（法学理论专业论文）网络环境下的权利冲突研究.pdf

网络环境卜的权利冲突研究网络环境下的权利冲突研究中文摘要权利冲突是法理学研究上的一个重要问题，很多学者从不同的角度对权利冲突的成因和本质加以研究，也提出了关于权利冲突的解决机制。随着信息技术的发展，网络这一虚拟空间逐渐在人们生活占据了重要地位，人们的很多活动都由现实空间转移到了虚拟空间中进行。人们在网络中发生着各种各样的法律关系。而网络环境有着与现实空间相区别的特殊性。这种特殊性也决定着在网络环境下的权利冲突也必然不同于现实的权利冲突。本文通过对网络环境下的权利冲突的研究，旨在揭示网络环境下的权利冲突的成因、表现，进而找出解决途径。本文由三部分组成，其各部分主要内容如下：第一部分权利冲突的一般原理。这一部分主要是总结目前学界对于权利冲突的一般理论的研究。通过对权利冲突的内涵、原因以及本质的阐述为接下来对网络环境下权利冲突的诠释提供一个基本理论的支撑。此部分是整篇文章的理论起点，而本文正是在前人研究权利冲突的理论成果基础上对网络环境下出现的一些新问题加以探讨的。第二部分网络环境下权利冲突的诠释。这一部分对网络环境下的权利冲突从原因、表现等方面进行深入剖析。首先，简单的对网络的特点做以简要分析，并在此基础上得出网络环境下的权利冲突原因。对于网络环境下权利冲突的表现，文章以公权利与私权利的冲突以及私权利之间的冲突两大类基本分类为基础，将网络环境下的权利冲突加以分类举例阐述。并在此基础上，运用经济分析、实证分析和价值分析等研究方法对于网络环境下权利冲突的成因从技术层面、法律层面及权利自身层面加以深入剖析，提出网络环境下的权利冲突是多重因素共同作用的结果，是现代化进程中权利冲突发展的必然结果。第三部分网络环境下权利冲突的解决。这一部分从实践的角度出发，运用经济分析、价值分析的方法力求寻求解决网络环境下权利冲突的原则，并在此原则的基础上提出网络环境下权利冲突的立法、司法以及非法律的解决途径。而且这三方面的途径要相互作用，共同致力于网络环境下权利冲突的解决。关键词：网络环境、权利冲突、解决途径网络环境卜的权利冲突研究r e s e a r c ho nr i g h tc o n f c tb a s e do nn e t w o r ke n v i r o n m e n ta b s t r a c tr i 曲tc o n n i c ti so n eo ft h em o s ti m p o r t a n tp r o b l e m si nj u r i s p l l l d e n c es t u d i e s m a n ys c h o l a r sh a v es t u d i e do ni t sc a u s ea i l dn a t u r ei nd i 日e r e n tw a y ，a n dp r o v i d e dt h em e t h o dt os o l v ei t a sd e v e l o p m e n to fm ei n f o 肌a t i o nt e c l l n 0 1 0 9 y ，m en e t w o r kt h e s ef i c t i t i 0 1 l ss p a c eh a so c c u p i e dt h ei m p o n a ms t a t u si np e o p l e sl i f e 伊a d u a l l y ，al o to fa c t i v i t i e sh a v e b e e nt r a n s f e n e dt ot h ef i c t i t i o u ss p a c e 舶mm er e “i s “cs p a c e v a r i o u sl e g a lr e l a t i o n sh a p p e ni nm en e 觚o r kt op e o p l e a n dt h en e t w o r ke i l v i r o n i l l e n th a sp a n i c u l 撕t yd i s t i n 鲥s h e dw i mt h er e a l 确cs p a c e t h i sk i n d o fp a n i c u l 撕t yi sd e t e m i n i n gt h er i g h tc o n f l i c tu n d e rm ee n v i r o n m e n to fn e t w o r km u s tb ed i 日e r e n t矗o mt h er e a l i s t i cd g h tc o n n i c tt o o 1 1 1 i sm e s i sa i m sa ta r u l o u n c i n gm ec h a r a c t e r i s t i co ft h e 打曲tc o n f l i c tu n d e rt h en e t 、) l ，o r ke n v i r o n m e n tt h r o u 曲t h es t u d yo nr i 曲tc o n n i c tu n d e rt h en e t w o r ke n v i r o 姗e n t ，a i l a l y z ei t sc a u s e ，a n dm e nf i n do u tm em e c h a n i s mo fs o l v i n g t h i sm e s i sm a d eu po ft 1 1 r e ep a r t s ，e a c hp a no fm a i nc o n t e n t sa l sf o l l o w s ：p a i to n e ：g e n e r a lp m c i p l eo ft h ed 曲tc o n n i c t 1 1 1 i sp 硪i sm a i n l yt os 啪m a d z em eo d u c a t i o n a lc i r c l e sr e s e a r c ho fg e n e r a lt h e o r yo fr i 曲tc o n f l i c t s t h ee x p o s i t i o no ft h ei n t 肌s i o n ，r e a s o na n de s s e n c eo fr i 曲tc o n n i c t sp r o v i d eb a s i cs u p p o r tf o rt h ee x p l a l l a t o 巧n o t eo ft h er i 曲tc o n n i c tu n d e rt h en e t w o r ke i l v i r o n n l e n t t 量l i si sat h e o r ys t a n i n gp o i n to ft h ew h o l ea r t i c l e ，a 1 1 dt l l i st h e s i se x a c t l yp r o d d e di n t os o m en e wp r o b l 锄s 印p e 撕n gi nm et h e o r ) ra c l l i e v 锄e n tf o u n d a t i o n p a i tt 、o ：t 量l ee x p l a i l a t o r yn o t eo fm ed 曲tc o n n i c tu n d e rt h en e t w o r ke n v i r o n m e n t 1 1 1 i sp 硪d i s s e c t st h cr i 曲tc o n f l i c tu 耐e rm en e 觚o r ke n v i r o n m e n t 矗o mc h a r a c t 嘶s t i c ，d i s p i a y i n g 柚d 溉l s o na n do t h e rr e s p e c t s a tf i r s t ，i tm a l ( e sb r i e fa i l a l y s i st ot h ec h a r a c t 毹s t i c so ft h en e 晰o r k ，a i l do b t a i n sm er i g h tc o n n i c tr e a s o nu n d e rm en e t w o r ke n v i r o m e n to n l i sb a s i s o nt h eb e h a v i o ro ft h er i 曲tc o n n i c tu n d e rt h en e t w o r ke 1 1 v i r o m n e n t ，m ea r t i c l ei sb a s i c a l l yc l a s s i f i e df o rt h ef o u n d a t i o nw i t ht 、) i ，ob 远c 1 a s s e so fc o n f l i c ta n l o n gt h ec o n f l i c to ft h ec o m m o n g h ta n dp v a t er i 曲ta n dc o n f l i c t sb e t w e e np r i v a t er i 醣t s a n do nm i sb a s i s ，u s ee c o n o m i ca n a l y s i s ，r e a le x a m p l ea n a l y s i sa n dv a l u ea n a l y s i sm e t h o d sd or e s e a r c h e so nt h ec a u s eo fm ed g h tc o n n i c tu n d e rn e t w o r ke n v i r o 脚：i l e n tf r o mt e c h n o l o 西c a la s p e c t ，l e g a la s p e c ta n do n e so w na s p e c to fr i 曲t t l l l e 一曲tc o n f l i c tu n d e rm en e t w o r ke n v i r o n m e n ti st h er e s u l tt h a tt h em u l t i p l ef a c t o ra c t so nt o g e t h e r ；i ti st h ei n e v i t a b l eo u t c o m eo fc o n n i c td e v e l o p m e n to ft h er i g h ti nt h em o d e m i z a t i o nd r i v e p 硪缸e e ：t h es e t t l e i l l e n to ft h er i 曲tc o n n i c tu n d e rm en e t w o r ke 1 1 v i r o n m e l l t n i sp a r tp r o c e e d 舶mt 1 1 ea n 哲eo fp f a c t i c i n gi na d m i n j s t r a t i o no f 陋i c e ，u s i n ge c o n o m l ca n a i y s l s ，v a l u ea i l a l y z em e t h o d si no r d e rt os e e kt h ew a yt os o l v et h er i mc o n t l l c tu n d e rn e t w o r ke 1 1 v i m 彻 1 e n t ，a l l dp u tf b n a r dt h en e t w o r ke n v i r o 衄1 e n tl e 百s l a t i o n ，a d m i n i s t r a t i o no f j u s t i c ea 1 1 dn o n l e g a ls e t t l e i i l e n tr o u t eo fm a k i n gm ef j 曲tc o n n i c to nt h eb a s i so ft b j s 研n c i p l e t h er o u t e s0 ft h e s et 1 1 r e er e s p e c t sm u s tb ei n t e i a c ta n dd e v o t et om a k i n gt h es 鳅l e m e n to f 订g h tc o n n i c tu n d e rt h en e 觚o r ke n v i l o n m e n tk e y 帕r d s ：n e t w o r ke 1 1 v i r o l l i i l e n t ，d 曲tc o n f l i c t ，r o u t eo fs o l v i n gi i i学位论文独创性声明本人所呈交的学位论文是在导师的指导下取得的研究成果。据我所知，除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含其他个人已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中作了明确说明并表示了谢意。作者签名：学位论文使用授权声明本人授权沈阳师范大学研究生处，将本人硕士学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索；有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版，允许论文被查阅和借阅；有权可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。保密的学位论文在解密后适用本规定。作者签名：j 墟日期塑星堑垒旦网络环境卜- 的权利冲突研究引言德沃金曾经说过：“如果政府不认真对待权利，那么它就不能够认真对待法律。”可以说，如果不认真理解和运用权利，就不能真正理解和运用法律。而在理解和运用权利的过程中，我们遇到的首要的、也是最大的困难便是权利冲突。在现代社会，网络世界已经成为人们生活中不可或缺的重要领域，大到国际问的电子商务往来，小到记录生活点滴中的个人博客( b l o g ) ，都发生在这样一个虚拟的空间中。近年来，各种网络侵权案件频繁出现。而在司法实践中，处理此类案件常常很难简单判定侵权，因为很多侵权纠纷在实质上是一种权利冲突目前，学界对于权利冲突的探讨很多，学者们从权利冲突的成因到解决机制，都做出了很多卓有见地的论述。形成了有关权利冲突的理论框架。这些研究对于我们深入理解权利冲突以及在实践中解决权利冲突问题，都具有重大意义。尽管学界对于权利冲突问题己经有了很多探讨，但是在网络这一特殊环境下，权利冲突出现了很多新情况、新问题，与其相关的案例比比皆是，如：案例1 ：美国著名的“t y c o m ”案中，原告用自己三岁孩子名字的缩写“t y ”注册域名“t y c o m ”并创建了网站，用于从事与网络相关的计算机咨询服务。被告为制造和销售绒毛玩具的厂商，其注册商标为“t y ”及图形。被告在注册“t y c o m 域名时，发现该域名已经被原告注册，于是要求原告将该域名转让给他。在遭到原告拒绝之后，被告就以原告的域名侵犯其商标专用权为由，向域名管理机构提出将该域名挂起来，不允许其使用的请求。原告为维护自己合法的利益，向法院提起了确认之诉，主张自己并没有构成对被告商标权的侵犯。案例2 ：由中国电影集团公司与北京二十一世纪盛凯影视文化交流有限公司共同投资、陈凯歌导演的电影无极，历时三年，耗资3 0 0 0 万美元，延揽了大陆、香港、日、韩等地明星大腕，无疑是当时最为国人所关注的一部大片。无极甫一上映，票房表现果然不俗。但公众对无极的评价可谓是毁誉参半。尤其令陈导恼怒的是，胡戈竟在互联网上发布了一部搞笑视频短片一个馒头引发的血案( 以下简称馒头) ，成为对无极负面评价的一个典型代表。馒头以新闻纪录片的报道方式讲述了一起环环相扣的杀人案的侦破过程，无疑是对无极剧情的另类解读，其无厚头的稗度，令观者无不喷饭叫绝，亦令陈凯歌颜丽无光，以至怒斥胡戈：“我觉得人不能无耻到这样的地步”。而这其中也包含着这f 1 【美】德沃金：认真对待权利，信春鹰、吴玉章泽，中国大百科全1 1 5 版社，1 9 9 8 年版，第2 7 0 页。l网络环境卜的权利冲突研究样一对权利冲突网络自由表达权与著作权、名誉权的冲突。网络虽然是一种虚拟空间，但是在这个空问的背后却有着无数个实实在在的主体存在，主体之间依靠网络建立起来各种各样的联系。在法律视野下，这些联系便可以在法律的调整下形成主体之间的各种权利义务关系，即法律关系。作为法律关系的主体，每个人都有各自的权利，权利都又是有界限的，而由于网络的特殊性模糊了权利的边界，于是在这些权利之间也势必会存在冲突。权利冲突本来已经是法学界难以解决的一个难题，加之网络的特殊性，使这一问题成为了一个难上加难的理论问题。本文通过对网络环境下的权利冲突的研究，旨在揭示网络环境下的权利冲突的成因、表现形式，并设法找到有效的解决途径。2网络环境卜| 的权利冲突研究第一章权利冲突的一般原理网络环境下的权利冲突是权利冲突的一个特例，它既具有权利冲突的共性，也具有自己的特性。而从一般到特殊的演绎推理方式，是法理学研究的重要方法。因此，若要深入研究网络环境下的权利冲突，就必须从权利冲突的一般原理入手。一、权利冲突的界定( 一) 权利冲突界定的现有研究成果及评价权利冲突的界定是认识和解决权利冲突的首要问题。关于权利冲突，不同学者做出了各自不同的界定。苏力教授认为，“提到权利冲突，我更愿意称之权利的相互性美国法律经济学家、诺贝尔经济学奖获得者科斯的一个重要发现。驼1 刘作翔教授则用“权利冲突的界限”来表述权利冲突的定义，认为，“权利冲突应该是指合法性、正当性权利之间所发生的冲突。”1 另外还有学者指出“权利冲突，我愿意称之为权利竞合”1 。由此可见，我国法学界在何谓权利冲突这一问题上分歧是明显的。归纳起来，大致有如下几种观点：第一种观点就是苏力教授根据美国法经济学家科斯的权利相互性理论，认为所谓的权利冲突就是权利的相互性，指出“只要保护种权利时，实际上必然侵犯另一种权利。”h 1 关于权利的相互性苏力教授在文中作了进一步的解释：提到权利冲突，我更愿意称之为权利的相互性一美国法律经济学家、诺贝尔经济学家获得者科斯的一个发现。科斯在分析“公害( n u i s a n c e ) 及诸如此类的侵权案件时指出，传统的做法是要求公害施放者对其引起的公害给予赔偿：这种似乎是毫无疑问的做法实际上”掩盖了不得不做出的选择的实质，人们一般就该问题视为甲给乙造成损害，因而所要决定的是：如何制止甲? 但这是错误的。我们正在分析的问题具有相互性，即避免对乙的损害就会使甲遭受损害，必须决定的真正问题是：是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲? 无论法院最终决定如何，只要它保护一种权利的时候，就侵犯了另一种权利，这就是权利的相互性。曹亦萍在论述网络引发的权利冲突时也对权利冲突是权利相互性进行了描述，认为网络社会的隐私权和知情权是具有相对性的：你要保护知情权，就必须否定隐私权，实际侵犯了隐私权。无论最终如何决定，只要它保护了一种权利，1 2 】苏力：法治及其本十资源，中国政法人学出版社，1 9 9 6 年版，第1 8 l 页。f 3 】刘作翔：权利冲突的几个理论问题，中国法学，2 0 0 2 年第2 期。f 4 】关今华：论言论自由与人身权的权利冲突、制约和均衡一兼与 案、邱氏鼠药案和言论自由作者苏力先生商榷，太经济法律研究，1 9 9 7 年第4 期。1 5 】苏力： 案、邱氏鼠药案和言论自由，法学研究，1 9 9 6 年第3 期。3网络环境+ f 的权利冲突研究实际上必然就侵犯另一种权利。这种观点，从一定程度上说，认识到了权利冲突本质的方面，对本文有重要的启示意义。然而将权利冲突解释为权利的相互性，与其说是对权利冲突的定义，还不如说是对权利冲突原因的分析。第二种观点将权利冲突看作是法定权利和道德权利之间的冲突。盯3 限于法律自身的特点，法律中规定的权利( 法定权利) 和现实社会的权利要求( 道德权利)之间总是存在着差距，这种差距就导致了法定权利和道德权利的冲突，因为道德权利总要使自己上升为法定权利。这种理论观点所要解决的是法律怎样尽可能的适应社会现实的需要，将社会的权利要求上升为法律上的权利的问题，因此与本文所要论述的权利冲突是有本质区别的，可以说是用同一个词语表达了不同的涵义。本文是从法律内部的视角来看待权利冲突问题的，并不涉及道德权利和法定权利问题，所以囿于本文所采取的立场，此涵义不为本文所采。当然这种观点无疑也有巨大的理论和现实价值，特别是在我们国家目前法律制度并不完善，还有很多道德权利有待于上升为法定权利的情况之下，尤其显得难能可贵。第三种观点是刘作翔教授提出的，认为权利冲突应该是指合法性、正当性权利之间所发生的冲突。通常来讲，权利冲突发生于、存在于两个或两个以上合法权利主体之间。它们可能发生于个体与个体之间，个体与团体、个体与国家之间，也可能发生于团体与团体、团体与国家、国家与国家之间。但实践中，人们往往更多注意到的是个体之间的权利冲突现象。什么又是合法性、正当性权利? 首先它是指法定权利，这是确定无疑的。两个法定权利之间发生冲突，是典型的权利冲突现象。从发生学和现象学的角度来看，权利冲突既包括法定的权利冲突，也包括推定权利、道德权利等的冲突。但如果进入到现实的法律领域，尤其是进入到诉讼领域时，有法律意义的是法定的权利冲突。推定权利、道德权利虽也是引发权利冲突的一个很重要的因素，但它在法律上不具有实质性意义。1 这一界定能够明确的指出了权利冲突的范围，将其限制于合法权利、正当权利问的冲突，这样的界定便于从法律领域内部重点着手展开研究。但是，从语言学的角度讲，这样一种概念界定方式又略显简单，不够丰满。第四种观点把权利冲突看作是合法权利之运用和非法权利之运用之间的冲突，因此将侵权行为看作是权利冲突的表现。阳3 法律虽然确定了主体的权利，但在行使权利的过程中总会受到非法行为的干扰，这主要表现为侵权。此观点将权利冲突扩大到了权利和无权f 非法行使权利) 之问的冲突。非法权利之运用，从1 6 】曹亦萍：网络引发权利冲突，计算机世界，1 9 9 8 年第1 8 期。【7 】林撼：权利的法哲学，山尔人民出版社，1 9 9 9 年舨，第3 4 8 3 5 2 页。吲刘作翔：权利冲突的儿个理论问题，中国法学，2 0 0 2 年第2 期。【9 l 苏力：法治及其本十资源，中国政法入学出版社，1 9 9 6 年版，第1 7 8 一1 8 2 页。4网络环境卜的权利冲突研究根本上说是一种无权，是一种侵害行为，实际上其与合法权利的冲突是一种纠纷，可以通过司法途径，根据法律上的规定解决合法和非法之间的界限还是非常明确的，所以严格说来，这并不是权利冲突。这种观点显然混淆了权利和无权之间的界限，因此亦不可取。( 二) 本文对权利冲突的界定综合以上众家观点，本文认为权利冲突就是指两个或者两个以上合法的、正当的权利之问，因法律未对它们之间的关系做出明确地界定所导致的权利边界模糊，进而引起彼此间此消彼长的矛盾冲突的客观事实。从权利冲突的定义中，我们可以看出权利冲突有如下几个特征：第一，权利冲突中的权利必是两个或者两个以上，这是产生权利冲突的一个形式上的前提。单个权利不存在冲突问题，只有两个或者两个以上的权利才可能产生冲突。第二，权利冲突中的权利指的是法律上的权利，不是双方均是应然权利、习惯权利或现实的权利，也不是一方是法律上的权利，另一方是应然权利、习惯权利或现实的权利。因为应然权利和习惯权利没有纳入到法律体系之内，只是一种权利要求，而不是法律上的权利。现实权利是法律权利在现实中的实现，是一种完成状态的权利，也不具有实在法上的意义。第三，权利冲突的权利均有自己法律上的根据，均是正当的。既然法律都规定了它们的存在，单纯从法律的逻辑演绎讲，它们均应得到支持，而不应单纯地支持其中任何一方。从法律上讲，它们都是合法的。第四，在权利冲突中，相互冲突着的权利只能实现其中的一个，或者实现各自的一部分，不可能完全实现。如果在冲突中，两个都能实现也就无所谓权利冲突了。因此在解决权利冲突的时候，总会扬此抑彼，支持其中的一个或者各自的一部分。其结果是在双方的关系中，一方权利的丧失，或者各自丧失一部分。第五，权利冲突之所以可能，是因为法律对冲突着的权利边界界定的不明确，存在着模糊性。因为假如法律已经明确地将冲突着的权利的边界进行了清楚的界定，这两个权利的冲突就不可能产生，并且权利的冲突也必将随着法律对冲突着的权利的边界的重新界定而消失。第六，权利冲突，不仅仅是人的思维从法律出发做出的逻辑上的假定，是纯粹思维中的存在，而目这种思维中存存的权利冲突，必然转化为现实的权利冲突。因为，假如权利冲突仅存在于思维中，只是逻辑上的假设，那么现实的权利冲突也就不会发生。思维的这种假设有着现实的基础。n 们l m l 王克金：权利冲突论一个法律实证主义的分析，法制与社会发展，2 0 0 4 年第2 期。5网络环境卜的权利冲突研究二、权利冲突的原因( 一) 社会原因1 社会资源有限性根据经济学的观点，每个市场交易中的主体都是理性的经济人，都具有寻求自身利益最大化的机会主义行为动机。而社会资源是有限的，本身处于稀缺状态。需求的无限与资源的有限之间的矛盾导致在资源的分配和竞争中必定存在激烈的冲突。权利是法律保护的一种利益，权利也是一种行为自由，意味着你有权做什么，而相应的他人能或不能做什么。权利是有限的，权利也是一种稀缺资源。人类的生存和发展需要用不断的交换和合作来增进资源的使用效率。因此，从权利的实现来看，也需要合作和交换。但作为有限理性在权利与权利相冲突的时候，可能会各不相让，达不成合作亦或认为交换的利益于己而言并不合算，这必然会导致权利的冲突。2 社会道德的多元化哪里有社会生活，哪里就必定有道德的存在。在每个共同体中，都存在着其成员有义务加以培养和实践的各种美德，存在着他们有义务据以行事的各种原则，存在着他们有义务遵守的各项规则。从这个意义上讲，道德是普遍的。但是，在每个地方都存在道德的同时，并不是每个地方都存在同样的道德。道德的形成与发展是一个长期而漫长的历史过程，该过程必然受政治经济制度、民族信仰、地理特征、文化传统等各种因素的影响与渗透。每一种道德观念因自身的历史久而弥坚，必然有其不同于其他道德观念的独特性和个性，从而形成道德信仰差异多元的状况。道德的多元化使评价人们行为的标准不一致。因此，权利在权利主体行使时，会因道德的多元化而迷茫困惑。如何解决这一问题是解决权利冲突的关键问题。( 二) 法律原因1 法律的保守性通过对法的发展历程的考察，我们不难发现，由于习惯法与习俗在法律与社会实际生活中的强大力量，使即使是最激进、最革命的法律也不得不在传统的力量面前屈服，最终使法律的发展无一例外的都带上了保守性的烙印。法的保守性，具体而言应包括以下三点：第一，法律并不轻易破坏自发形成的秩序，甚至可以认可自发秩序，将其纳入法律之中，构成法律的组成部分。第二，重视法律实践中的经验，而不是理论的预先设计，对理性的力能报怀疑的态度，不轻易否定过去，不轻易设计未来，将法律本身看成人类不断积累的6网络环境卜的权利冲突研究生活经验的表达和总结。第三，赞同法律的渐进改革，从现实出发，对不合理的部分要逐步改革，以求实效，要防止激进变革带来的社会动荡和法制的破坏。2 法律的滞后性一国国内法律、行政法规、部门规章、地方性法规和单行条例等构成一个复杂的法律体系，由于法律自身的特点、立法技术滞后或缺乏立法编纂，法律体系内部极容易产生规则冲突，如著作权法规定摄影者对其摄影作品中的底片拥有著作权，而消费者权益保护法则规定作为摄影者的经营者扣留胶片底片属于附加不合理交易条件的经营行为，由此产生的规则冲突直接导致了权利冲突。法是对统治阶级的根本利益和有利于统治阶级的社会秩序的肯定。统治阶级如果不是为自己的特殊利益是不会轻易容许废除和改变法律的。法律作为肯定现存利益关系的工具，当变更某些利益关系时，往往遭到现存利益者的反对。这些都构成了法律发展的阻力。同时，作为一种设定人们权利的制度，法律也必须具有稳定性。这是树立法律权威的必然要求。如果法律朝令夕改，极度缺乏稳定性，人们将无所适从，也就无法预见到自己的行为后果，法律的预测作用和指引作用也会丧失殆尽。然而，法律所调整的社会生活中的各种利益关系却是不断发展的，而且社会关系的发展往往比法律的变化快，立法者对此是极难作出敏锐反应的。这样便产生了法律的稳定性和社会发展的矛盾。我们把它称作法律的滞后性。法律的滞后性产生的原因还可以追溯到立法的局限性上。如立法者认识的局限性，由于受阶级倾向和阶级情感的影响，立法者在立法时常排斥形式上不符合本阶级意志的东西。或者立法技术滞后、缺乏立法编纂等，这些都极易造成权利之间的冲突。3 法律的不确定性总体来说，法律的不确定性主要归因于以下：第一，法律概念的不确定性词语是法律表达的载体，法律必须通过词语来向社会公众表示其含义。词语本身有普通含义和专门含义，几乎每个人用来对生活和周围世界的各种特征进行分类的普通用语，都会存在边际模糊的情况。语言是极为丰富的，特别是汉语言，一个词语随着人类社会发展的过程被赋予不同的含义，即使同一时代的词语甚至有高达十几个语义。法律规范本身的目的，在于确定行为的模式从而达到法的指引作用，而语言的不确定使法律概念具有了不确定性，造成了法律词语的语义不清。第二，法律规则的不确定性法律规则是由法律概念构成，法律概念的不确定性导致法律规则的不确定7网络环境下的权利冲突研究性。同时，法律规则的不确定性还受到法律原则的影响。法律原则无任何确定的、具体的事实状念，没有规定具体的权利义务，更没有规定确定的法律后果。法官在适用法律原则时享有的是广泛的自由裁量权，法律原则在适用过程当中有很强的张力，因此，一般情况下，只有法律没有规定的情况下，才有适用的余地，但它对个案来讲，却具有很强的不确定性，法律原则在适用中是可能相互冲突的。法官必须在分析具体案件的情况下，选择某一项原则。如：王海案件中，不同的法院基于不同的价值考虑而作出不同的选择。判决王海败诉的法院认为打假不是公民个人的职责，而是国家的职责，知假而买假不受消费者权益保护法第四十九条的保护：而支持王海的法官则认为在我国市场经济的建设中，假货太多，同时政府打假投入的人力、物力是有限的，应鼓励公民自发地进行打假。因此，在规则不确定时，法律适用主体的价值选择是导致法的适用的不确定性因素之一。第三，法律事实的不确定性法官在案件事实的审理上，涉及对证据的采信，法官对证据的采信必须受证据规则的约束。证据具有不确定性。案件是千差万别，纷繁复杂的，而作为表现案件事实的证据更为复杂，因为所有的证据不都表现事实的真相，有的表现假象。在对证据的认识过程中，受认识能力的限制、科学技术的限制和认识主体意识的限制。同时，在具体的个案当中法官自由裁量权的行使，及法官能否j 下当、合理的利用其权利，涉及法官主体的价值判断，即社会的价值取向、资历阅历、审判的经验及其他因素都有可能给法官的价值判断带来不确定性。权利来源于法律，其界限依靠与法律的规定有没有和能不能给权利划定界限。因此法的不确定性就会使权利缺乏确定的边界成为可能。由此我们发现权利是交叉、重叠的，在两个权利之间无法找到一个互不侵犯的界限。当权利缺乏明确的界限时，人们行使权利就失去确定的指引，行使权利时由于时间、空间条件的限度不确定加上人类认识的有限性难以尽知权利的限制条件，因此产生权利冲突便不可避免。( 三) 权利自身的原因1 权利的涉他性权利是法律卜的币当珲南，持有这个珲南，相应的行为、利益、丰张和期待在法律上就会被认为是正当的并得到支持。对于权利人而言，权利意味着他在法律上有一项j 下当的理由去做某事或不去做某事，在这个理由没有被推翻或取消之前，有某种权利就是有某种自由，权利人可以在一定范围内按自己的自由意志行网络环境卜的权利冲突研究事，并可以借助于法律的力量防止和排除他人的干涉。1从中我们可以看出权利的几个属性：第一，权利是一种资格，一个人只要被赋予某种资格，具有权利的主体的身份，就能够向别人提出作为或不作为的主张，就有法律能力或权利不受他人干涉地从事某种活动。第二，权利是一种主张。即以某种正当的，合理的理由要求或吁请承认主张者对某物的占有，或要求返还某物，或要求承认事实( 行为) 的法律效果。第三，权利是一种自由，即受到法律保护的自由。但是权利仅仅依靠自己仍然无法实现自己，必须有他者的协助，也就是说权利是涉他性的。可以借用马克思对权利关系的经典论述加以说明，即是指权利义务是对立统一的，权利和义务是相互对应的，相互依存，相互转化的。每一项权利必然伴随者一个或几个保证其实现的义务，而不管这个义务是权利人自身的还是他人的。权利以义务的存在为存在条件，义务以权利的存在为存在条件，缺少任何一方，它便不存在。从这种观点推开去就是权利总是关涉到义务的，权利的实现要有相应的义务的协助，否则权利就无法实现自己。既然权利在实现自己的过程中不是自足的而是涉他的，那么这种涉他性的深刻根源是什么昵? 因为人总是生活在一定的社会关系中，社会性是人的本质属性。人之所以成其为人就是因为人具有这种社会性，人与人之间是相互依存的。而权利总是人的权利，权利存在于人和人的关系中，并在人与人的关系中才能获得自己的价值和意义，当人们的关系不存在时，权利也就没有了自己存在的根基。因此，权利是一个表征人与人之间的关系的范畴，而基于人的这种生存关系，人的相互依存性在权利上就表现为权利的涉他性。2 权利的排他性排他性也是权利的一个重要属性，是作为权利冲突原因的诸权利属性的重要部分。权利的排他性是指权利在实现自己的过程中，为了实现自己总要排除外在的阻碍这样一种性质。权利的排他性包括两个方面，一方面是要排除其他与自己指向同一对象而性质上对立的权利的实现，这是权利的排他性的主要含义。权利总是要排除这种与自己在性质上相对立的存在于同一个客体上的权利的实现。如果不这样，那么自己就不能实现自己。这样就会产生权利的冲突。如言论自由权和隐私权，当两者指向同一个客体时，它们就不能很好地去实现自己，另外，假如两个所有权成立于同一个物卜f 扣于两个所有权之间是相瓦排斥的，它们就不能实现自己。另一方面，权利的排他性是指排除他人违反其对自己的义务( 或者因行使权 】郑成良：现代法理学，吉林大学出版社，1 9 9 9 年版，第9 卜9 2 页。9网络环境下的权利冲突研究利超越范围而违反其对自己的义务) 而侵犯权利主体的权利，即排除妨害。权利排他性的这方面产生出他人违反义务( 或行使自己的权利超越范围而违反义务)时的请求权。凭此请求权可以要求对方履行义务，或在对方不履行义务时向司法机关请求给予保护。权利的排他性的这一方面对权利来说也是十分必要的，是权利排他性的应有含义。因为假如权利无此属性，则在他人侵犯自己的权利时，就不能有效地维护自己的权利，从而也就无法使自己的权利真正有效地完全实现。3 权利边界的模糊性权利边界的模糊性也许最能说明权利冲突产生的原因。经验式的把握世界的方式是人类理论思维获得知识的唯一方式。既然我们是通过我们的经验来把握世界，世界通过我们的经验向我们显现，那么就产生了一个问题，即我们通过经验把握世界，世界通过我们的经验向我们显现，这种把握和显现是一种什么样的把握，什么样的显现。因为我们总是对己经对我们有所显现者才能有经验，而因我们的实践不可能完全触及到整个世界：从而，我们对世界的把握就总是有限的，世界向我们的显现也是不完全的。因此当人类对关于世界的经验进行归纳时就总是不完全归纳，得出的关于世界的知识的真理性就是非常有限的。这样我们可以非常容易地看出，法律世界和权利在通过我们的实践对我们显现，并被我们把握为经验时，总是不完全的、有限的。因此当立法者将权利归纳为法律上的权利时，对权利的把握总是不完全的，也就不可能精确地确定权利的范围、权利的边界，所以权利的边界总是模糊的。权利的边界之所以是模糊的，还有个重要的因素，就是法律本身必须是概括的、抽象的，而且要有相对的稳定性，这一问题已经在前面做过论述，在此不再赘述。三、权利冲突的本质( 一) 利益的冲突利益冲突是权利与法律的产生之源。利益来源于对资源的控制，利益的大小取决于对资源控制的多少。然而，社会并不是均衡化的，社会中的现有资源总是处于相对匮乏的状态。美国社会学冲突理论代表科林斯指出：“人是社会的但具有冲突倾向的动物”。他提醒我们，每个人基本上都在追逐其自身的利益，利益争夺的情况内在地是对立的。“这里有三条线索：人生活在自己建立的主观世界中：别人手中牵了许多条线控制了一个人的主观经验：为了控制频繁的冲突，生活基本上是为地位而展开的斗争，这些地位决定了没有人可以对他周围他人的势力毫不在意。如果我们假设每个人都在利用所能得到的资源，以使他人为他得到特定环境中的最好可能的局面效力，那么我们就获得了一个能理解大量的分层情况1 0网络环境卜- 的权利冲突研究的指导原则。”对资源控制的不同导致了利益差别，利益差别构成了利益冲突的基本原因。因此，社会不同集团、不同阶层具有不同的利益，它们之间的冲突，说穿了就是利益冲突。诉讼的前提，乃是存在着利益要求相对立的各方。所谓利益冲突，就是利益主体根本利益差别和利益矛盾而产生的利益纠纷和利益争夺。“冲突并不完全是破坏性的，它也是具有建设性的社会功能。”正因为有社会利益冲突，社会存在与社会变迁才有其可能。法官对相互冲突的利益加以权衡，必须确定立法者通过某条特定的法律规则所旨在保护的利益。n 列权利的核心是利益，利益附着在不同的主体上形成了不同的权利类型。主体的权利从主体的角度讲是绝对的，但从社会角度讲又是相对的，利益是基于资源的稀缺而生成和存续的，利益的含义本身就蕴含着冲突的可能性，人在实现自身利益的过程中不仅存在着与利益对象之间的矛盾，而且存在着不同利益形式之间的矛盾，而这两种矛盾集中通过与其他利益主体之间的矛盾得以显现。如此看来，权利冲突就是不同的利益主体在争取利益实现的过程中所产生的冲突。( 二) 价值的冲突权利不是一种纯客观的东西，也不是种纯主观的东西，而是一种主客观相结合的产物。其中，客观表现为利益需求，主观表现为价值需求。在哲学上，价值是一个关系概念，描述的是主体人与客观外界物之间的关系。正如马克思所指出的：“价值这个普遍的概念是从人民对待满足它们需要的外界关系中产生的。”【l 羽因此，价值作为一种“关系质或“关系态”，其特殊的固定性在于“物为人而存在”和“事物同人所需要它的那一点”( 列宁语) 相联系，即客体为主体所用，同主体的结构、需要、能力、生存和发展相一致、相符合和相接近。从人类的社会实践角度来看，在主体和客体的关系中，凡是对主体人有用、能满足人的某种需要，有助于实现人的目标的客体，就是有用的。权利冲突背后实际上隐含着价值的差异。权利主观上表现为价值，人们价值取向的多样性有其鲜明的特点：一是内容上的多重性。人们趋向于把理想与现实、风险与索取、理想主义与功利主义等结合起来，既讲精神追求，也重功利实惠；既讲奉献社会，也重获得回报。二是范围上的广泛性。价值取向的多样性不仅表现在人们的经济生活、文化生活等领域，而且还必须表现在人们的政治生活、法律生活等领域。因此，人们在追求自己的权利时，存在着认识上的差异性、对立性，权利冲突也就表现为价值冲突。1 1 2 1 【美】博登海默：法理学：法律哲学与法律方法，邓止来泽，中国政法人学i 出版社，1 9 9 9年版，第1 4 4 页。m 】马克思恩格斯选集第1 9 卷，人民出版社，1 9 7 2 年版，第4 0 6 页。1 1网络环境下的权利冲突研究第二章网络环境下权利冲突的诠释一、网络空间的特点网络，即国际计算机互联网，又称因特网( i n t e r n e t ) ，是目前世界上影响最大的国际性计算机网络。它以t c p i p 网络协议将各种不同类型、不同规模、位于不同地理位置的物理网络连接成一个整体，也是一个国际性的通信网络集合体，融合了现代通信技术和现代计算机技术，集各部门、各领域的各种信息资源于一体，从而构成网上用户共享的信息资源网。从2 0 世纪9 0 年代网络向商业化方向发展开始，短短十几年的时间网络已经渗透到社会各个领域。网民人数也随之激增。仅以我国为例，“2 0 0 7 年中国网络文化建设大事 评选活动公布的数据显示，截至2 0 0 7 年1 2 月，中国内地网民数达到2 1 亿，宽带接入网民数达到1 6 3 亿，以手机为终端的无线接入网民数达到5 0 4 0 万。网络对人们生活的影响也同趋广泛，而网络空间也随之形成。网络空间( c y b e r s p a c e ) 一词，又译为赛博空间，最早是由加拿大科幻小说家w i1 1i 鲫g i b s o n 于1 9 8 4 年所创造，本意是一种能与人的神经系统想连接的计算机信息系统所产生的虚拟空间。十多年来，计算机网络技术的迅猛发展，网络空间逐渐变成现实。网络空间就是用“b i t 叫1 ”数字方式去代码事物以及事物之间的关系，从而形成一个独立于现实世界又具有客观实在性的数字化社会空间。与物理空间相比，网络空问具有自己的特征。( 1 ) 无国界性和即时性网络的本质是无国界的。互联网最大的优势就是能超越时空的限制，从而有效地打破国家和地区之间的各种有形和无形的壁垒。现在，网络已经把全球1 0 0多个国家的计算机用户紧密地联系在了一起。而因特网之所以能够做到这一点，完全依赖于其数字化与网络化技术。凭借数字化技术，互联网拓展了信息存储和传播的空间，从而集文字、图片、视频等于一体，成为真正意义上的超媒体。而网络传输的速度和地理无关，无论实际时空远近，一方发送信息与另一方接收信息几乎是同时的。网络与每个网民的距离、网民与网民之间的距离都是相等的。网络化所形成的信息高速公路，打破了传统的时空限制，几乎将距离和时间缩小到零。网络空间的无国界性和即时性特征是产生大量法律问题的根源。( 2 ) 虚拟表象下的真实性与物理空间相比，网络空间具有明显的虚拟性。在物理空间中，事物是以原子方式存在的，而网络空间中却表现为比特方式。网络空间的事物归根结底是数据的表象，数据的外在形式表现为文字、数字、声音、图形、图像等，构成了网络1 2网络环境j 卜的权利冲突研究空间中幻化的万事万物。在网络社区中，参与者的身份是虚拟的，即身份的电子文本化，主体通过其书写的电子文本确立其网际身份。但网络空间的虚拟性并不意味着虚幻和容易破灭。网络空间虽然不存在有形的物质实体和有生命的个人，但由于它同样是人类活动的产物，因此网络空间中的构成要素又都是真实的，是一种虚拟表象下的真实。网络空间的虚拟性使