：的著作权及有关权保护 ，载知识产权空从( 第一卷) ，中周政法人学i | j 版社1 9 9 9 年 版，第1 4 一1 9 负。 3 山东大学硕一i ：学位论文 中心化日益向个体分散化发展 在网络环境下，信息的传递途径可以分为两类：一是信息来源于大大小小的中央 服务器，用户使用信息必须经过中央服务器的控制。信息在此种情况下基本模式是， 众多的网站将自己或他人拥有著作权的信息材料数字化上传于网站上，众多的信息使 用者选择使用需要的信息，可以点击进入网站，向网站中央服务器发出请求，由网站 技术系统进行自动处理，用户服务器可以接受到存储于网站内r 通过一系列指令发送 的信息复制件，复制件在用户浏览器上自动形成。信息使用者通过搜索和链接技术， 可以自由浏览不同的网页和网站，网络的连接和通畅条件下的资源最大化的共享得以 实现。二是随着信息技术的发展，出现了p 2 p 模式，即点对点( p e e rt op e e r ) 模式。 纯粹的p 2 p 模式下，使用者是分散的p 2 p 软件安装者，网络中没有服务器，文件存在于 各个终端用户计算机的硬盘上。分散的用户之间基于对等网协议直接互相连接成一个 网络。在查找所需文件时，用户首先要向和他相邻的所有当时在网上的终端计算机发 出一个请求，其他终端机在接受到该查询请求后检查本机有无符合查询请求的文件内 容，若有，则按查询请求的发送途径返回一个查询响应，无论本地是否存在符合查询 请求的文件内容，其他终端机都会将该查询结果通过扩散的方式继续在网络中传递， 直至按照软件设定的查询属性值递减为零时停止。( d p 2 p 模式引起网络著作权使用方式 的深刻变革，它使过去信息存储和使用集中于网站中央服务器的集中性中心化模式向 分散的终端用户分散化模式转变，使众多的信息使用者真正实现了点对点的资源利用 和共享，使他们真正成为决定信息内容和发展的核心主体，从而成为信息社会的真正 主宰。包括这种使用方式的个人使用，规模越来越大，从而使个人使用成为网络著作 权使用的主流。网上的个人使用冲击着传统的合理使用制度，而同时，由于脱离了中 央服务器的控制，为p 2 p 软件提供技术支持的网络服务商在版权侵权事件中的角色需 要重新定位，其在版权侵权中的责任需要重新配置。 上述两种模式基本涵盖了网络环境下通过网络对著作权作品使用的方式。可以看 出，信息在网络流通中，不同主体的作用不同，根据主体是否直接使用信息，可以分 为信息的直接使用者和网络技术服务者两大类。前者主要是以终端用户为主的个人使 用者，直接将各种有著作权的信息进行各式各样的使用，其是使用行为的直接实施者， 而后者主要指为信息流通提供各种流通便利和技术支持的网络服务商。区分二者不妨 采用排除法，凡是直接利用了信息的主体都是信息直接使用者，包括众多的集中模式 。李租鹏黄道颗、庄雷、黄建华t 。p 。c r p 。盯网络模型研究”。载计算机工程，2 0 0 4 年6 月第1 2 期。 4 山东人学硕：e 学位论文 下终端用户、网络内容提供者以及p 2 p 模式下p 2 p 软件的使用者，除此之外，仅为信息 流通提供渠道和技术支持的属于后者，即其未提供信息，也未做出任何。有意识” 的处理信息的行为，信息在其系统内的传播和处理都是计算机程序自动完成的。区分 二者是为了探求在网络环境下，非基于著作权人自愿许可对作品的使用，在多大的程 度上属于合法合理的使用，法律应在多大范围内为其划出安全的“避风港”。 ( 三) 利用方式较传统技术下的著作权出现技术化个样化倾向，且呈现从强调专 有性、占有性向强调效益性和体验性转移 知识产权与网络的结合可以说是无形与无形的结合，即无形产权和无形技术的结 合，这使得网络环境下著作权利用的技术化倾向日益显著。网络技术不仅冲击着和改 变着著作权财产权和人身权固有的权利内容，而且其利用本身也表现为与网络技术紧 密结合，打上了深深的技术烙印。上述p 2 p 模式的出现和迅速推广就是一个很好的例 子，它也使得网络环境下著作权利用离不开电子签章技术、技术保密措施等电子技术 的应用和发展，出现了新型的技术措施权和权利管理信息权。 从利用方式上，对有著作权的作品的利用方式是多种多样的，出现了传统技术条 件下所没有的利用形式，如b b s 、电子邮件、共享软件、远程教学、数字图书馆、链 接、搜索、网络音乐及网络广播，这些利用方式的存在，冲击着旧有的著作权利用的 框架，向我们提出不容迟缓的挑战和考验，监督我们去思考如何公平合理的划定版权 人权利的应有范围。如何平衡版权人、作品使用者、网络技术服务者三方利益，如何 在新的技术环境下构建能够实现三方利益共赢的利用制度这些相关问题。 在传统著作权制度下，著作权是垄断权的一种，权利人依靠控制复制权和对作品 的利用，实现着自身的精神、财产上的权利利益，从而达到激励创作的目的。事实上， 在版权历史上，复制权一直是版权人所享有的“核心”权利，即作者通过控制复制和 授权他人复制其作品的权利实现其他权利。但是网络技术的出现与发展，使得作品的 复制成本大大降低甚至到了零成本，同时，复制品的质量越来越好，其品质上已可以 与原件相婉美，甚至一些网络原创作品大量涌现，数字化形式就是其唯一的版本。而 且网络传输的速度已超过每秒数十亿字符，网络可以实时把包括作品在内的信息产品 传送到世界的每一个角落并只花费很低的成本，这使得作品的发行成本大大降低，使 得每一个网络使用者都可以成为面向全球的出版者，出版经济学从根本上被改变了。 这些变化，一方面使得人们使用作品越来越摆脱有形件的束缚，不再依赖于作品有形 的复印件，信息只作为信息而存在，也许仅仅局限于“临时复制”且局限于个人使用 山东大学硕二k 学位论文 的目的美国学者金斯博格教授用从“占有到体验”来概括版权法的未来去向。她写 道：“直到现在，人们欣赏作品的有形载体，特别是装帧精美的图书，很多人都喜欢 获得作品的复制件( 包括未经授权的复制件) ，我们喜欢拥有作品，喜欢触摸作品的 感觉，而实际上，我们之中已有些人即使曾经阅读、观看或者倾听这些作品，也只有 绝无仅有的几次，而一旦我们通过数字形式获得作品，上述感觉就不再重要。当人们 不能保留作品的复制件时，获得作品唯一的理由或目的就是实时阅读、观看或倾听。” 日本著名法学家北川善太郎得出与她相似的结论。因此，需要对网络环境下具体的 使用行为进行分析，需要对传统条件下的合理使用、法定许可进行重新审视和构建。 另一方面，也使得著作权人控制侵权的成本大为增加。权利面对侵权的危险大幅上升， 这就要求权利人不应将重心放在捍卫知识产权的专有性、强调行使权利的绝对性上， 而应将重心放在利用上，以效益观作为平衡各方利益的试金石，逐步建立和完善科学 公正的利用制度，只有这样，才能使网络成为维护权利人权利的强有力的工具，才能 使著作权的发展插上一日千里的网络技术的双翼，充分实现各方利益。 三、西方网络著作权使用制度 对于著作权使用制度，西方各国著作权法中都有相关规定，虽然各国制度上各有 区别，但存在以下的共同之处：确立了非基于权利人自愿许可的非侵权使用方式，主 要是合理使用制度、法定许可制度或强制许可制度：基于著作权人自愿许可而产生的 利用，主要包括版权转让、版权质押及许可使用。为适应网络对著作权使用制度的冲 击和挑战，各国都调整了相关的制度规定，其中以美国和欧盟最为典型，影响最为广 泛，下面就对相关制度内容予以介绍。 美国著作权使用制度的法律渊源包括成文法和衡平法两种，前者主要包括美国 1 9 7 6 年的版权法和千禧年数字化版权法( d i g i t a lm i l l e n n i u mc o p y r i g h ta c t o f1 9 9 8 ，简称d m c a ) 。美国的1 9 7 6 年版权法于1 9 8 7 年做出重要修订，其条文上立 法弹性很大，许多条款通过扩大化解释直接适用于网络环境下，如美国对网络传输没 有规定相应的新型权利，而是规定其发行、展览等项权能包括了网络传输的情况，适 用于网络环境。该版权法第1 0 7 条至1 2 1 条是对著作权限制条款的相关规定，表现在著 作权使用制度上，就是非基于权利人自愿许可的非侵权使用，主要包括合理使用和强 制许可使用，其中以第1 0 7 条为代表，确立了著作权合理使用的“合理性判断”的四 因素标准，而美国的强制许可主要表现为制作录音制品、电唱机、卫星电视传播和非 。参见t 彭学龙著：版权法现实用境未来艘望，载武汉理工大学学撤，2o 年4 月第二期 6 山东大学硕十学位论王 商业性广播四种。另外，美国1 9 7 6 年 版权法第2 0 1 条、2 0 4 条、2 0 5 条规定了著作 权的转让制度( 包括许可使用制度) 。美国d m c a 针对网络带来的挑战和冲击，主要规 定了技术保护措施权和版权管理信息完整权、网络服务商的侵权责任的承担和豁免及 网络环境下合理使用范围的调整，主要包括技术措施不应侵犯公众的合理使用权、计 算机所有或承租者在计算机维护或修理的目的下对计算机软件有条件的复制权等。美 国还有关于默示许可的相关规定，衡平法上的懈怠、禁止悔言及拒绝禁止令救济的相 关规定，因其在客观上能够产生与许可使用相类似的效果而属于著作权利用制度的组 成部分。 欧盟理事会于2 0 0 1 年4 月通过了2 0 0 l 2 9 号指令，即在信息社会中从几个特定方 面协调著作权和相关权的指令( 以下简称指令) ，指令涉及到的主要内容有：一是 规定了著作权人的复制权涵盖“临时复制”。二是规定了向公众传播权( t h er i g h to f c o 唧u n i c a t i o nt ot h ep u b l i c ) ，即要求成员国确保作者具有授权或禁止以任何形式 传播作品的权利，此传播权不仅包括传统的广播和电视传播，也包括向不特定的公众 在各自选择的时间和地点传播作品的交互式传播。三是规定对临时复制在满足指令第 5 条第l 款的条件时，要强制性的适用权利的例外和豁免，同时，在第5 条第2 、3 款还 列举了供成员国选择的2 0 种选择性例外，主要是合理使用和强制许可的相关规定。四 是指令第6 条规定，成员国应提供足够的法律保护，制止对有效技术措施的直接规避 行为，此外，指令第7 条规定了对权利管理信息的保护。 四、我国网络著作权使用制度立法现状 ( 一) 我国关于著作权利用制度的规定主要有： l 、著作权法第2 2 条规定了1 2 种合理使用的情形，主要内容为限于个人学习、 研究、欣赏使用、科研、教学、宗教或慈善事业使用以及公共文化利益的需要而使用； 信息网络传播权保护条例第6 、7 条规定了网络环境下合理使用的九种情况。2 、 著作权法第2 3 条，第3 2 条第2 款、第3 9 条、第4 2 条和第4 3 条规定了5 种适用法定许 可的情形。最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问 题的解释( 以下称为解释) 第3 条规定了网络环境下的转载权的法定许可3 、著 作权法第2 4 2 7 条及著作权实施条例第2 3 、2 4 条、2 8 条、2 9 条规定了著作权转 让和许可使用制度。4 ，担保法第7 5 条以及 著作权质押合同登记办法对著作 权质押进行了规定。5 、著作权法第4 7 条第6 、7 项及解释第7 条对技术措施和著作 权利管理信息予以保护。6 、解释第4 、5 、6 、8 、9 条及国务院发布的 互联网著作权 7 山东大学硕士学位论文 行政保护办法( 以下简称办法) 和信息网络传播权保护条例规定了我国网络服 务商承担侵权责任和免责的条件。 ( 二) 我国立法存在的不足 从以上规定看，我国关于网络著作权使用制度的规定不系统，反映网络特点的新 的立法调整和规定主要体现于司法解释和行政法规，立法层次不够高，还会产生适用 上的法律冲突。导致现实中法制的不统一。同时，我国现有的关于网络著作权使用制 度的规定，比如关于法定转载权、技术措施保护和网络服务商侵权责任的规定很不科 学，存在很多问题，而传统条件下的合理使用和法定许可多大程度和范围内可以延至 网络环境下规定的不够系统、完善，两络著作权使用制度很多制度没有规定，如默示 许可，许可使用中对许可的反垄断规制等，而著作权质押没有规定在著作权基本法中。 此外，授权方式也很不完善，特别是在网络环境下必不可少的著作权集体管理很不发 达，其他多种授权方式也不够规范，这都影响着网络环境下权益的实现和利益的平衡， 所以，在网络越来越成为人们生活无法脱离的一部份，而网上著作权的利用越来越普 遍的今天，网络著作权利用制度在我国的构建就成为不容回避的重要议题。 s 山东大学硕，l ：学位论文 第二章网络著作权使用制度的价值理念和基本内容 一、价值理念 ( 一) 公平 公平或者说是公正、合理、正义。从广义上讲，它一般被理解为是一种社会理念， 也是一种道德规范。从其与法律的关系上讲，它一方面体现了法律所要实现的价值目 标，表现为法律所应追求的某种完善的目标、道德价值或理想秩序，从此含义上，公 平或日正义是法律的基本原则；另一方面，它也是在具体的法律制度中规定的正义， 它通过建构一套公正的法律原则和规范，为人们提供行为的标准和规范模式。罗尔 斯正义论里说道；“正义的主要问题是社会的基本结构，或更准确的说是社会制 度分配基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式。”圆博登海默将 正义表述为：“从最为广泛和最为一般的意义上讲，正义的关注点可以被认为是一个 群体的秩序或一个社会的制度是否适合于实现其基本的目标满足个人的合理需 要和主张，并与此同时促进生产进步和提高社会内聚性的制度这是维持文明的社 会生活方式所必需的就是正义的目标”。四 在正义的价值目标下，制度设计上需要达到以下三方面的要求：一是主体地位平 等，权利的充分维护和实现。即每个人受到法律的平等保护，法律人格独立、平等， 在法律所保障的利益方面表现为，每个人都有创作的自由，个体权利得到最大限度的 保障和实现。在著作权的使用制度上具体表现为，要求对各种技术为载体的作品一视 同仁，实行同等保护，不应因作为作品载体的技术手段的不同而实行差别待遇。要在 制度设计上，充分保护和实现作者的合法权益，因为作者的创作活动是人类精神财富 的源泉，即使对作者权利的权限和行使的法定限制也应限制在公平合理的范围内。二 是应体现利益均衡。公平同时意味着公道与公益，意味着应以社会公共利益、传播者、 作者个人利益的均衡作为使用制度的出发点与归宿点，具体体现在制度设计上，当事 人权利义务应该对等，体现出社会个体对社会精神财富的合理分享。各个主体互相独 立，依据法律分别享有专有使用、授权使用、法定许可使用或合理使用的不同利益， o 乔克裕、黎晓平著t 法律价值论) 中国政法大学m 版社1 9 9 1 年版，第1 5 5 页。转引白吴汉东著：著作权合 理使用制度研究 ，中国政法人学“j 版社1 9 9 6 年版，第3 2 页。 。参见杨小兰著：论限制喇络传插权麻遵循的腺则，载湖南人文科技学院学报 2 0 0 5 年6 月第三期。 。l 荧】博臀海默著，邓正米详：法理学；法律哲学与法律方法 。中周政法大学出版社1 9 粥年版t 第2 5 2 页 9 山东大学硕士学位论文 通过具体制度的设计，保障和促进社会分配正义的实现，即通过法律的权利义务的设 计，实现对精神资源一种公平、正当、权威性的分配，这种方式的正当性使得参与分 配的主体各得其所，达到一种利益均衡的状态。三是应体现客观规律，符合客观实际 的需求。它要求制度的设讦使每个人在行为合乎法律的行为尺度要求时实现利益的最 大化，从而实现整个社会利益的最大化。具体说来。它要求制度应符合社会经济发展 的客观实际和客观要求，符合人类文化发展的理性要求，反应精神生产的客观规律， 能促进经济的正常、持续、迅速发展，促进文化的繁荣进步，符合国际立法趋势，具 有国际立法中反映普遍规律和发展方向的基本内容，同时要立足本国经济社会实际， 符合本国的经济发展水平和政策目标导向。 ( 二) 效益 所谓效益，就是以最小的投入取得最大的收益。其基本含义是：“以最小的资源 消耗取得同样多的效果，或用同样多的资源消耗取得最大的效果。” 同正义一样，效 益或称效率也是法律所要实现的价值目标之一。法律必须“以有利于提高效率的方式 分配资源，并以权利和义务的规定保障资源的优化配置和使用”，回根植于经济生活中 的法律不仅应具有维系社会正义的职能，还应负担起权利资源有效配置、促进社会财 富增加的使命。因此有效益的制度设计必须能够极大地分配和使用社会资源，取得最 佳社会效果。具体说来，通过对著作权使用制度的设计，一方面著作权人通过各种方 式的利用，不仅可以充分回收创作过程中所投入的创作成本，而且可以充分实现其在 精神和财产方面的各项权益，获得远远超过成本的收益，而制度最优的设计可以使成 本最小而收益最大，最大限度激发创作热情；另一方面，社会公众可以获得对作品最 广泛最大限度最有效益的使用，使众多的社会个体充分利用现代科技和网络传播媒 介，合理、科学和效益地配置和利用各种精神资源，促进社会整体利益的增加和整个 社会效益的最大化。 效益原则对于著作权在网络环境下利用制度也有以下三方面的要求：一是把著作 权作为一种制度产品的有用资源，一种具有某种稀缺性的资源，在制度设计上，要坚 持以精神财产的合理配置和高速运动为目标，以促进社会财富的最有效益的增加为追 求，摆脱过去著作权制度设计以“占有”静态的权利归属为中心，确定在新的技 术条件下以对作品具体的利用为重点，而经济分析和效益价值目标要贯穿制度设计的 。张文显著：当代西方法哲学，吉林大学出版社l 粥s 年版，第2 4 2 页 o 张文显著：法律基奉范畴研究 ，中国政法大学出版社l 鹎3 年版第2 邗页 i o 山东大学硕士学位论文 始终，在与其他日标相冲突或在解决法律漏洞时处于优先适用和重点考虑的地位。二 是准确界定网络环境下创作者、使用者、传播者各自权利的范围，消除“外部不经济” 状态和各种不合理的“经济学租金”( e c o n 伽i cr e n t ，即垄断利润) ，国使制度设计具 有合理的经济理性，消除精神产权在配置过程中的障碍，从而实现知识产品的流畅、 有效、优化配置。三是在具体制度设计上，要满足波斯纳所提出的财产产权制度的效 益标准，即普遍性( 各种具有稀缺性的资源皆为人们所有) ；排他性( 排除他人无成 本使用的可能) ；可转让性( 使资源从无价值使用向有价值使用的转移) 。 要设置著 作权使用制度最有效益的授权方式，保障使用制度最有效率的运转和使用目标的实 现。 ( 三) 秩序 秩序兼有实质性和形式性两重涵义。实质意义上的“法律秩序”，主要是一种安 宁、和平、有序的社会合法状态；形式意义上的“法律秩序”，主要指法律必须具有 一定的稳定性、连续性以及法律规范之间的相互协调性。 秩序要求人们之间在主张 和行使自己的权利时也应注意“度”的限制和约束，顾及他人利益和社会公共利益， 要求社会整体和社会成员在主张和行使各自权利的时候，应当适当限制在一定的范围 内，任何一方超过这一限度，就必然会侵犯对方的权利，从而打破两者之间平衡的协 调关系。对此，博登海默曾有过精辟的论述，他认为，“共同福利”这一术语是一个 无时不用的概念工具，它是用来标明外部界限的，而在分配和行使个人权利时绝不可 超越这一界限，以免全体国民遭受严重损害。他主张，“赋予人类的自由、平等和安 全应当在最大限度上与共同福利相一致”国 秩序的价值目标，要求在设计著作权网络环境下利用制度时要做到以下几点：一 是应当引入反垄断法规制，对著作权人许可使用中可能存在不正当利用著作权而违反 竞争的行为要予以规制，维护正常有效的市场秩序，维护公平竞争。二是要规定禁止 权利滥用原则，对于著作权利用过程中著作权人滥用权利的行为予以调整和规制，维 护著作权人利益和社会公共利益的平衡。三是要确定使用制度除受著作权法调整外因 其内容必然要涉及到电子商务、竞争与反竞争等，所以相关内容也要受合同法、电子 商务法、反垄断法律原理及反不正当竞争法等规制，相关法律及原理、规则中关于公 。吴汉东著：著作权合理使用制度研究 ，中周政法大学m 版社1 9 9 6 年版，第6 l ，卯页 。f 荧1 波期纳著：法律经济分析台湾商务印书馆1 9 8 7 版，第2 4 _ 2 5 页 。参见李龙主编；良法论。武汉j ( 学m 版社2 0 0 1 年版第9 5 页 。吴汉东著：著作权合理使用制度研究中国政法犬学出版社1 9 9 6 年版，第4 5 页 山东大学硕士学位论文 序良俗的相关规定应适用于网络环境下著作权利用制度的相关领域。 二、基本内容 网络著作权利用制度的基本内容包括主体、客体和基本制度框架三方面； ( 一) 主体 网络著作权利用制度中，必不可少的主体有三方。即著作权利人、使用者和网络 传输服务商。所谓的著作权利人包括作者和邻接权人及其他依法或依授权行使著作权 和邻接权的人。使用者指对有著作权的作品采用各种方式予以使用的人。网络服务商 仅指为信息传输提供各种设备、技术支持和服务的网络经营者，其本身不对信息施加 任何积极性( 出于一定意愿) 的影畴，既非信息来源也非对信息进行任何加工的人， 若其采取了上述处理信息的行为，则其就是共同使用者，对相关的使用行为承担直接 责任。上述三方主体是可以存在身份上的重合和交叉，有时网络经营者可能既是使用 者又是服务商，或其既是权利人也是服务商，但在某个具体的使用行为中是可以区分 三者的。 1 ( 二) 客体 网络著作权使用制度的客体是著作权人的各项著作财产权的全部或部分，主要包 括复制权、网络传播权、演绎权、技术措施权、权利管理信息权五项，其中复制权是 其他各项权利行使的前提，网络传播权是基础性的权利，而技术措施权和权利管理信 息权是网络著作权特有的内容，由于这几项权利具有嗣络环境下特有的特点，所以下 面将重点予以讨论。 l 、网络中“临时复制”的定性 “临时复制”有别于一般意义上的复制，后者指有意识地、具有独立经济价值且 形成了较为稳定的作品复制件的复制。对于临时复制的定性，笔者认为要把握以下几 点： 一是“临时复制”应当纳入著作权人复制权的范围。因为若将此类复制完全排除 在复制权之外，存在很多客观上的困难，比如如何界定临时复制的确切含义，何为临时， 时间的长短及其他相应的标准如何? 由于缺乏不确定性。其不适宜从复制权中排除，同 时，网络技术一日千里，现在仅仅浏览或在线暂时性使用作品的情况越来越普遍，也许 不久的将来，临时复制为代表的使用方式会成为网络上使用作品的主流，若完全将其 排除在著作权人的权利范围之外，可能大大损害著作权人的合法权益，不符合利益平 衡原理。二是对于著作权合理使用判定因素及三步检测法仍适用于对临时复制是否为 1 2 山东大学硪 学位论文 合理使用的判定，凡符合的，应为合理使用。三是应明确符合欧盟2 0 0 l 2 9 号著作权指 令中关于例外和限制条款规定的临时复制，一般应作为复制权的例外和豁免而适用， 即复制是技术过程必然的和基本的组成部分，是附带或瞬时的，其唯一目的在于使信 息经由中伺商在第三入之间的网络传输成为可能，或是对作品其他的合理使用得以实 现且复制必须没有独立的经济意义。 2 、网络传播权 网络传播权，又称为“网络传输权”，它指以有线或无线的方式向公众传播作品， 使公众可以在选定的时间和地点获得作品的权利。网络传播权是公开传播作品的一 种，它具体体现了通过计算机向公众传播作品的方式，传播上具有交互性，使用者可 以在自己选择的时空获得作品。 关于网络传播权，世界上有三种立法模式：一种是“隐含式”，即不改变原有的 著作权权利框架，通过对著作权原有权利进行扩大化解释解决网络传输问题，典型的 国家是美国。一种是“重组式”，即重组著作权入的各类传播权，把除发行权以外的 其他传播方式( 包括网络传播方式) 都规定为统一的广义的传播权，澳大利亚就是这 种模式。另一种就是“新增式”，即保有现存著作权体系的前提下，增加了权利人的 网络传播权，作为一项单独的权能，以使权利人控制作品的数字化和网络传播。 我国著作权法第1 0 条第1 2 项对此做出规定，第3 7 条第6 款、第4 2 条还规定了 表演者和录音、录像制作者等邻接权人也享有网络传播权。可见，我国采取的是第三 种模式，其作为新增的一项财产权，相对于其他财产权具有独立性。 3 、技术措施权和权利管理信息权 技术措施权是指对著作权人所采取的有效控制作品获取或使用的技术措施进行 保护，防止其被不合法或不合理规避的权利。权利管理信息权是指对著作权人所附的 管理作品使用的信息不被不合理删改或其他方式破坏其完整性的权利。 我国著作权法第4 7 条第6 ，7 项、解释第7 条对技术措施和著作权利管理信 息的保护。从其规定看主要存在以下问题： ( 1 ) 对权利信息没有做任何限定的保护，不符合技术措施保护的通行做法。无 论w i p o 的两个国际条约( 世界知识产权组织版权公约和世界知识产权组织表演 和唱片公约) ，还是欧盟或美国等国家，都有对技术措施予以保护的限定条件：主体 上必须是版权人或者其他权利人；目的上必须是为了保护版权及相关权利；效果上必 须能够达到有效性的要求，即必须是能有效控制作品获得或使用。 1 3 山东大学颂：t 学位论文 ( 2 ) 我国保护的规避行为范围广泛，保护程度上甚至超过了发达国家。网络传 播权保护条例第1 2 条对因教学和研究需要、非营利性向盲人提供文字作品、国家 机关公务活动需要和计算机安全测试的需要对技术措施的直接规避行为予以豁免，但 在其他情形下不论该措旌是控制作品获得还是控制作品使用的措施的规避都予以规 制；对任何明知的提供用以规避行为的设备或服务的行为也予以禁止，而不论该种行 为是营利的还是非营利的，其保护程度相当高。如美国，对于控制作品使用的技术措 施其并不规制直接的规避行为，且对提供规避的设备或服务的行为的规制限于商业性 目的之内。 ( 3 ) 我国仅规定了对技术措施予以保护，而豁免范围极有限，这就使社会公众 通过合理使用获取信息的权利得不到保障，过分扩大了作者的权利范围。 ( 4 ) 我国的相关规定都是强制性规定，没有任何缓和矛盾的修正程序，这样在 对技术措施予以保护的前景和风险无法预测的情况下，使法律失去了