（法学理论专业论文）自然人人格权的法理分析.pdf

学位论文独创性声明 本人郑重声明； 1 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除弓 文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名：立速堡 日期： t 竖! 坚乙 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管韶门或其指定机构送交论文的电 子舨和纸质舨；有权将学位论文用于非赢科曩的的少置复制并允许论 文进入学校图书馆被查阀；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名：五复墨作者签名：幺烫二堡 摘 人类试图通过不同的方式来认识自己 要 法律作为人类的一种社会意识形式也从特 定的角度对人加以关注。民法作为市民社会的基本调整规则，其与人的连接点就是法律 人格。法律人格反映的是自然人在法律上的资格或主体地位，在民法上是以人格权表现 的。然而，人格权在民法中真正得以表现却是晚近之事，这与人们对人在民法中的地位 的变化的认识深入密切相关。本文试图通过对自然人人格权的思想与制度变迁的考察； 对人格权的应有性质、市民社会与人格权的关系、法治理念与人格权的关系等来确证民 法对人格权加以保护的价值意义，以期回答民法为什么要保护人格权。再考察民法为什 么要对人格权加以确认，以及联系我国正在起草的民法草案中关于人格权制度设计的争 论，来探讨人格权立法模式的选择。这是对民法应以何种方式来保护人格权的回答。这 两个问题事实上是统一的，前者是后者的理性与价值依归，而后者又是对前者现实表 达。人们在设计人格权在民法上的制度时，应结合自己所处的特定社会条件，使民法对 人格权保护的永恒理念与多元方法并重。 关键词；人格人格权应有权利权利确认立法模式 a b s t r a c t m a n m a k e a t t e m p t t ou n d e r s t a n ds e l f t h r o u g h d i f f e r e n t m o d e s a s a k i n d o f m a l l ss o c i a l c o n s c i o u s n e s s ，l a wp a ya t t e n t i o nt om a nf r o ms p e c i a lp o i n to fv i e w a sa ne s s e n c er e g u l a t i n g r u l e si nc i v i ls o c i e t y ，c i v i ll a wa n dm a n sc o n n e c t e ri sp e r s o n a l i t y + t h er e f l e c t i o no fp e r s o n a l i t y i sn a t u a lp e r s o n sq u a l i f i c a t i o no rp r i n c i p a lp a r ts t a t u si nl a wa n di tm a n i f e s ti t s e l f w i t hr i g h to f p e r s o n a l i t y i nc i v i l l a w ，h o w e v e r ，i to c c u r s i nl a t e r p e r i o dt r u l y a l l t h e s et i e u pp e o p l e s a c q u a i n t a n c ew i t hm a n ss t a t u sc h a n g ei nc i v i ll a w t h et e x tt r yt or e v i e wt h ei d e aa n ds y s t e m o fn a t u a lp e r s o n sr i g h to fp e r s o n a l i t y ；t h ej u s tc h a r a c t e ro ft h er i g h t ；t h ec o n n e c t i o no fc i v i l s o c i e t y se c o n o m yi n t e r c o u r s e a n dt h e r i g h t ；t h e i d e ao fr u l e b yl a w a n dt h e r i g h t a n d c o r r o b o r a tt h ev a l u eo f p r o t e c t e dr i g h tb yc i v i ll a w t h u si tc a na n s w e rw h y c i v i ll a wp r o t e c t t h er i g h t t h e nw er e v i e ww h yc i v i ll a wa f f i r mt h er i g h to fp e r s o n a l i t ya g a i na n dc o n n e c t i n g t h ed i s p u t ea b o u tt h ef r a m eo ft h er i g h t ss y s t e mi nt h ed r a f to fc h i n ac i v i ll a wd i s c u s st h e c h o i c eo ft h e r i g h t sl e g i s l a t i o nm o d e t h a ta n s w e rw i t hw h i c hm o d ec i v i l l a wp r o t e c tt h e r i g h t ，t h et w oq u e s t i o n sa l eu n i f o r m t h el a t t e rd e p n do nt h ef o r m e ri nr a t i o n a l i t ya n dv a l u e w h i l et h ef o r m e rr e l yo nt h el a g e rw i t hp r a c t i c a le x p r e s s i o n ，w h e np e o p l ef r a m et h es y s t e mo f t h er i g h to fp e r s o n a l i t y t h e y s h o u l dc o m b i n et h es p e c i a ls o c i a lc o n d i t i o n sa n d p a ye q u a l a t t e n t i o nt ot h ee t e r a li d e aa n dm u l t im o d e s o f p r o t e c t i o no f t h er i g h to f p e r s o n a l i t yi nc i v i ll a w k e yw o r d s ：p e r s o n a l i t y t h e r i g h t o fp e r s o n a l i t yt h ej u s t r i g h t a f f i r m e d r i g h t l e g i s l a t i o nm o d e 2 自然人人格权的法理分析 前言 ，问题的缘起发研究范围 自人类产生以来，人就对自身的认识发生了浓厚的兴趣，所以恩斯特卡西尔写道：“认识自 我乃是哲学研究的最高目标。”然而甚少有人能以自身的智识完整地解读人类，或许这就是关于 人类认识学术成果蔚然壮观的原因吧! 蒙田说：“世界上晟重要的事情就是认识自我。”口】也许从 另+ 个侧面反映了人类自我认识的危机。从物质形态来区分人与其他动物，很大程度上除了他们的 机体的组成成分的比例有所差别之外，此外并无更大的相异，“人与其他动物的不同之处在于其足 具备理性和意思的，可谓是伦理的存在。”所以“哲学从整体及有能动的社会存在柬俯瞰人；生物 学或从物理学的观点或是从化学的观点来把握人；心理学和精神分析学则是从精神的角度来研究 人：社会学则从所谓社会构成的层面来把握人。”口1 但是上述研究都只足从某一侧面认识人类，却无 法全面把握人大概这就是人类自我认识的危机吧? 上述研究的进路如用一个较抽象的划分就是： 币同的学科分别从物质和精神两个不同的层面来探讨人类的自身。如此看来，“法律作为人类的一 种或多或少的有意识的社会活动，当然与人的某一方面相关。”【4 】或许永远没有“全智全能”的人 能从物质与精神两方面来把握人然而生活在现代社会中的人忽略从法律的角度研究人，无论如何 也是极大的遗憾! 诚如日本著名法学家田中耕太郎所言：“法律上的人，并非指有具体经验的人， 与其说是一个蕴藏着无限内容，其有某种细微差别的个性的具体人，不如说是从社会法律生活的秩 序这张布裁下的小块而已。” ( 德) 恩斯特卡西尔：人论，上海世纪出版集团、上海译文出版社2 0 0 3 年版，第3 页。 2 1 ( 德) 恩斯特卡西尔：人论，上海世纪出版集团、上海译文出版社2 0 0 3 年版第3 亘r 。 1 3 1 ( 日) 星野英。著，王闯译： 私法中的人，载粱慧星主编：民商法论丛第8 卷法律出版社1 9 9 7 版，第1 5 l 页。 1 4 1 ( 日) 星野英一著，王闯译：私法中的人，载粱慧星主编：民商法论丛第8 卷法律出版 t1 9 9 7 版，第1 5 l 。 3 就整体的法律现象为背最来阐释和把握人对笔者而言是力所不逮的，因之选取某一具体的视角 部门法来研究人才是比较恰当的。就部门法而言或者说与对人的把握有更直观联系的自然为民法。 从民法演进的过程来看，人与民法的连接点就是法律人格。人格是个离度抽象的概念，也郎自然人在法 律上的主体资格或者法律地位。当然学界对人格的理解也是绚丽多彩的，笔者无力对此添加什么新的内 容，同时对所谓的创新也抱有疑问，马克思说：“人格脱离了人，自然就是一个抽象。”然而我们一 日赋弘人格以法律性，亦即赋予人格以主体、权利能力和受法律保护的利益等多重内涵时，人格就上升 为法律人格，所谓的法律人格乃私法上的权利和义务所归属的主体。而法律人格反映在民法中就表现为 人在民法巾权利人格权。如果说“法律人格的有无，决定了人在民法上的资格的有无：法律人格的 完善程度，反映了人在民法中的地位高低，”那么民法中关于人格权的规定则为上述问题的彰显标志。 进而可以说人格权的制度设计乃民法对人关注程度的袁征。黑格尔说：“成为一个人。井尊敬他人为 人”，口1 作为商接体现这思想的人格权制度足人之具有人格在私法领域的具体表现。人格权是法律人 格处于趋向完满状态下理性人类所必备的权利，个人在法律上和事实上不享有人格权，则必将丧失做人 的根本权利和作为人的基本价值。 人身权与财产权构成民法中两类基本权利，而人格权是人身权的主要形式，其他一七u 民事权利或者 包含在这两类起来中，或者是由这两类权利结合的产物。但长期以来，人们对财产权的研究似乎更加关 注，因而积累了大景的研究成果，理论上和实践上的创新层出不穷。而于此相应的是对人格权的研究却 逊色不少。从圆外研究状况看，主要是属于传统大陆法系国家的学者作出了相关的阐释。例如日本和德 幽的学者：星野英、汉斯晗腾鲍尔等不过我认为由于研究视角的选取差异他们的研究很大程度 上偏重于实证的分析，而缺泛整体的认识。国内学者主要是民法学界对人格权的关注较密切可能由于 学科之间的不同，他们的研究与国外学者相比更加注重人格权的技术性判断，少有关于人格权理论的完 整把握。比如，学者们关于人格权是否在民法中独立成编的争论，几乎就是立法技术性的博弈。可咀说 仍然4 i 能摆脱法律形式理性争论的范围，而缺泛对人格权法律制度价值意蕴的追求。因之，本文研究的 主题乃是：从民法的演进过程与不同过程所反映的社会政治经济状况的背景来探察人格权制度的历史发 展情况；探索人格权存在的伦理价值基础与其存在的必然性；通过人格权的存在与其确认的分析讨论人 格权的制度设计与模式选择的契合点。上述主题是有着内在联系的。概括起来这些主题的核心就是：民 洼为什么要保护人格权? 民法又以何种方式保护人格权? 二者紧密联系，忽略前者后者将会失却理性与 价值依归，而无视后者又将产生理想与现实的严重对立依然如故。 t l i - 克思恩格斯争集第1 卷，人民出版社1 9 5 6 年版第2 7 7 贞。 ”( 悠) 黑礴尔著范扬、张企察译：法哲学原理，商务印持馆1 9 6 1 年版，第4 6 贝 ：、研究的方法 民法赋予- 切民事主体平等地位只是从近代民法开始，所以人格权真正以制度形态体现在民法中不 过是距今百年之事。然而关于人格权的思想渊源却可上朔千年之前，所以本文的论述可以说是从法律思 想史和法律制度史等方面作出的，事实上思想与制度本就没有不可逾越的鸿沟。同时在论述中笔者总会 存在定的价值耿向，因之有些理论在无力说服的情况下，笔者当然同意也是在所难免。卡尔拉论茨 归纳道：法学的特点之在于“不管是在实践( = 法适用) 的领域，或是在理论( = 教义学) 的范围，法学涉及的主要对象是价值导向的思考方式。”所以在本文的论述中既注重对人格权的 理性思考也关注人格权具体制度架构的分析。 砖) k 尔拉伦蒗著，陈爱娥译：法学方法论，商务印抖馆2 0 0 3 年版，第1 0 8 页 第一章自然人人格权的历史考察 一概述 民法不是从来就有的，古罗马人留给人类的不仅是他们骁勇善战的战士形象更深的遗留于后人的 是他搏大精深的法律文化，而其中最具代表性的就是古罗马私法。因此东罗马拜占廷皇帝查士丁尾下令 编纂的法学总论中就自豪地写道：皇帝的威严光荣不但依靠兵器，而且必须用法律来巩固。历史 告诉人们，这里的法律主要指的就是罗马私法。随着中世纪罗马法在欧洲的复兴它所体现的私法精神 也得到广泛而深入的传播，伴随文艺复兴和宗教改革的步伐罗马法在欧洲大部分地方彰显活力。罗马 法复兴对近代民法产生深刻影响的结晶就是法国民法典( 1 8 0 4 年) 和德国民法典( 1 8 9 6 年) 瑞 ：民法典( 1 9 0 7 年) 。为了因应社会政治、经济文化条件的变迁，以近代民法为基础并在吸收新 的理论成果的前提下，现代民法也诞生了。美国学者艾伦沃森认为：太陆法系诸多国家或地区与其说 继受了古罗马法的具体规则毋宁说他们接受的乃作为一种“体效应”的罗马法精神。口1 而从备国立法实 践来看，这个论断显然是极具价值的。毕竟每个社会的政治经济条件是存在千差万别的。然而谁也不能 甜认岁马法的价值所在，它传承的是永恒的私法精神，诚如学者谢怀轼所言：“民注理念问题归根到底 就是民法中怎样来对待人如何实现人的自由的问题，这是民法不变的理念。”【3 1 翻阅自古罗马以来的民法文本，条清晰的轮廓展现在读者面前，那就是在对待人的问题上，或者 说以民法反映的人的资格规定上。呈现在我们眼前的是人格的绝对不平等到人的抽象平等及至重视人之 实际差别的实质平等的清晰的图象。虽然从严格意义上分析，上述三个阶段以他们各自纯粹姿态几乎未 曾出现，但这三个阶段的划分却能给我们以鲜明的启示，即民法对人的关注程度几乎l ：成为人们评价 部民法的价值与实践的极其重要的标准。在这其中人格权制度作为反映人在民法中的地位即法律人格的 标志，其内涵亦随着民法对人关注程度的演进而发生深刻的变化，在特定阶段这种变化甚至超越当时的 实际制度规定，从而进+ 步促使人们关注人格权理论的发展。 权利这个语词并非古罗马法所设，然而在罗马法中所谓的公平、正义、自由等在其内涵与实质上部 已接近权利的内核。所以在罗马法中难有什么“人格权”此种具有符号意义语词的出现。同时古罗马社 会虽然是商品经济比较发达但它的整个基础是与古罗马特定的 f ：会政治条件密不可分。马克思说： 1 ( 罗弓) 奁士j 尼著，张企泰译： 圭掌总论，搿务印书馆1 9 8 9 年版，第l 贞。 “芷伦沃森认为：“罗马法的传播，往往是个别规范群( i n d i v i d u a lb l o c k s ) 的传播，而非整体性传播规范群是 侈植的暖要单位对继受性制度产生影响的是规范群而非个别法律条文。参见( 美) 艾伦沃森著李静冰，姚新华 i 苹 【吐法法系的演变及形成，中国政法大学出版社1 9 9 2 午版，第2 2 页。 引易辩明菩，氍法精神与制度选择天陆法私法占典模式的历史含义中阿政法丈学m 版社2 0 0 3 年版第l 【 6 “罗马的皇帝专制政权是自由的罗马私法的前提。”川但可以认为如果没有罗马法中人的不平等性 规定，不能说其会导致罗马法复兴后直接产生了人格权的平等，至少可以认为它的规定使人更加关注不 平等表象后面所反映的社会背景，间接地古罗马法的此种规定引起近现代民法高度重视人的平等性问 题。显然近现代民法与古罗马的私法精神并无相悖之处即使从表象上我们看到具体法律规定的巨大差 异，然而透过具体制度层面却能发现他们存在不可忽视的相通之处，在我看来他们的相通之处就是所谓 的自然理性观念，即便是处于古罗马时期的自然法思想家也认识到奴隶的存在是违背自然法精神的制 度所以查士丁尼的法学总论在论述万民法时也不得不承认：奴役是违背自然法的。“1 下面笔者将就上述民法三个大致阶段的划分来具体阐述人在民法不同阶段的地位、资格以及民法是 如何以制度来保护反映这种资格或地位的人格权的。 二法律人格的相对性与人格权的发端 f ) 人格相对性 发端于古罗马的私法文化不但在精神层面对后世产生重大影响，而且其形式化的一面也对后世赋了， 有盏的启迪。法学昌明时期，罗马法学家一般按照两分法( 人法、物法) 或三分法( 人法、物法、诉讼法) 对法律进行编排。不过无论作何种安排，法学家们认为：法律是由人制订并为了人而制订的。没有人， 没有社会，就4 i 需要法律。所以法律首先应规定人，也就是权利义务的主体。p 查士丁尼的法学总 论说：我们所适用的全部法律或是关于人的法律，或是关于物的法律，或是关于诉讼的法律。首先 考察人冈为如果不了解作为法律的对象的人，就不可很好地了解法律，【4 l 这切说明罗马私法文化对 人的重视。 但足，在罗马法上，法律人格理论有一个发展过程，“其最重要的特点就在于人与人格的分离。” ”1 罗马法上关于人宵三种概念，即h o m o 、c a p m 、p e r s o n a 。h o m o 指生物学意义上的人，但不定是法律 上权利义务的主体。c a p u t 原指头颅或书籍的一章，罗马古时，户籍登记时每一家长在登记册中占育 章，家属则名列其下，当时只有家长才有权利能力，所以c a p u t 就被转借指权利义务主体，表示法律上 的人格。p e r s o n a 则表示某种身份，是从演员扮演角色所戴的假面具引申而来。假面具可用以表示剧r i 的 不同角色，p e r s o n a 也就用来指权利义务主体的各种身份。 6 1 所以罗马法上的人是分等级存在的不同等 级的人无论在公权还是私权的享有上有着巨大差别，即人格的有无，人格的范围大小都定有严格区分。 根据这样的规定，并非一切人都是法律主体。只有当h o m o 具有c a p u t 时，才是法律意义上的人 f i i 畸克思恩格斯全集第4 6 卷( 上册) ，第1 6 0 页。 2 1 ( 罗马) 毒士r 尼箸，张企泰译：法学总论，商务印书馆1 9 8 9 年版，第7 页。 p 1 周橱著：罗马法廨论( 上册) 商务印书馆1 9 9 4 年版，第9 7 页。 ( 4 1 ( 罗马) 查士，“尼著张企泰译：法学总论，商务印书馆1 9 8 9 年版，第1 1 贞。 l j + 阳菩： 民事上体理论与拉法研究，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 页。 ”l 周孵著：罗屿法原论( i 一册) 商务印书馆1 9 9 4 年版，第1 0 6 页。 ( d e r s o n a ) 。因此在理解罗马法的法律人格时笔者以为c a p u t 之内涵与其更加符合，而p e r s o n a 就当时 来说似与公法的目的相符。 h o m o 如何才篚具有c a p u t 呢? 也就是说生物意义上的人怎样披上法律人格的外套而成为真正意义上 的人呢? 这就涉及到法律人格的内客标准问题。在罗马法上要作为完全的权利义务主体，需要具有自由 权、市民权和家族权。而自由权是作为自由人所必须具备的基本权利。因此，享有自由权的是自由人， 币享有自由权的就是奴隶。 2 1 所以自由权就构成法律人格有无的基本分野。奴隶既无婚姻资格，也无交 易资格：他不是主体，而是权利标的。 3 1 市民权类视于今天的公民权或国籍，是专属罗马市民享有的权 利。其内容包括公权和私权，私权，包括婚姻权、财产权、遗嘱能力和诉讼权。家族权，指家族【鲴体中 的成员在家族关系中所处的地位和所享有的权利。 4 1 在家庭中罗马人的地位并不相同，有的人享有完全 的权利能力，有的则不享有。因此，罗马法根据人们在家庭中的地位不同，把人分为自权人和他权人。 处于其他市民家父权、夫权和买主权权力支配下的市民称为他权人：不受家父权、夫权和买主权支配的 人叫自权人。 冈之，从上述史实可以看出，罗马人的人格存在显著的差别，即便。个罗马人不是奴隶他也不一 定享有与他人平等的法律人格。所以罗马人处于等级身份森严的社会中，而法律反映此现象的特殊规定 就是人格变更。前面说过具有自由权、市民权和家族权的罗马市民才享有完全的人格，而丧失三种权利 的部分或全部，或者丧失某。种而取得另一种就为人格变更。人格大变更，实际是人格的消灭或法律 上的死t ：。 1 罗马人因丧失自由权而沦为奴隶，奴隶不是权利的主体，因而当然也丧失市民权和家族 权，此谓人格人变更：罗马市民丧失市民权而成为拉丁人或外国人成为人格中变更：斑失原有的家族权 而取得新的家族权则为人格小变更，但权利人原来享有的自由权和市民权不变，在弦律上仍然具有完全 的人格所以后者属于法律后果程度最轻的人格变更。由此可见，罗马法上的人格是处于变动不拘的状 态中笔者称之为“人格的相对性”。 笔者以为最能体现“人格相对性”的乃“家父权”【6 1 的规定，罗马法中的自权人是独立于罗马家庭 权力的人，自权人一般是指“家父”，即便他并无子女或其他属下。从广义上说家父权是指家父对家 鞴、奴求、牲畜和其他财产的支配校：狭义的刘仅以家属为对象，也就是男性市民中的自权人对其家属 所享有的支配权。故享有家父权的条件有：l 必须是市民；2 必须是男性；3 必须是自权人。罗马家庭制 ”o 朱慈蕴著：公司法人格否认法理研究。法律出版社1 9 9 8 年版，第2 翼。 8 l 用 杼著：罗马法原论商务印书馆1 9 9 4 年版第1 0 7 页。 ”j ( 意) 彼德罗彭梵得著黄风译：罗马法教科书，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第3 2 页 1 4 1 周桁普：罗畸法原论商务印书馆1 9 9 4 年版，第1 0 9 、1 1 6 页。 ”l 阁柑著：穸吗法原论商务印书馆1 9 9 4 年版，第1 2 0 页。 厝j 扦 哥： 罗屿法原论商务印书馆1 9 9 4 _ f = = 版第1 1 6 贞。 度比较特殊，“岁马家庭足一个不比现代家庭严格，但却与之根本不同并且完全以另一种初始状态为基 础的社会。”罗马家庭的权力与政治机制相关联，罗马人未命名的乃现代意义上的“自然家庭”。从 罗马法的演进过程看罗马家庭与自然家庭的对立逐渐减弱并确实趋于消灭，但这是相当晚近之事。所以 “本意上的罗马家庭( f a m i l i a 或f a m i l i a i u r e p r o p r i o ) 是单纯由权力联合在一起的人的团体，在这一团 体中，一人对其他人行使权力，以实现比维护家秩序更高的宗旨。”而从广义上，“家庭”也是指一切 只要共同“家父”不死就均服从其权力的人的集合体。把罗马的这种“家庭”组织与原始社会的氏族部 落相比较，我们会惊奇的发现他们有着极大的相似之处，故学者猜测道： “或许是由于特殊的环境原 田，他在罗马社会得以巩固，并且经历数个世纪仍令人吃惊地保持完好无损。”因而罗马家庭的家父权 带有明显的远古时期氏族首领“宗法权”的痕迹。在原始社会，从不是只建立一个组织或设立独一无 ：的屠高权力来维持秩序和负责防卫，而是有若干个组织系列它们一层高于一层，冈而，最高政治机 构并不象我们令天的国家那样赢接对个人发号施令，而是对下属的团体行使权力这种权力不是受个人 自由的制约，而是受这些团体或其酋领的权力的制约。所谓封建的家族组织就具有这样的特点。”日因 此家父权乃家父在私权方面直接干涉其“下属”的权力，而其并不具备公权的属性。这样个人被家族的 党环潭没了，个入在私法上的权利是从属于家父的寄生物。这与现代社会以个人为重心的态度形成鲜明 对比。比如在古罗马法上，家父可以为家子娶妻，可以将女许嫁：但他也可以令子女离婚，诸如此类的 “家父权”不。而足。 击罗马法的家父投规定实际上使个人依附于团体而存在，虽然城邦在其公法关系方商并未在罗马家 庭面前退缩，但是“在所有其他的关系中，无论是内部关系即家庭成员之间的关系还是外部关系， 岁马幽家邦尊重这特有的自主权以及家长的重大权力。”以个人权威为架构的罗马私法规范使罗马法 上的“人”与“人格”严重分离，所以“在整个真正的罗马时代，罗马私法就是家父或家长的 法。”我们不能忽视这种特性，芷是它影响了随后几千年，贯穿整个奴隶社会和封建社会巾人的地位， 冈为家父和家子都不是亲属关系的术语。在这种袭述【f t ， 父( p a t e r ) 同其原始含义主 人或# 主肓关，家子可以是丈夫和父亲，而家父则可能根本没有妻子和子女。”p h 家 父”对“家子”的人身有着广泛的权力，由此这个由“家父权”结合起来的“家庭”是全部“人法”孕 育产生的基础，家父与家子暗含着“人格统。的倾向而各人本身缺泛法律人格或存在法律人格不甲 等或不独立的缺陷。因之罗马法人格制度的等级性和身份性，使近代意义上的“人格”无法施惠与每个 人。 。意) 彼德罗彭梵得著，黄风译：罗马法数科书，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第4 2 页。 婶1 l 巷) 缓德罗彭梵得著，黄风译：罗马浩教科书中国政法大学 舶版社1 9 9 2 年版第1 1 4 更 f j ) l 蟊) 彼德罗彭梵得蒋，黄风泽：罗码法教科书，中尉政法夫学m 版社t 9 9 2 年版第1 1 7m 然而，我们在考察罗马法上人格相对性的同时也不能完全以现代人的思想去评论当时的思想与制 度，查i ：丁尼说：“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。”川在那时人们以为人 的等级与身份是符合自然法的体现，因而对于不包括奴隶的人面言是“正义”的象征，当我们观察作为 罗马家父权的拥有者“家父”们时，就会明白他们的“人格”从一定角度观察是平等的。而且随着罗马 社会的发展这种平等的范围愈益扩展，家父权日益势微，对家子的人身绝对支配逐渐被废弃。 随着生产力的发展，封建社会的经济基础业已形成，人的范围大大增加，奴隶制由农奴制所代替， 相对于奴隶的人格完全丧失农奴是享有一部分权利义务的主体。这一时期几大宗教势力也更大，教义更 显成熟。尤其是影响极大的基督教通过宣称三位体的“圣灵、圣父、圣子”的教义，大肆宣扬神创人 类的思想，因而人与人乃平等之神子神女，由此确立了人类尊严的思想。同时产生于中世纪的教会法对 传统罗马法加以符合自身思想的解释，注入人的理性思想和平等精神，故而阿奎那宣称：“在人类事务 中，当件事情能够正确地符合理性的法则时，它才可以说是合乎正义的。”i z l 教会契约法、财产法、 婚姻继承等方面既否定罗马法不合理的规定，又对人的自由意志加以关注。同时教会法认为奴隶制度乃 人类的罪恶，极力反对奴隶制。这些都体现了宗教的平等精神和对个人自由意志的重视。然而这些思想 在当时的世俗社会中难以得到封建贵族们的认同。圊此世俗法上人依然处于小平等的境地。等级身份依 然是禁锢人格、f 等的障碍，在那时对人类的一体尊重只可能处于宗教教义和理想道德中。 总之，资本主义确立之前的社会总体上是等级身份制社会，处于不同阶层的人( 自然人) 不但在财 产占仃上显示巨大差异而且对人身的支配也大相径庭。 ( = ) 人格权的发端 通过上述考察我们知道，在前资本主义社会条件下民洼中的入不具备独立和平等的法律人格。古罗 马法规定同为自然人的奴隶只是权利客体，即便身为自由人他也可能处于家父权的支舀己对象人们处处 受到身份的束缚。而所谓的人格权首先要求就是人格独立并且以独立人格的人格利益为客体。冈此只 有彻底消除上述障碍，人格权的思想与制度的幼苗才会真正萌发。 但是也应注意到，虽然近代意义上的人格权并未产生，我们却不能否认古罗马法及至封建法对作为 人格权客体的人格利益的定保护。首先体现在对一定范围主体的人格利益施加保护的规定。例如对作 为自由人的人格利益加以保护：其次也体现在定范围的人格利益上。法律对于生命、健康、名誉等人 格利益施加之保护力度是相当有力的。依据套士丁尼法学总论的解释，私犯有盗窃、强盗、对人财 产的私犯和对人身与名誉的私犯四种。其中对人身与名誉的私犯，是用语言或文书毁损的名誉，以及用 殴打或其他暴行加害于他人身体的行为。 ( 罗吗) 查士t 尼著，张企泰译：法学总论，商务印书馆1 9 8 9 年版第5 页 ：l m 伞耶政活著作选商务印书馆1 9 6 3 年版，第1 1 6 页。 0 当然对上述结论决不应芎大，毕竟法律对人格利益的保护还相当的弱小。那时的法律基本上基于自 然法的观念才规定了对一定主体和范围的人格利益加以保护，而且大部分是以刑事惩罚的规则出现a 人 格利盏的依附性使个人受宗法、家族、身份关系的种种束缚，人格利益必须依附于一定的身份和地位， 因而个人的人格利益是不独立不完备的。 因之，在不平等和不独立的人格制度下，人格利益只能受到不全面和不平等的保护。所以人格权以 种独立的制度形式未曾出现在古代法上。但是不能因此绝对否定人格权提法的出现，因为有学者考证 古罗马法上的自由权、市民权和家族权总称为“人格权”川。此处的“人格权”并非近代意义上的“人 格权”。不过通过前面的分析，量然古代社会的入格利益仅仅得到部分保护但正是这微小的萌芽日后 成为人类对人格权的认识与实践的基础，忽略这一点，作为整体的人格权思想与制度将会失缺历史根 基，所以这一时期理所当然成为人格权的发端。 三、法律人格的抽象平等与人格权的初现 ( 一) 法律人格的抽象平等 经历了文艺复兴和启蒙时期的思想与哲学潮流的洗礼，资本主义的政治经济条件终于在欧洲火地得 以诞生，伴随人类文明史的这一重大转折，作为“将经济关系直接翻译为法律原则”1 的民法必然以某 种方式回应这历史变迁。“近代民法”p l 的出现正是在此背景中得以孕育而生。家父权的瓦解+ 身份 制的废i 等等一系列有违资本主义理念的制度转变终于荡涤了古代民法的等级身份性，从而观念的彻底 转变最终导致一切人法律人格的形式平等，在我看来这就是法律人格的抽象平等。 如果说法典化是大陆法系的重要标志，那么通过分析1 9 世纪时形成的几部颇具代表性民法典中关于 “人”的规定就是我们探讨上述问题的必由之路。德国学者罗尔夫克尼佩尔说：“法典文本清晰地意 识到种必要性：在关于人类本质的现代哲学沉思中，为了废除旧的等级体系的法律和论证所有人具有 平等的权利能力，一个法律命令是必要的。”这也许是大陆法系法律学者们的共同观念，也为我们对 特定问题的理解铺平了道路。 法国大革命的胜利果实之一人权宣言第一条规定：人们生来并且始终是自由的在权利上 是、r 等的；礼会的差别只可以基于共同的利益，i ，j 这一规定一举击破了社会的等级身份制。它在私法领 域的显著标志就是法国民法典第8 条之规定：所有法国人都享有民事权利。【6 1 而德国民法典第l “】周榕著：罗马法原论，商务印书馆1 9 9 4 年版，第1 0 7 页。 【2 l 马克思思格斯选集第4 卷人民出版社1 9 7 2 年版，第4 8 4 页。 ”l 里野英一先生认为近代民法的概念是指向并不精确的称谓但1 8 0 4 年的法国民法典与l8 1 1 年的奥地利 民法典，乃至t 8 9 6 年的德国民法典在一定意义上部可称作。近代民法4 。参见粱慧矍主编：民商i 去论扶第s 卷，珐律i “版仕1 9 9 7 年版第1 5 3 贞。 4 1 ( 德) 罗尔夫克尼佩尔著，朱岩译：法律与历史论( 德国民法典 的形成与变迁，法律敞社2 0 0 3 午版，第6 0 贞。 ”i t 同) 星野筵著，王阁译：私法中的人载粱慧星主编：民商法论从第8 卷，法律f 版社1 9 9 7 午 版寿! i5 8 瓤。 ”# 浩培等译：务啵伦艮法典，商务印 5 馆1 9 7 9 年版。第2 页。 条则规定：人的权利能力自_ 出生定成之时开始。值得思考的是德国立法者并没有对“权利能力“加以 解释，所以关于权利能力和法律人格之关系就成为后人长时间的思考对象。 奥地利民法典第1 6 条规 定：在法律规定的要件下，每个人皆能够取得权利。筘2 该法典在平等对待本国入和外国人的基础上，最 先提出“一般性权利能力”，故权利能力律平等就成为法律人格平等的另一种表达方式，而且其被视 为近代民法三大原则之基础。事实上，法律人格与权利能力的内涵并非完全重合，人格表示人的法律资 格或法律条件，权利能力则指成为法律关系拥有人的能力，但无论权利能力之大小，人总是人，亦即权 利能力有大小之分，而人格仅存在有无之分。所以较之权利能力，人格具有更高的抽象性。实际上，从 近代社会以来法雄人格更多体现的是“个人本位”，丽权利能力表达豹则为“权利诉求”，“个人”与 “权利”某种程度上是同一问题的两方面，因之习惯上在民法领域我们把人格与权利能力视为一体于特 定历史阶段是合理的。 由是观止，近代民法的特点首要在于承认所有的人具有完全平等的法律地位囡之法律人格具有抽 象性。因而在实际的社会生活中，个人完全被认为是“机械的同一”，诚如田中耕太郎先生的感慨： 法律上的人。并非是指有具体经验的人，与其说其是4 个蕴涵着无限内容，具有某种细微差别的 个性的具体经验的人，不如说其是从社会生活的秩序这张布藏下的一卅、块布而已。”p 1 故而， “由此所 告认的法律人格虽足可由自身意思自由地成为与自己有关的私法关系的立法者，但它却是不考虑知 识、社会及经济方耐的力量之差异的抽象性的人；并且，在其背后的是在理性、意思方面强而智的人 像。”1 4 1 币考虑现实中买方和卖方、出租人承租人、企业和消费者、侵权行为者的差别，正是法律人 格抽象一f 等的具体袁征。 对于这时期( 1 9 世纪前后至2 0 甘t 纪初) 法律人格抽象平等产生社会背景分析，我将在下一章加 以论述。在此我所思考的问题为作为反映法律人格抽象平等的人格权将以何种模式出现在民法中。 【一) 人格权的初现 在近代民法中，总体上人们对财产权的关注远较人格权为甚，但是只要民法自主地意识到法律人 格，离人格权在法律上获得正式确立也就为期不远了。近现代意义上的“人格权”的概念在1 9 世纪初期 肓一些德国学者提出。1 8 7 0 年法国学者莫勒特在其撰写的的一本关于版权和工业产权的著作中曾论及 过人格权理论。然而有意思的是在1 9 世纪对德国私法有着重大影响的萨维尼，虽然深受康德思想影响， 对每个人虽然承认其不受他人的意思支配的独立地支配自己意思领域的权利，但却否认了对自己自身的 实定法上的支配权。他认为对自己的支配权一方面不需要法律的承认，另一方面由许多具体制度加以保 郑冲、贾红梅译：德国民法典，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 页。 【2 ( 日) 星野莫著，王阁译：私法中的人，载粱慧星主编：民商法论丛第8 蔷，法律出版社1 9 9 7 版 蒴1 5 8 艇。 p l ( r ) 星野楚著，乇闯译：私法中的人，载梁慧星主编；甓商法论从第8 卷，法律出版礼1 9 9 7 版 第1 5 2 旺。 d i ( 同) 星野蛙著乇闯译：私法中的人载粱慧星主编：民商法论丛第8 卷法律小版什1 9 9 7 版 旃i5 4 、1 5 51 j ： ； 护。不过另一位受康德影响的萨维尼的弟子普赫塔，承认对自己的权利，其中包括人格权，该观点引 起了广泛的关注。此外一一些非主流观点在1 9 世纪中叶以后由德国学者基尔克、库勒提出，他们认为根据 实定法的法律人格产生出作为所有的每一个投利义务之基础的人格投。对注重法律形式化的大陆法系国 家而言，虽然在人格杈的概念与法律实定上存在分歧，但是由于等级身份的消除，一定的人格利益以及 权利主体的范围都有所扩大同时伴随民法理论的进步人格权的规定已随着时间的推移而终于以一种渐 次独立的形态展示在民法领域。人格权得到了初步展现。 如粜我们以近代民法中的几部最具代表性的民法典为例，可阻清晰地看出近代民法对人格权态度的 系列进化，从中藐们既可因人格权制度的初现而感动。又为这一并不轻松的进程而感叹。考察法国民法 典、德国民法典与瑞士民法典中关于人格权的规定可以认为，始于法国民法典而终于瑞士民法典的人格 权制度简直就是其萌芽到幼苗的成长史。 1 8 0 4 年的法国民法典虽然在其第8 条就明文规定了“一切法国人都享有民事权利，”但与萨维 尼的观点相似，所谓的民事权利并未留给人格权存在的空间，这部民法典“也只是作为法律人格来保护 自由、f 等的人：作为人，却没有提及向他人主张正因为是人才属于人的那些性质和权利( s e s a t t r i b u t e s o ud e sd r o i t s ) 的思想。”故萨瓦第埃的研究表明：当时的立宪议会议院从未想过要就人格权( d r o i td e l a p e r s o r m e ) 提出什么宣言。口1 尽管如此，法典的第1 3 8 2 条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己 的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”1 3 此条并不以“权利的侵害”为要件，而是通过扩 大解释的方式柬达到间接保护某些实质的人格利益，而其中重要的方式就是通过判例来达到此目的，所 保护的权利范围相当广泛，包括生命，身体、名誉、贞操，姓名、肖像、信用和私生活的秘密等。这些 权利凡乎囊括了现今关于人格权制度的所有内容。而且法典的第6 条“个人不得以特割约定违反有关公 共秩序和善良风俗的法律”的规定进一步促使有关人自身之人格利益的保护归于有效。因此，在法国 民法典巾虽未规定人格权，但人格利益已然得到有效保护。 归功于萨维尼的强大影响，德国民法典在1 9 世纪末期即1 8 9 6 年才得以问世。但该法典莆一问世即 被奉为继法国民法典之后的另一伟大杰作，它既传承了德国法的优秀品格又有选择地吸收了当时先进 的私法理论，故有学者评价道：“德国民法典并非2 0 世纪之母两是1 9 世纪之子。”p l 该法典第1 2 条规 定：“有权使用某一姓名的人因他人争夺该姓名的使用权，或者因无权使用同意姓名的人使用此姓 1 1 i 萨维尼对德国制订民法典报否定态度他认为：“( 法国) 太革命并非出自对于任何确然无凿的改善的希望，毋 宁乃基于反对一切的盲目冲动，和对于不确定的来来的极其懵懂的预期，”所以对法国民法典的态度是“半退回 从前的安宁状态肯定有利，并成为约于此时制定的法国民法典的主流倾向。”参见( 德) 萨维尼著许毒润译： 论立法与法学的当代使龠，中国法制出版社2 0 0 2 年版，第4 2 、4 3 页。 2 】( 日) 星野英一著，王阍译，私法中的人，裁粱慧星主编：是商洼论丛* 第8 卷。法镣出版社1 9 9 7 版， 第1 7 6 虹。 h 李浩培等译：拿破伦民法典，耐务印书馆 1 4 1 亭浩培等潭：拿破伦民法典商务印传馆 f 朝( 日) 星野挺一著王闯译：私法中的人 第5 儿， 9 7 9 年版第1 8 9 页。 9 7 9 年版，第1 页。 载粱慧星主编：民商法论从第8 卷，洼律 j 版社1 9 9 7 版 名，以致其利益受到损害的，可以要求消除此侵害。如果有继续受到侵害之虞时，权利人可牲提起停止 侵害之诉”法典的第8 2 3 条之( 1 ) 规定：“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、 所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”由此可见，德国法已对包括姓名 权、生命权、身体权、健康权、自由权等人格权加以保护。在我看来德国法的上述规定显然注意到人格 利益的易受侵害性和普遍性，所以可以认为德国民法以制度形式确认某些人格利益，在理论上把它们抽 象为人格杈是可以接受的，从而与法国民法典相比德国法迈出明显的一步。但是我们也要清醒的看到， 德国法形式上仍未归纳出“人格权”的概念，同时大部分我们称为“人格权”的人格利益的出现是以侵 权赔偿的面目表现的，并且在大多数德国法学家和判例认为第8 2 3 条中的“其他权利”不包括“人格 权”，因之名誉权、隐私权等人格权未能得到一体保护。 及至1 9 0 7 年的瑞士民法典，该法典的起草人欧根胡贝尔( e u g e nh u b e r l 8 4 9 1 9 2 3 ) “是一个坚 定的人格权理论的信奉者所以瑞士民法典第一章自然人的开始部分专门规定了人格权。”【2 1 瑞匕法的首要特色是法典不仅规定个别人格权，更规定了一般人格权。一般人格权的出现使民法对人格 校保护的内容更具开放性。法典规定人格权的共有2 7 个条文规定了权利能力、行为能力、监护、判断 能力、血亲、姻亲、机关和住所以及对人格权、自由及姓名的保护等内容。该法典的第2 8 条规定：“任 何人