（法律史专业论文）息讼止争元代“社”的非违法重事调解制度研究.pdf

2 目目 录录 摘 要 abstract 引言1 一、元代社非违法重事调解制度的社会基础5 （一）经济基础5 （二）政治基础6 （三）思想文化基础7 二、元代社非违法重事调解的内容15 （一）元代社非违法重事调解的法律依据15 （二）元代社非违法重事调解的受案范围16 （三）元代社非违法重事调解的程序17 （四）元代社非违法重事调解的效力21 三、元代社非违法重事调解制度的历史评价 23 （一）元代社非违法重事调解制度的积极作用23 （二）元代社非违法重事调解的历史局限性24 结语26 参考文献31 致谢35 攻读硕士学位期间发表的学术论文目录36 i 摘摘 要要 元代农村基层组织“社”具有多种职能，其作用不仅仅在于劝课农桑 和控制人民上，在实际生活中还有着稳定和调和社众的作用。通过社长对非违 法重事的大量调解，及时有效的解决了社会上民众之间大量的民事纠纷，减轻 了司法机关的负担，一定程度上巩固了统治者的政权，仅就此点来说其对社会 的发展有着积极的意义。这在中国法制史上也有十分重要的影响，它使宋元以 来发展起来的民事关系找到了相应的解决方法，影响了明清时期多元化的纠纷 解决机制不断完善。 本文从以下三个方面进行了分析和考察，以揭示元代民法制度的一个特色。 一、元代社非违法重事调解制度的社会基础。本部分从经济基础、政治基础、 思想文化基础等三个方面全面分析了元代重点突出社长调解非违法重事制度产 生的根源。二、元代社非违法重事调解制度的内容。本部分通过相当的史料、 案例展示了社的调解制度的法律依据、受案范围以及相应的程序和效力。三、 元代社非违法重事调解制度的历史评价。本部分从其积极作用与历史局限性两 方面对其进行了全面的评价。 元朝社的调解制度的存在和不断完善绝非偶然，它同样受到社会诸多因素 的影响。第一：自己自足的自然经济与在中国古代延续了了数千年父家长权为 中心的宗法家庭制度。第二：经济原因。元世祖至成宗时，元代的商品经济有 了较大的发展，商业的繁荣是引起封建商品经济的变化的起点，也是促使封建 的上层建筑发生变化的重要因素。第二，文化传统。中国传统法律文化可以概 括为在“天人合一”的哲学观下形成的“和合文化”。在这种“和合文化”背 景下，人们(无论是官员还是百姓)所崇尚的是一种人与人之间、人与自然之间 的和睦、安宁、无争。形成一种以“和谐”精神和“无讼” 理想为内容的总体 价值取向。 对社的非违法重事调解的分析与总结，并对其作出恰当的评价，对当前的 社会主义法治建设、人民调解制度的完善有着重要的历史借鉴意义。 关键词：关键词：社；非违法重事；无讼；诉权 ii abstract as administration of rural grass-roots organizations of the yuan dynasty she has multiple functions. its role is not merely to control people, in real life also has to reconcile the social stability and the role of the public. through the director of non-offenders reissue of substantial mediation, timely and effective resolution of the society between the people on a large number of civil disputes, thereby reducing the burden on the judiciary, to some extent on the consolidation of the rulers of the regime, only on this point for its of social development has a positive significance. this article has carried on the analysis and the inspection from following three aspects, promulgates the yuan dynasty civil law system a characteristic. first, the yuan dynasty society non-illegal heavy matter mediates the system the social basis. this part from the economic basis, the political basis, the thought cultural base and so on three aspects analyzed the yuan dynasty key prominent organization head to mediate the root comprehensively which the non-illegal heavy matter system produced. second, the yuan dynasty society non-illegal heavy matter mediates the system the content. this part through the mediate of the system the content and the suitable historical data, the case has demonstrated society the mediation system legal basis, the document scope as well as the corresponding procedure and the potency. third, the yuan dynasty society non-illegal heavy matter mediates the system the historical .this part has carried on the comprehensive appraisal from its positive role and the historical limitation two aspects to it. yuans mediation system, the existence and continuous improvement is no accident that it received a lot of the same factors. first: their own economic self-sufficiency of nature in ancient china and lasted for thousands of years the father of the right of parents as the center of the patriarchal family system. second: economic reasons. the yuan dynasty of the commodity economy with iii the development of larger, commercial prosperity is caused by changes in commodity economy feudal starting point is to change the feudal superstructure an important factor. third: the cultural traditions. the traditional chinese legal culture can be summed up as the harmony between man and nature formed under the philosophy of harmony and cooperation culture. in this kind of cultural harmony background, the people (whether officials or ordinary people) by the advocate is a person to person, between man and nature, harmony, peace, no disputes. the formation of harmonious and without legal action of the ideal for the content of the overall value orientation appeared. on the agencys non-offenders re-do the analysis and summing up the mediation and to make appropriate assessment of the current construction of the socialist rule of law, improving the peoples mediation system has an important historical reference. keywords: agency; not the significant thing of breaking the law; without lawsuit; the lawsuit right 引 言 1 引引 言言 社不是元朝首创，它是承继金代的制度发展起来的。金章宗泰和六年（1206 年） 后， 社作为地方基层组织就已定型。 元代政府置社是从元世祖至元七年 （1270 年）开始，首先在北方推行，到元灭南宋后，社在南方得到广泛推行。据学者 考证，元代社推行地区可以确定的范围有腹里（河北、山东） 、岭北、辽阳、河 南、陕西、江浙、江西、湖广七行省，不能确定的有甘肃、四川、云南三行省。 说明社在元代是得到广泛推行的地方基层机构，故社在元代地方上的作用是十 分重要和普遍的。 社的构成，按元典章中元典章劝农立社事理条的规定，正常情 况下以五十户为一社，在特殊情况下可以在五十户到一百户间为一社，在人户 稀少地区可以少于五十户。在地理范围上多以一个自然村为单位，在人户稀少 地区可以由三、五村为一社。 “诸县所属村瞳，凡五十家立为一社，不以是何诸 色人等并行入社。令社众推举年高通晓农事兼丁者立为社长。如一村五十以上， 只为一社，增至百家者，另设社长一员。如不及五十家者，与附近村相并为一 社。若地远人稀不能相并者，斟酌各处地面，各村自为一社者，听。或三村或 五村并为一社。若地远人稀不能相并者，斟酌各处地面，各村自为一社者，听。 或三村或五村并为一社，仍于酌中村内选立社长” 。 元史食货志中记载 与此相同。当然，在江南地区，由于人户稠密，社内人户按至顺镇江志记 载，存在有超过百户的现象。 对于社在元代的职能，治元史者多认为是“一个基层束缚和镇压人民的机 构” ， 或者是“控制社会基层的作用，它既是治理农村的机构，也是征调赋役 的工具，又是防范和压制人民反抗的手段” ， 或者是“在中国封建社会中，社 一方面具有以自然村落为基础，而结成的民间乡村组织性质，同时也长期被封 建国家利用，成为农村中的基层行政设施” 。 总之，社在元代的作用是封建国 家控制和镇压农村人民的工具。然而，社在元代从它最初设置到元亡，都以“劝 杨讷： 元代农村社制研究 ， 元史论集 ，第 243 页。 元典章卷 23，户部 9立社劝农立社事理，中国广播电视出版社影印本 1998 年版。 周良霄、顾菊英： 元代史 ，上海人民出版社 1993 年版，第 390 页。 杨讷： 元代农村社制研究 ， 元史论集 ，第 230 页。 韩儒林： 元朝史 （上册） ，北京人民出版社 1986 年版，第 303 页。 息讼止争元代“社”的非违法重事调解制度研究 2 课农桑”为设社的目的。它是元初为恢复中原地区由于长期遭受战乱而弊败了 的农业所采取的一种政策。 “ （元）世祖即位之初，首诏天下，国以民为本，民 以衣食为本，衣食以农桑为本” ，提出重视农业的发展。这在通制条格卷十 六田令 、 元史卷九三食货志一农桑 、 元典章卷二十三劝农立 社事条中都是一致的。为此，在农村中采取立社劝农民发展农业的措施， 元 史食货志 ： “其合为社者，仍择数村之中，立社长以教督农民为事。 ” 在永 乐大典所录吴兴续志中也载有“役法：元各都设里正、主首，后止设里 正，以田及顷者充，崔办税粮，又设社长劝课农桑，皆无定额” 。 从这些史料， 我们可以看出，社在元代其核心职能是“劝课农桑” 。那么它的这种职能在元中 后期是否发生了变化了呢？可以肯定的说变化是有的，但仅仅是相应的扩大了 社的职能,其“劝课农桑”的核心职能仍然没有多大变化。元顺帝至正八年（1348 年） ，在诏令中仍然是“令选立社长，专一劝课农桑。 ” 所以在元代， “劝课农 桑”一直是社设立的目的。 由于社在元代的整个行政组织中是最基层的，是整个元代社会统治的基础， 并且社长又是从本社的社众中选出来的“年高、通晓农事、兼丁者” ，这样的人 在农业社会中就是社区中有德行、有声誉、知晓农业生产的老人，他们在社众 中有足够的威信，对本社事务比较熟悉，使得他们在解决社区纠纷上有足够的 能力和影响力，为其解决社众间的矛盾提供了前提，他们的调解也能得到社众 的认可，能够及时有效的化解邻里、街坊的矛盾。同时这种调解制度也符合中 国古代息讼止争的价值取向，因为社长不是司法人员，社长的调解主要是利用 “明理，断曲直”等和解方式，而不是让争执双方对簿公堂。对此，元代一些 地方官员就指出让社长处理社众间的日常冲突是因为“度其乡老，社长必知其 曲直” ，由他们解决社众之间的矛盾，可以达到“不劳簿责刑威” 的效果。元 政府在颁布的立社十四条中明确授予社长除劝课农桑之外还有掌管义仓、 维持风纪、倡导文教、劝谕教训等职，随着社会的发展，又增授给社长有防盗 贼的权力和义务。 在元代，社由于它的特殊性质和独特的地位，使其具有一种 元史卷 93 食货志一。 永乐大典卷 2277，北京中华书局影印本，第 5 页。 元史卷41 顺帝纪四。 杨讷： 元代农村社制研究 ， 元史论集 ，第 243 页。 从相关法律来看， 元代社制还有教化治警功能， 就是社长对民间治安违警等行为具有调解的功能。 在 劝 引 言 3 特殊的职能，那就是处理社众间大量的民事纠纷以及轻微的违法活动，也即“非 违法重事” 。 元代民间纠纷解决机制中最重要的是社制下的社长调解机制，当然除了此 机制外还存在着家族族长、里正、巡尉等民间调解机制。社制下的社长调解机 制是最重要的纠纷解决机制，这可以从元代法律文书元典章上看出，此书 提到社长的次数多达 44 次， 且多是在民事、 农事和诉讼相关的法律文献中出现， 其中主要集中在元典章卷二十三立社中，这卷中共出现过 21 次，此外 在卷五十七诸禁下出现过 4 次，卷十八钞法出现过 3 次，卷二十二课 程 、卷五十三诉讼各出现过 2 次。元代由于社长大量处理与法律有关的事 务，所以当时出现地方官把民间常用的法律汇编成书， “犯某事者抵某罪，名曰 社长须知 ” 。 作为他们解决纠纷的法律手则，同时在民间讲授。 元代社长在民间纠纷的解决中起到了极为重要的作用，通过社长对民间纠 纷的大量调解，及时有效的解决了社会上民众之间的大量民事纠纷，不仅减轻 了司法机关的负担，而且稳定、调和了社众。仅就此点来说，对社会的发展有 其积极的意义。 总之，元代社的作用不仅在于劝课农桑和控制人民上。它在实际中还有稳 定和调和社众的作用，即大量的处理各种民事纠纷的功能。社的这一作用在我 国法制史上是具有重要地位的，它使宋元以来发展起来的民事关系找到相应的 解决方式，到明代，政府明文规定里甲长（里甲长与社长是有渊源的）有权调 解它管辖内的民事纠纷，形成所谓的里老制。清代形成族长、乡保共同处理民 事纠纷的司法机构。这些成为了国家纠纷解决机制的组成部分，进而构建起一 个多元化的纠纷解决机制，对中国民法的发展极具影响。这些是作者研究社的 调解职能的主要原因。对社的非违法重事调解的分析和总结，并对其做出恰当 的评价，对当前社会主义法制建设以及人民调解制度的完善有着重要的历史借 鉴意义。 农立社事理中第九、十条及至元新格中规定社长的教化功能，具体表现为对社众不务本业，游手好 闲，不遵守父母、兄长教令、凶徒恶党之人，社长有劝谕教训之权，对不改者有报官提审之权、责，并于 其家门上粉书其劣行以示惩戒。若再不改，可以罚他替本社出夫役。对那些勤务农桑、增置家产、孝友之 人，社长有申官给奖的权力。社长还有谕诫社众不从事国家禁止的各种不良活动的职权，如假托灵异、妄 造妖言、夜聚明散等非法活动。胡兴东： 元代社的职能考辨 ， 云南师范大学学报 ，2001 年第 4 期。 胡兴东： 元代社的职能考辨 ， 云南师范大学学报 ，2001 年第 4 期。 陆文圭： 墙东类稿四库全书文渊阁本，卷 12，中大夫江东肃政廉访史孙公墓志铭。 息讼止争元代“社”的非违法重事调解制度研究 4 本文以通制条格、元典章和大量的文人笔记、官方文书、个人奏 议、碑刻史料为基础，运用历史学、法学、社会学等知识，通过制度与思想相 结合的方法，对元代社的调解进行了考察。在当前的中国传统调解制度的研究 中很少有学者系统论及元代社的民间调解制度，虽有个别学者写过元代社的 职能考辨 ，浅谈了社的民事调解的职能、社的民事调解职能出现的原因以及元 代社长民事调解的效力，但并没有系统、细致的分析社的非违法重事调解制度， 更没有提出对当前法制建设的历史借鉴方法和意义。本文力图全面、细致的分 析、总结元代社的调解制度的诸多特点，指出其对当前社会主义人民调解制度 的借鉴作用。 在研究方法上，我运用历史唯物主义的观点，实例方法、系统分析及比较 研究的方法，揭示元代社的非违法重事调解制度的特点。在体例上，注意其内 在的逻辑联系，从元代社的非违法重事调解制度的社会基础到其具体内容，再 到社的非违法重事调解制度的历史评价三个阶段。在这三个阶段中，又按其体 系内容逐步深入细致的分析。在史料运用上，注意历史唯物主义理论指引，同 时注意史著的引用，以史立论，据论溯史，不仅注意典志和会要中有关社的调 解职能的资料，还尽量吸收其他历史文献中的案例史料，使内容更加充实，尽 量切合实际，但又不失其可读性与学术性。 一、元代社非违法重事调解制度的社会基础 5 一、一、 元代元代社非违法重事调解制度的社会基础社非违法重事调解制度的社会基础 “一切划时代的体系的真正内容，都是由于产生这些体系的那个时期的需 要而形成起来的。 ”元代的社长对本社的非违法重事进行调解，并得到元政府的 认可，表明其存在和发展有着厚重的基础和深刻的根源。 （一）经济基础（一）经济基础 元代明文规定社长的调解职能，是一大创举，但这并不是偶然发生的，它是 建立在更为深刻的经济基础之上的，离开了特定的社会条件，这种调解制度不 可能存在和发展。马克思说过： “社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻 想。相反地，法律该以社会为基础。 ” 元代调解制度的社会条件就是其赖以生 存的整个社会存在，主要是指其自给自足的自然经济。 中国古代社会是一个以农业为本的自给自足的社会系统， 小农经济占绝对的 主导地位，商品经济受到否定和排斥。自给自足的自然经济是元代调解制度得 以形成的最深厚的社会土壤。在自然经济条件下，土地是人的命根子，人们世 世代代的被牢固的束缚在小块土地上，过着日出而做，日落而息的日子，产品 不需要交换也用不着交换，实行自给自足。马克思在论及东方社会亚细亚生产 方式时指出， “财产大部分是在一个小公社范围内通过手工业和农业相结合而创 造出来的，因此，这种公社完全能够独立存在，而且自身中包含着再生产和扩 大再生产的一切条件。 ” 由此，人们过着闭关自守的生活。与这种经济结构相 适应，个人缺乏应有的独立性，权利意识极为淡薄，而且表现出求安定、稳定 的社会心理。由于诉讼观念的强弱一定程度上是同权利意识的强弱成正比的， 因此，在自然经济条件下，人们不可能选择诉讼作为主要的解决纠纷的方式； 相反，人们往往会更多地选择调解方式来解决社会生活中的纠纷。这是因为， 调解可以息事宁人，通过互谅互让解决纠纷，这正顺应了自然经济的价值取向 重秩序、重义务、轻权力。正如宋人胡石璧在“妄诉田业”一案的判词中 说： “词讼之兴，初非美事，荒废本业，破坏家财，胥吏诛求，卒徒斥辱，道途 奔走，奸狱拘囚。与宗族讼，则伤宗族之恩；与乡党讼，则损乡党之谊。幸而 马克思恩格斯全集第 6 卷，第 291 页。 马克思恩格斯全集第 46 卷（上册） ，第 473 页。 息讼止争元代“社”的非违法重事调解制度研究 6 获胜，所损已多。 ” 自给自足的小农经济同时也决定了安土重迁的乡村是是古代中国的主体， 而安土重迁又巩固了人们生活空间的狭隘和宗法家族的静态，循环的狭隘和静 态就注定了中国古代社会是一个熟人社会。 “中国乡土社区的单位是村落，乡土 社会在地方性的限制下形成了生于斯、死于斯的社会，这是一个熟悉的社 会，没有陌生人的社会。 ”在熟人社会里，紧密的人际关系决定了舆论， “人情 和面子的治理乃是最佳的治理模式，也是经济的治理模式。 ”这也就决定了运用 调解方式解决纠纷是熟人社会的理性选择。在调解过程中，人们依据熟悉的习 惯、乡俗、乡规民约等确定各自的权利和义务，调解人在这个空间内寻找合适 而又体面的解决方案，以使纠纷解决、矛盾消解，当事人之间的感情对立消失， 被扰乱的社会生活秩序得到恢复。 普通民众之所以不愿意选择诉讼机制来解决 民事纠纷，也是利益考量的结果。熟人社会中人们互相依赖是多方面和长期的， 故相互交往之中根本无法认真清算过往，因为“算帐”和“清算”等于绝交， 而一旦诉讼就可能意味着世代绝交。 “由于纠纷常扩及家族、村庄及行会，因此 诉讼经常导致争执者与其家庭之间多年怨恨关系的产生” ，进而使当事人的生产 和生活能力受损。 （二二）政治政治基础基础 在自给自足的自然经济基础之上，产生了宗法家族制度。宗族是以血缘关 系为基础的族内组织，传统的宗法伦理观念则是维系宗族的精神力量。 “宗法时 代所提倡的以血缘为纽带的聚族而居，和世代毗邻的地缘关系，特别是农业社 会的经济结构，使得社会成员如同生活在一个大家庭中，枝蔓相连，很少流动。 ” 这种田园社会曾被我国古代的思想家多次讴歌。道家的创始人老子崇尚人们日 出而作，日落而息， “甘其食，美其服，安其居，乐其俗” ，邻里相望， “不尚贤， 使民不争” 。儒家亚圣孟轲的理想社会则是“五亩之宅，树之以桑，五十者可以 衣帛矣，鸡豚狗牛之畜，无失其时，七十者可以食肉矣。百亩之田，勿夺其时， 数口之家可以无饥矣。谨痒序之教，申之以孝悌之义，颁白者不负戴于道路矣。 名公书判清明集 ，转引李晓琴： 我国传统调解制度价值之探讨 ， 山东电大学报 ，2005 年第 4 期。 张晋藩： 中国法律的传统与近代转型 ，法律出版社 1999 年版，第 278 页。 孟子梁惠王 。 一、元代社非违法重事调解制度的社会基础 7 七十者衣帛食肉，黎民不饥不寒。 ” 法家人物疏于对脉脉温情家国理想的憧憬， 但却用强制手段把人们束缚在狭小的土地上，其把里内居民编为“伍人”和“邻 里连坐之法”的施行，从客观上加强了宗族的凝聚力。汉代儒家定为一尊后， 人们往往把“齐家”与“治国”并论。因而中国古代从秦至清，社会基层的宗 族宗法色彩日益强化，家国一体。其组织系统与权力配置都是严格的父权家长 制，国是以统治者家族的宗法关系作为主干建立起来的，家族的扩大就是国家。 宗族族长由此也往往兼具国家大小不等的官职，从而很自然地就把国家赋予的 行政权力与其自身所拥有的伦理权力结合起来。这种以父家长为中心，以嫡长 子继承制为主要内容的宗法家庭制度在中国延续了数千年之久。在整个古代中 国社会，个人不能超越宗法家族而独立， “宗法家族在对外复仇、对内抚育赡养 等方面，发挥着重要职能。在这种环境下，个人的权力、利益是靠家族首长来 维护的，个人既不能因为据有独立的私有财产而自由，也不能通过交换走上社 会。 ” 以宗法血缘关系为纽带的家族关系是中国古代社会的基础，国家关系、 君臣关系只是家族关系、父子关系的延伸，宗法家族的安宁对于王朝的安全具 有十分重要的意义。在宗法家族结构中，家长、族长处于特殊的地位，调解解 决家族成员间的纠纷是家族首长的应有职责， “家族首长在王权鞭长莫及的领域 充当皇帝的半官僚、半立法司法者，帮助皇帝管理臣民。 ” 按照封建大家族的 观念，一族之内“和为贵” ，在血族亲情的掩饰下，以和谐为目的的调解取向， 是传统中国的自然农业经济与宗族结构以及现实政治的需求相契合的结果。 (三三) 思想文化基础思想文化基础 传统的调解制度与中国古代的社会思想特别是占统治地位的儒家思想有着 密不可分的联系。儒家思想以重义轻利为价值导向。义是指道义，利则是指个 人的物质利益和人身利益。在义利关系上，儒家主张重义轻利，认为“君子喻 于义，小人喻于利。 ” 应当做到“存天理，灭人欲” 。因此，当人们权力义务关 系发生争执时，当事人应当放弃自己的权利，不去计较个人的利益，做“喻于 义”的君子，而不做“喻于利”的小人。另外，儒家以中庸为处世之道，孔子 武树臣： 中国传统法律文化 ，北京大学出版社 1994 年版，第 276 页。 武树臣： 中国传统法律文化 ，北京大学出版社 1994 年版，第 728 页。 论语里仁转引自刘敏： 论传统调解制度及其创造性转化 ， 社会科学研究 ，1999 年第 1 期。 息讼止争元代“社”的非违法重事调解制度研究 8 把中庸视为人的最高美德，他说， “中庸之为德其至矣乎！民鲜久矣！ ” 中庸是 一种折衷调和之道，就是要在两个极端之间保持中立，凡事不可太过分，以维 持和谐的局面。 中国传统文化受儒家思想影响正是这样一种追求稳定的和谐文化， 强调人与 人、人与自然的和谐与共生。正如李约瑟所说： “古代中国人在自然界寻求秩序 与和谐，并将此视为一切人类关系的理想。 ”依据此思维，冲突是社会的病态或 非常态，争讼也便成了绝对的坏事。在中国讼很早便被视为一种“必要之恶” 。 而“无讼”意识正是传统文化赋予中国人的基本观念之一， “无讼”仅从字面上 来看，可以分为两层，一是通过各种方式化解已有的纠纷，使不成讼；二是以 道德教化人们无争无讼，使任何纠纷都得以及时化解，甚至使讼无以发生，禁 之于未然。显然相对于第一个层次，第二个层次的境界更高一筹。无讼论其奠 基人是孔子，他在鲁国做司寇时，曾宣布： “听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。 ” 由此，我们可以看出，儒家将“无讼”作为一种理想境界来追求。希望通过孔 子由西周继承和发展而来的“礼治” 、 “明德慎罚”的思想，通过“德化” 、 “礼 教”和统治者“为政以德”的并行，使人们心悦诚服的接受统治，将统治者的 伦理观、价值观灌输给人民，把统治阶级的思想转化为适用整个社会的思想， 从而达到“善人为邦百年，亦可以胜残去杀矣” ，并最终通过实现“无讼”的理 想境界来维护“亲亲”和“尊尊”的宗法等级制度和当朝统治者的统治秩序。 儒家思想的重要载体之一周易 ，在讼卦经传中充斥了“非讼” 、 “贱讼” 、 “耻讼” 、 “息讼”的观点，认为讼是祸首，是恶行。卦辞说： “讼，有孚，窒惕， 中吉，终凶。利见大人，不利涉大川。 ”其大意是：一个信实笃诚的人，意有郁 积，遇有义不得伸的情况，最好以忍为高，谨慎小心。即使迫不得已非争讼不 可，也要不气不恼，保持平和的心态，这样可以获吉。但是诉讼毕竟不是什么 好事，能够和解最好就是和解。若一意孤行，把诉讼进行到底，即使胜诉，也 必获凶，遇有争诉，最好的办法就是请一位居尊位的人居中裁断。靠诉讼解决 矛盾，不是最好的办法，不能帮人度过难关。 周易的这种“讼”即“凶”的 思想，经过历代官府和儒士的附会，使得“讼”又被演义为人们所不齿的“恶 论语雍也转引自刘敏： 论传统调解制度及其创造性转化 ， 社会科学研究 ，1999 年第 1 期 论语颜渊 。 一、元代社非违法重事调解制度的社会基础 9 德” 。后世对于儒家“无讼”社会的过度追求已到了迂腐或是虚假的地步，比如 西汉时韩延寿担任长安附近地方官时，有一次巡视属县，来到高陵县，听说当 地有兄弟俩为争夺一块田产打了几年官司了，韩延寿大为伤感，说： “我凭着一 时的机遇得为一地的长官，不能宣明教化，只是骨肉争讼，有伤风化，还连累 相关和邻里受辱，罪过都在我一人。 ”于是他就住进馆舍，不出来办公，闭门思 过。这个县的官吏惶恐不安，只得一起离职待罪。兄弟俩的亲戚纷纷指责兄弟 俩牵连好官，兄弟俩深为懊悔，于是脱了衣服，剃光脑袋，到县衙自首请罪， 发誓不再争吵。韩延寿这才出来，并请他们吃饭，教导他们为人的道理。 由此 可见统治阶级对“无讼”之所看重。元人张养浩就曾说过： “词讼繁多，大抵皆 因民俗日薄，人心不古，惟己是私，见利则竞，以行诈得利者为豪雄，而不知 欺心之害，以健讼得胜者为壮士，而不顾终讼之凶。而又伦理不淳，弟不逊凶， 侄不逊叔，小有蒂芥，不能相事，则执为终生之憾，而媒孽奸告不止。不知讲 信修睦，不能推己及人，此讼所以日繁而莫可止也。 ” 基于这种见解，中国古 代便有了“良民畏讼，莠民不畏讼；良民以讼为祸，莠民以讼为能” 的人品分 类法出现。元朝的一些学者更把“兴讼”与破坏儒家“五伦”并提， “人既好讼 则居心刻薄，非仁也；事理失宜，非义也；挟怨忿争，非礼也；倾资破产，非 智也；欺诈百出，非信也” 。但不管统治者把“讼”说的多么龌龊，在社会生活 中，由于有着不同的利益，冲突和矛盾在所难免，随之，讼的发生也是必然的。 诚如元人崔述所言： “自有生民以来，莫不有讼。讼也者，事势之所以必趋，人 情之所断不能免者也。 ” 既然“无讼”不可能，只能退而求其次， “执其两端用 其中于民”的中庸调解止争，就成为统治者“息讼”的术略了。 在元代，社长调解职能的出现以及为何入律？这显然不能以中国古代文化 不发达，社会发展处于低级阶段等理由来加以解释。回答这一问题着眼点应当 是文化本身的类型或型态。事实上，传统调解制度是生存于特定的文化背景之 下，是一定文化的产物。从一定意义上说，中国传统文化可以概括为在“天人 郭建： 五刑六典 ，长春出版社 2004 年版，第 182 页。 张养浩： 三事忠告 牧民听讼第三弭讼 。 皇朝经世文编续编 ，转引自梁凤荣论我国古代传统的司法调解制度 ， 河南大学学报 （社会科学 版） ，2005 年第 4 期。 崔述： 讼论 ，转引自梁凤荣论我国古代传统的司法调解制度 ， 河南大学学报 （社会科学版） ，2005 年第 4 期。 息讼止争元代“社”的非违法重事调解制度研究 10 合一”的哲学观下形成的“和合文化” 。社长的调解制度正是这种和合文化的产 物。 天人合一是我国古代哲学宇宙观的根本观点。在古代哲学看来，宇宙是一个 存在矛盾而又和谐的统一整体。世界上万事万物都是以“天”为中心的，人与 天的关系是宇宙间的最基本的关系，天与人是一体的，天道与人道只是一道。 因而，人必须顺应自然的客观规律，求得与自然的和谐。人与自然的和谐就是 要求人道符合天道，董仲舒指出， “道之大源于天，天不变，道亦不变。 ” “王者 配天，谓其道。天有四时，王有四政。四政若四时，通类也。天人所同有者， 庆有春，赏为夏，罚为秋，刑为冬。庆赏罚刑之不可不具也，如春夏秋冬之不 可不备也。 ” “天人合一”所追求的人与自然的和谐推衍到人类社会生活，便 是人与人之间的和谐，即人际和谐、社会和睦。从美学意义而言，中国古代的 和谐强调对立面的均衡统一，而把均衡打破以及对立面的相互矛盾和冲突视为 应竭力避免的灾难。 从伦理学意义而言，古代的和谐要求人们在社会交往中， 在处理人与人的关系时做到仁爱，讲礼让，讲义务，讲亲和。孔子曾说， “礼之 用，和为贵，先王之道斯为美。 ” 在以孔子为代表的儒家的理想国中，人的道 德是第一位的。强制性的法律与刑罚在儒家看来是一种迫不得已而用之的统治 方式。有一位叶公在孔子面前赞赏自己的邻居是一位正值的人，因为他的父亲 偷了羊，他并不隐瞒，而是如实作证。孔子反唇相讥：我们那里的正直与你们 的不同父亲有错， 儿子为之隐瞒； 儿子有错， 父亲为之隐瞒， 这才是正直。 “礼” 所追求的是人伦道德基础上的社会和谐以及自然与人的和谐。 礼礼运说： “夫礼，先王以承天之道，以治人之情，故失之者死，得之者生。 ” “是故夫礼， 必本于大一，分而为天地，转而为阴阳，变而为四时列而为鬼神。其降曰命， 其官于天也。夫礼必本于天，动而之地，列而之事，变而从时，协与分艺，其 居人也曰养，其行之以货力，辞让：饮、食、冠、婚、丧、祭、射、御、朝、 聘。 ” “何谓人义？父慈、子孝、兄良、弟弟、夫义、夫听、长惠、幼顺、君仁、 春秋繁露四时之副转引自刘敏： 论传统调解制度及其创造性转化 ， 社会科学研究 ，1999 年第 1 期。 胡旭晟： 无讼：法的失落 ， 比较法研究 ，第 1991 年第 1 期。 论语学而转引自刘敏： 论传统调解制度及其创造性转化 ， 社会科学研究 ，1999 年第 1 期。 论语子路转引自刘敏： 论传统调解制度及其创造性转化 ， 社会科学研究 ，1999 年第 1 期。 梦梁录卷七 转引自马小红： 法的历史连接 ，北京大学出版社，2004 年版。 一、元代社非违法重事调解制度的社会基础 11 臣忠，十者，谓之人义。 ”礼治的提倡使人们追求一种自然与人、人与人的和谐。 重视天时、人情，合乎天时人情的法才是公正的，才有生命力。对法的淡漠和 对伦理道德的追求使“无讼”成为一种理想，并有着广泛的社会基础。对于官 府， “无讼”是社会安定，政绩好坏的标志；对于百姓， “无讼”是一种平静安 定生活的象征。宋人吴自牧记： “临安府治（今杭州）前曰州桥，俗名懊来桥。 盖因到讼庭者，至此心已悔也。 ” 山西古城平遥县衙大门的楹联上联告诫人们 不要轻率争讼： “莫寻仇莫负气听教唆到此地，费心费力费钱，就胜人终累己。 ” 在这种以和谐为核心内容的和合文化背景下，古代中国必然会形成不同于西方 的解决纠纷的方式与机制。在西方社会，人们往往寻求诉讼方式解决纠纷，而 在古代中国，诉讼意味着对和谐的破坏，对和谐秩序的背叛，这是因为诉讼本 身意味着双方当事人的矛盾冲突与对立。于是，无讼状态是古代中国社会的必 然要求甚或是理想状态。然而，无讼本身并不表明社会不存在冲突和纠纷，一 旦遇到纠纷，人们自然会选择既能解决纠纷又能保持和谐的纠纷解决机制，这 种纠纷解决机制就是调解。当然，这种调解不是通过明确双方的权利义务关系， 在明辨是非曲直的基础上解决纠纷，而是通过劝导当事人双方放弃自己的权利， 互谅互让，大事化小，小事化了，从而折衷、调和、妥协地平息当事人之间的 纠纷。可见，元代的调解制度是传统和合文化的必然产物。 从秦朝到明清，我国历朝都有对当事人诉权条件的法律限制。秦朝严“公室 告”与“非公室告”之别。对“非公室告” ，官府对此不仅不予受理，还实行告 者罪。这种为维护封建尊卑秩序而对卑幼诉权的限制与儒家有异曲同工之处。 孔子痛恨人们之间相讼，尤其痛恨父子相争，主张“父为子隐，子为父隐” 。在 此伦理基础上，汉代首定“亲亲得相首匿”原则。武帝时，衡山王刘赐的长子 “爽坐告王父不孝” ，被弃市。 “一准乎礼”的唐律，对卑幼的诉权限制更为具 体：卑幼除法订定的几种重罪外，告祖父母、父母者，绞；告期亲尊长等至亲 者，虽得实，徒两年；告大功、小功、缌嘛尊长，依次减等论处。部曲、奴婢 告主人者，处绞刑。元代则进一步强化了诉讼当事人在身份和资格上的限制， 确立了“干名犯义”之罪名，认为除反叛、谋逆及故意杀人外，凡子证其父， 奴证其主，妻妾弟侄告发夫兄叔伯等诉讼行为，都是大伤风化的“干名犯义” 梦梁录卷七 转引自马小红： 法的历史连接 ，北京大学出版社，2004 年版。 息讼止争元代“社”的非违法重事调解制度研究 12 行为，须一律禁止。元代这一规定，使得卑幼一旦与长者产生摩擦或纠纷，只 能寻求族长、亲友或社长的调解援为救济。从元代残存的史料中可以看出，经 社长调解的非违法重事有相当一部分是家庭内部的纠纷与矛盾。 由于民事纠纷数量大，涉及面广，官府在审断过程中又往往牵连多人，随 衙待对，耗费时日。若恰逢农忙季节，必会严重影响农业生产。而民事纠纷一 向被看作民间细事，不象刑事案件那样具有时间紧迫、利害关系严重的特点， 可暂缓处理。“民事纠纷如果闯入了官方体系，它们只能在指定的日、月接受， 并规定是由州县自己来处理”。 因此，从唐代开始就形成了停务制度，即法律 规定，在每年十月一日至次年三月三十日这段农闲期，官府受理民事诉讼称“务 开期”，四月一日至九月三十日为农忙期，不受理民事诉讼，称“务停期”， 先有文案及交相侵夺的诉讼案件不拘此例。宋代大体相沿，但在务开期内，正 月三十日住接词状，三月三十日前判决结案。至元六年(1269)三月中书省规定: “即日正是农忙时分，所据告论田宅、婚姻、良贱、家财、债负公事，多系年 深，干碍人众，卒急不能归结，实为妨夺农务。今照得旧例，起自十月一日官 司受理，至二月三十日断毕，三月住接词状。其事干碍人众不能结绝，听附籍， 侯务开日举行。若先有文案，谓如不须追究、交相侵夺、并不干田农人户者， 随时受理断决。” 十月一日务开，三月一日务停，住接词状，务开期较唐宋缩 短了一个月。有的地方官府也规定二月一日住接词状，以免二月分受理的案件 至三月一日务停时无法审结。 至三月一日未能审结的案件，允许两次务停，但 要明立案验，注明未能如期审结的原因。经两次务停之后，在务开期仍不能结 绝的争田词讼，相争地土所收粮食，除依例交纳官官粮外，余粮由官府代为收 贮，至案件审结后随地还主。同时还规定，“若事可归结、不应务停，及多经 入务而不了”，由本管上司、廉访司官随时体察究治。停务制度的设立是元政 府的恤民之举，其目的是不妨碍农务，保证农业生产的顺利进行。但在具体的 司法实践中往往事与愿违，甚至走向反面。虽然法律规定对“故延其事，不即 归结”的官吏进行制裁，但停务制度仍然成为官吏故意拖延词讼的一个借口、 （美）黄宗智： 清代民事审判与民事调解 ，转引自梁凤英： 论我国古代传统的司法调解制度 ， 河 南大学学报 （社会科学版） ，2005 年第 4 期。 元典章新集， 刑部诉讼停务告争婚姻 ，第 2417 页。 胡袛遹： 革昏田弊榜文 ， 紫山大全集卷二三。 一、元代社非违法重事调解制度的社会基础 13 一把保护伞。深谙吏事的胡袛遹即说:“小民所争，不过土田、房舍、婚姻、良 贱、钱债而已，是数者皆非难问难断可疑之大事。有争田一二亩而稽迟不断， 受贿枉法，直至三月务革，十月务开，又复如前，动一年、二年不决。” 政府 官方文书中也指出:“务停之法，本欲恤民，今告田宅词讼年深不绝甚众，原其 所由，有司背公循私，奸弊滋甚，贫民被抑，纵态富势得安。” 而且，务开期 虽然表面上有一百五十天，但若除去刑禁假日，冬节年节立春节清明节等，以 及吉凶吊庆、送往迎来等事，大约只剩下一百天可以理事。又因官员身兼行政、 司法二职，“监视造作、劝农、防送递运、按察司差委”等繁杂事务又要除去 月余，用于理问词讼者不超过六七十日。其间“或遇两衙门约会相关