（民商法学专业论文）论破产抵销权.pdf

华东政法学院硕士论文 y 1 0 1 3 3 7 7 论破产抵销权+ 硕士论文摘要 专业：同等学力 研究方向：民商法学 作者姓名；韩刚 指导教师：李锡鹤 破产抵销权是指债务入受破产宣告后，同破产人互负债务的破产债权人，可不依 破产程序与破产人抵销其所负债务的权利，是民法上的抵销制度在破产程序中的适 用，破产抵销从属于民事抵销。由于法律对破产抵销权的行使、构成要件、行使方式 及效力等方面都有严格的规定，所以应认定破产抵销权的性质为法定抵销权。但是破 产抵销权在构成要件等方面不仅须符合民事抵销中法定抵销权的要求，自身也基于公 平、效率目标，对法定抵销权构成要件有相应的扩张与限制：在法律功能方面虽与与 民事抵销同样具有效率与担保功能，但其更侧重于担保功能。 关于破产抵销权的主张方式，一般认为应以书面方式。但对于其是否须经申报、 调查手续有不同观点，我认为只有当破产管理人与债权人对债权的相关事项存有争议 时才须申报。对此问题，我认为“折衷说”较为合理。因为破产抵销权与一般破产债 本文写于新旧破产法交替之际，2 0 0 6 年8 月2 7 日，经过第三次审议，十届全国人大常委会第二十三 次会议表决通过新t 破产法 ，新t 破产法于2 0 0 7 年6 月1 日施行 华东政法学院硕士论文 权不同，自身有其特定的程序要求。关于其生效时间，应以抵销的书面通知到达破产 者处为准。 此外，破产抵销权行使后，在法律上有什么效力，学界存有不同的观点。自动抵 销主义忽视当事人的意思自由，完全形式主义不符合法律生活的真实状态。抵销溯及 力主义既尊重当事人的意思自由，又符合法律生活的真实状况，所以立法应坚持此种 观点。 关键词：破产抵销权：民事抵销；抵销预约：抵销溯及力主义 华东政法学院硕士论文 s t u d yo nr ig h to fs e t o f finb a n k r u p t c y a b s t r a c t s u b j e c t ：e d u c a t i o n a lq u a li f i c a t i o n m a j o r ：c i v i ll a w n a m e ：h a n gg a n g i n s t r u c t o r ：l ix i h e r i g h to fs e t o f fi nb a n k r u p t c ym e a n sa f t e rt h ed e b t o rg ob a n k r u p t ，t h e b a n k r u p t c yc r e d i t o rw h oh a st h ed e b tt ot h ed e b t o rm a yn o tf o l l o wt h ep r o c e d u r e o fb a n k r u p t c ya n ds e to f fit sd e b t ss h o u l d e r e d r i g h to fj e t o f fi nb a n k r u p t c y h a si m p o r t a n ts t a t u si nb a n k r u p t c yf i e l d ，t h en a t u r eo fr i g h to fs e t o f fi n b a n k r u p t c yi sl e g a ls e t o f f d i f f e r e n tv i e w se x i s ti ne d u c a t i o n a lf i e l da b o u t r i g h to fs e t o f fi nb a n k r u p t c y it h i n kr i g h to fs e t o f fi nb a n k r u p t c yi sa p a r to fc i v ils e t o f f b e c a u s eifs or i g h to fs e t o f finb a n k r u p t c yc a nb a s e o nc i v i ll a ws e t - o f f ，a 1 s oc a na v o i dc o n f u s i o ni nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e e v e n s o ，t h e r ei ss o m ed i f f e r e n c eb e t w e e nr i g h to fs e t o f fi nb a n k r u p t c ya n dc i v i l s e t o f fa tt h ef a c t o r sa n dp u r p o s e r i g h to fs e t o f fi n b a n k r u p t c yh a s e f f i c i e n c ya n dg u a r a n t e ei nf u n c t i o nt h es a m ea sc i v i1s e t o f f b u ti tl a y s p a r t i c u l a re m p h a s i so nt h ef u n c t i o no fg u a r a n t e e i nt h ea r e ao fe s s e n t i a lf a c t o r s ，r i g h to fs e t o f fi nb a n k r u p t c yn o to n l y a c c o r d sw i t ht h ed e m a n do fl e g a ls e t o f fi nc i v i ll a w ，b u ta l s oe x p a n do r1 i m i t t h ee s s e n t i a lf a c t o r so fl e g a ls e t o f ff o rt h ep u r p o s eo ff a i r ya n de f f i c i e n c y i l l 华东政法学院硕士论文 i ti sg e n e r a l l ya c k n o w l e d g e dt h a tw r i t t e nw a ys h o u l db eu s e dw h e nt h e e r e d i t o rp e r f o r m sr i g h to fs e t o f fi nb a n k r u p t c yt h es a m ea sl e g a ls e t o f f b u tt h e r ea r ed i f f e r e n tv i e w sa b o u ti ft h er i g h to fs e t o f fi nb a n k r u p t c ym u s t b ed e c l a r e da n di n v e s t i g a t e d t h ef i r s to n es a y st h ec r e d i t o r ss h o u l du n d e r g o t h i sp r o c e d u r ef o r t h eg o a lo ff a e r y ，j u s t i c ea n dt r a n s p a r e n c y t h es e c o n d o n es a y st h ep r o c e d u r et h a t t h ec r e d i t o ru n d e r g o n ei sn o tap r o c e d u r et h a t t h ec r e d it o rm u s t g ot h r o u g h ，s ob a n k r u p tl a ws h o u l dn o tr e q u i r et h e c r e d i f o r sr i g h tm u s tb ed e c l a r e d t h et h i r do n es a y si ft h e r ea r en o t d i s p u t e sa b o u tt h er e l e v a n ti t e ma tc r e d it o r sr i g h t sb e t w e e nt h ec r e d i t o r s a n dt h ed e b t o r it h i n kt h et h i r do n ei sc o m p a r a t i v e l yr a t i o n a l b e c a u s e p e r f o r m in gr i g h to fs e t o f fi nb a n k r u p t c yh a si t so w ns p e c i f i cp r o c e d u r e t h e t i m eo fi t se f f e c ts h o u l db ew h e nt h ew r i t t e nn o t i c er e a c h e st h ed e b t o r i na d d i t i o nt h e r ea r ed i f f e r e n tv i e w si nt h ee d u c a t i o n a la r e aa b o u tt h e e f f e c to fp e r f o r m i n gr i g h to fs e t o f fi nb a n k r u p t c y ，t h ef i r s to n ei sc a l l e d a u t o m a t ies e t o f fw h i c hm e a n sa sf a ra st h ed e b ti sc o e x t e n s i v e ，t h e yw i l l n o te x i s ta u t o m a t ic a l l y t h es e c o n do n em e a n st h a tn o to n l ys e t o f fd i s c h a r g e s t h eo b l i g a t i o n sb u ta l s oi th a sar e t r o s p e c t i v ee f f e c t t h et h i r do n em e a n s s e t o f fd i s c h a r g e st h eo b l i g a t i o n sa sf a ra st h ed e b ta r ec o e x t e n s i v e ，a sf r o m t h et i m eo fn o t i c e w h e t h e rt h el e g i s 】a t i o na d o p t st h er e t r o s p e c t i v es e t o f f w i l li n f l u e n c et h ei n t e r e s t so fp a r t i e s a m o n gt h r e ev i e w sit h i n ks e t o f f s h o u l dh a sar e t r o s p e c t i v ee f f e c t b e c a u s ei fs ot h el a ww i l la c c o r dw i t ht h e t r u es t a t eo fl e g a ll i f e ，a n dh e l pt os a f e g u a r dt h ep a r t y sl e g i t i m a t er i g h t s m a di n t e r e s t s t h ec i v ill a wc o d ed r a f ts h o u l dk e e po nt h ej u s tv i e w k e y w o r d ：r ig h to fs e t o f finb a n k r u p t c y ：s e t o f f ；a u t o m a tic s e t o f f ：t h er e t r o s p e c tiv ee f f e c t 华东政法学院硕士论文 论破产抵销权 导言 破产抵销权是企业在破产过程中常常遇到的问题。其在破产领域中占有重要的地 位。一般来说，破产债权人行使抵销权会牺牲其他债权人的利益，如何平衡各方的利 益一直是学者及司法者关注的问题，偏袒任何一方都会造成对公平理念的违反。正因 为如此，法律对破产抵销权应有明确合理的规定，本文将主要围绕破产抵销权的构成、 行使、效力等问题而展开。 第一章破产抵销权概述 第一节破产抵销权的概念 民法上所说的抵销一般是指债消灭的一种方式，具体是指二人互负债务而其给付 种类相同，得以其债务与他方之债务，按对等数额使其相互消灭的意思表示也。为抵 销之债权，即债务人的债权。谓之自动债权、抵销债权或反对债权。被抵销的债权， 即债权人之债权，谓之受动债权或主债权。【l 】一般来说，民法上的抵销包括法定抵销 与合意抵销。法定抵销的概念如前所述，合意抵销是指按照双方当事人的合意所为的 抵销。因合意抵销具有很大的随意性，本文只讨论法定抵销。举例来说，甲从乙那里 购买货物，应支付贷款2 0 0 0 元，同时乙因甲曾向其提供加工劳务，还欠甲劳务报酬 1 5 0 0 元，且双方债务均已届清偿期。此时，为了便捷交易，法律规定可以由甲或乙 任一方提出以其债权抵销他方债权，从而使得双方的债权在1 5 0 0 元的限额之内归于 消灭，只剩下乙对甲的5 0 0 元债权需要甲偿还。采取这种做法省去了给付的麻烦，节 约许多劳力和物力，使交易变得更有效率，在经济上有许多益处。 在破产领域。法律也冗许债权人行使抵销权。简单的说，破产抵销权是指馈务入 受破产宣告后，同债务人互负债务的破产债权人，可不依破产程序抵销其所负债务。 史尚宽著：债法总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版第8 4 5 8 4 6 页。 华东政法学院硕士论文 【2 】债权人可以与破产企业直接进行抵销，保障自身债权的实现。仍以上面的案例来说， 比如甲企业受破产宣告，乙企业向甲企业清偿1 5 0 0 元，甲企业的债权实现，而乙企 业的债权实现程度如何，则只能看破产分配的结果。如果甲企业亏空严重，乙的债权 很可能全部落空。即使甲企业财产状况稍好一些，乙企业一般也不会全额受偿。但如 果乙企业在甲企业受破产宣告时立即主张抵销，结果就是乙的价额为1 5 0 0 元的债权 全部实现，只有5 0 0 元的债权参与破产分配。从上可以看出，与其他处于平等地位的 债权人相比，破产抵销权可能是破产债权入所能利用的对其利益最有效的补救方法。 这种抵销权同别除权一样也是一种优先受偿权，是以牺牲一般债权人的利益为前提。 依债的平等性原则对于一般债权人是不公平的，但是同一对主体间的债权理应享有同 等待遇，也应是债的平等性原则的具体体现。如果要求一方当事人履行全部义务，而 只能从对方那里得到债务的部分履行或什么都得不到，有违公平原理。一方履行合同 的目的是在自己履行了债务后实现自己的债权，正如英美法上的对价“我给你是为了 你给我”。1 3 但如果我给了你达不到你给我的目的，法律允许当事人自救，即合同一 方如履行了自己的债务后，可能实现不了自己的债权，则有履行或不履行的权利。 也正因为法律对破产抵销权日益重视，其也逐渐成为抵销制度中越来越重要的一 部分。世界上一些国家就对破产抵销制订了单独、完善的规定，英美法系国家通过判 例的积累也早就承认了破产抵销，但对破产抵销的行使条件与适用范围规定各国略有 不同；法国法系各国规定了破产抵销权，但对其态度并不相同，法国不承认破产程序 中的抵销，而意大利则允许在破产程序中实行抵销；德国法系国家主要有德国、瑞士、 日本和我国台湾地区，都对破产抵销作了规定，如德国支付不能法第9 4 条规定： “在支付不能程序开始时，一个支付不能债权人依法或依协议有权抵销的，此项权利 不因程序而受影响。”【明日本破产法9 8 条规定：“破产债权人于破产宣告当时对于破 产人负有债务者，可以不依破产程序而实行抵销。”我国台湾地区破产法第1 1 3 条： 【2 1 孙应征主编：破产法法律原理与实证解析，人民法院出版社2 0 0 4 年版，第2 3 6 页。 【3 1 胡鹏翔李枫艳：论破产法上的抵销权，载于暨南学报2 0 0 0 年第6 期 1 4 1 杜最林卢谌译：德国支付不能法，法律出版社2 0 0 2 年版，第4 9 页。 2 华东政法学院硕士论文 “破产债权人于破产宣告时，对于破产人负有债务者，无论给付种类是否相同，得不 依破产程序而为抵销：”“破产债权人的债权为附期限或附解除条件的均得为抵销。” 陋】我国新修订的破产法也舰定了破产抵销权，第4 q 条趣定；债权人在破产申请 受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销，同时规定了三种不得抵销的情 形。本象虽比8 6 年试行的破产法第3 3 条：“债权人对破产企业负有债务的，可 以在破产清算前抵销。”的规定有所进步，但也只是确认了破产抵销的存在，对破产 抵销其他相关的问题并未做出更详尽的规定，这种简单的立法不足以规范实际生活中 的所有同题，不能满足实务中复杂的破产过程的需要。 第二节破产抵销权的性质 一、破产抵销权的性质为法定抵销权 一般来说，民法上钓抵销包括法定抵销与合意抵销。法定羝销是指由法律规定抵 销的构成要件，在要件具备时，依当事人一方的意思即可发生抵销的效力。关于法定 抵销的性质存在不同的意见，有清偿说，拟制清偿说，自己清偿说，代物清偿说，质 权说，留置权说等各种见解之歧异，而检近来之通说，则抵销是为便宜与公平起见， 法律所认独立之债权消灭原因也。呻峨国于t 9 9 9 年颁布的合同法对这一制度作 了规定，第9 9 条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的， 任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不 得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。抵销不 得附条件或者附期限。” 合意抵销是指按照双方当事人的合意所为抵销。它重视当事入的意思自由，可以 不受法定抵销构成要件的限制。关于合意抵销的性质，有认为是清偿，拟制清偿，代 物清偿；有认为是两个互无关系的无因的免除合同，有人认为是双务的免除合同，有 f 5 】最高人民法院企业破产法讲庄编辑组编：企业破产法讲座，人民法院出版社1 9 9 0 年版，第2 2 0 页。 闸诸葛鲁；债之抵销，栽于郑玉波主编民法债编论文选辨( 中) ，五南图书出版公司印行，第9 7 7 页 华东政法学院硕士论文 认为是独立种类的合同。【7 1 独立合同说是学界通说。合同法第1 0 0 条规定了合意 抵销，即“当事人互负债务，标的物种类、品质不同的，经双方协商一致，也可以抵 销，” 与民法上的抵销不同，破产领域并不存在合意抵销或者约定抵销。民法中双方当 事人可以按照意思自治原则，约定是否可以行使抵销权，该协议对双方均有约束力。 而在破产法中，破产宣告前当事人双方签订有关抵销的协议无效。这是因为破产 领域涉及到多方的利益，如果允许破产者与债权入随意作出约定，处分有限的破产财 产，很可能导致双方恶意串通损害其他债权人的利盏。在上面的案例中，比如说甲乙 互负债务，甲企业破产，此时甲乙双方的债权债务并不符合法定抵销的构成要件。五 企业见状便私下与甲企业约定抵销，这样乙不参加破产分配就能全身而退，债权全额 受偿，然而其他债权入的利益却受到了侵害。所以法律对破产抵销权的要件、行使、 效力等作出特殊的规定，债权债务入只能按照法律规定的方式行使破产抵销衩，不允 许以自己的意思对法定事项进行变通。对此，只有当破产债权人的身份为银行时，其 可依照商业惯例与破产者抵销，这作为破产抵销权的一种例外情形，下文将有详细论 述。至于在破产宣告后，破产债权人按照处分原则向清算组提出放弃抵销权的意思表 示，该意思表示具有法律效力。因为这种行为是权利入在处分自己的利益，法律自然 没有限制的道理。所以从上面的论述中可以看出，破产抵销权在性质上应为法定抵销。 二、破产抵销权与非破产领域中的法定抵销权存在区别 破产抵销权虽然性质为法定抵销权，但在具体运用上与非破产领域的法定抵销权 存在区别。从法律适用角度来看，两者区别主要在于破产抵销权运用耐有所扩张与限 制，表现如下： ( 一) 目的不同 民法上的法定抵销权的设立目的，主要在于简化交易程序，节省交易成本，避免 n 崔建远主墒：t 台两浓l ，法律出版社1 9 9 9 年版，第3 4 5 页。 4 华东政法学院硕士论文 重复劳动，担保作用与便利效果并重。而破产抵销权的设立目的则侧重于维护破产债 权人的合法权益，贯彻公平清偿原则，使破产抵销权人同其他债权人一样，受到法律 的同等保护。在相同的当事人之间，不能因一方当事人的破产而受到截然不同的对待。 假如没有抵销权的法律规定，客观上必然造成对破产企业负有债务的破产债权人须对 破产企业所负债务全额清偿，而他们对破产企业所享有的债权，则只能从破产财产中 得到部分清偿，甚至根本不能清偿。【8 l 有鉴于此，破产法设立了抵销制度。允许 破产债权人以其破产债权对破产人同时负有的债务进行抵销，【9 】这是破产抵销制度具 有担保机能所以优先的结果。 ( 二) 权利行使的主体不同 民法上的抵销权，只要符合抵销条件，双方当事人均可行使，从而使其债权成为 自动债权，对方的债权成为受动债权。在破产程序中，破产法上的抵销权人仅限于破 产债权入。破产企业及破产管理人均不享有此项权利。 io 】从债权性质言，破产债权人 的债权为自动债权，破产人的债权为受动债权。破产宣告作出后，债务人丧失了对破 产财产的管理处分权，对属于破产财产组成部分的债权无权抵销。清算组不得行使抵 销权，破产管理人的基本职责是保障破产财产的完整性，维护破产债权人的整体利益。 若清算组主动主张抵销，无异于优先清偿对破产企业负有债务的债权人，这样有利于 部分债权人，损害了破产债权人的共同利益。 i u 但清算组在以下两种情形下，可以成 为抵销权的行使主体：( 1 ) 破产债权人的受偿额在破产分配方案中得到确定，清算组 可在债权人受偿额范围内，主张行使抵销权。( 2 ) 在享有抵销权的破产债权人也被破 产宣告的情形下，清算组可决定是否行使抵销权。该抵销行为，性质上属破产债权人 嘲胡克敏：浅析破产法中的优先权，载于法商研究1 9 9 5 年第5 期。 9 1 孙应征主编：破产法法律原理与实证解析，人民法院出版社2 0 0 4 年舨，第2 3 7 页 1 0 j 郑远民著：破产法律制度比较研究 ，湖南大学出版社2 0 0 2 年版第1 1 3 页 【】1 1 郑文舫舒畅主编：破产法实务与案例评析，中国工商出版社2 0 0 3 年版，第2 6 7 页。 华东政法学院硕士论文 所为。【1 2 1 ( 三) 构成要件不同 民法上的抵销权，一般必须同时具备“互负债务、给付种类相同、均届清偿期且 不违反法律的禁止性规定”四顼要件才能构成；破产法上的抵销权，不论双方所 负债务的给付种类是否相同，清偿期限是否届满以及是否附有条件，都能产生抵销权。 如果破产债权为附延续条件债权或是将来的求偿权时，为了将来进行抵销，可以将与 该顼债权相当的金额提存。3 1 此外，相关法律又对破产抵销设定了各种限制性规定， 因此破产法上的抵销权，在适用范围上有所扩张与限制。下文将对此进行论述。 第三节破产抵销权的法律地位 随着破产抵销权的应用日渐频繁化，立法上也应给予其合理的定位。目前就其是 否具有独立的法律地位，主要有两种观点： 第一种观点认为破产抵销权从概念上就区别于民法上的抵销权，其源于民法上的 抵销制度，但又是与之并列的一项独立的权利。如认为“破产法的抵销权有必要扩充 民法抵销权的适用范围，弱化民法上的抵销权的适用条件，特别规定破产抵销权。” 【1 4 】另有“破产制度是一种有别于民法上的特男u 法，故破产程序中的抵销权也就必然 有别于民法上的抵销权”。【l5 】还有明列了破产程序中破产抵销权与民法抵销权的不同 适用范围以及行使条件。f 1 6 1 观点一致，理由也大体相同，总起来说就是破产抵销权有 孙应征主编：破产法法律原理与实证解析，人民法院出版杜2 0 0 4 年版第2 3 7 页 王艳华：论破产抵 销权载于河南商业高等专科学校学报2 0 0 5 年第1 期。 “1 谢邦宇著：破产法通论，湖南大学出版社1 9 8 7 年版，第1 2 8 页 揶惩林著：破产程序和破产法实体制度比较研究，北袁法律m 皈社1 9 9 5 年舨，第3 2 2 页。 5 】李永军著：破产法律制度，中国法制出版杜2 0 0 0 年版。第2 9 4 页 q 汤维建蓍：优胜劣汰的法律机制旗产法要义，贵州人民出版社1 9 9 5 年j 钣，第2 2 1 页。 华东政法学院硕士论文 自己的定义与构成要件及行使的程序要求等。 第二种观点认为“破产抵销权”并非破产法新创设的权利，即便我们运用破产抵 销权这个概念，也不说明其一定是独立的权利概念。所谓的破产抵销权无非是民法上 的抵销制度在破产程序前后这一特殊法律时空内的适用，二者在不相冲突的前提下， 各自发挥作用。【l h 在破产法没有规定的情况下，应该适用民法上有关抵销权的规 定。理由大体为破产抵销的构成、行使等方面与民事抵销中的法定抵销有不同之处， 但并未有根本变革，合理界二者关系，可为破产抵销提供依托。在这两种观点中，我 认为第二种观点较为合理，这是因为： 第一、我国是采民商合一主义的国家，破产法是民法的特别法，民事基本制度及 原则当然地适用于破产程序，破产法没有必要事实上也并没有创设新的抵销权。破产 法中的关于抵销权的规定实质上是对现有民事制度的承认与具体化，是为了在司法实 践中操作更加便利以及保护部分债权人的利益而作的强调。即使破产法并未规定破产 抵销权，我们也只能说这是一个立法缺陷，遇到问题仍要遵循民法的规定。如果破产 抵销权真正独立于民事抵销，则会造成司法实践中的适用困难。一般来说破产抵销制 度只是对在破产程序出现的特殊阀题热以规定，对部分破产债权入的幂l j 益加以保护。 其宗目与内容都是对民事抵销的一个修补，当破产抵销制度不足以维护抵销权人的利 益，仍要由民事抵销规范破产程序，二者是源与流的关系。如果认为有两种抵销权不 可替代地、独立地同时存在于破产程序，并有着各自不同的适用范围和行使条件及方 式，则会给执法者带来不便，不利于快捷消灭债权债务关系，结束破产程序，顺畅市 场交易。 第二、破产抵销权与民事抵销权的调整范围、规范内容并无悬殊的差异，权利内 容也大体相同。在论及破产抵销权的适用范围时，学者大多从上文提及的概念区分入 手，并与民法抵销权的构成要件和行使条件作对比，提出了破产抵销权的诸多个性特 质。概括来说就是对民法抵销权的适用范围的扩张和限制。而且一般认为扩张适用主 要表现在破产抵销权不受给付种类和履行期限的限制，以及附条件的债权亦可抵销等 ”蓝邓骏杜敬丽：破产抵销权新论，载于河北法学 2 0 0 4 年第2 期， 华东政法学院硕士论文 三方面。但实际上破产法上的抵销权原则上遵守了民事抵销中法定抵销权的构成要 件，只是稍有变通而已。 第三、破产法上的抵销权虽然对民法上的抵销制度的适用有所变通，但其内在的 根本特性、所秉承的价值理念与民事抵销是一脉相承的。就其适用范围来说二者是包 含与被包含的关系。理由如下： 首先，因为破产宣告后，未到期的债权视为己到期，所有债权在计算准债权金额 后均以金钱为衡量尺度，即使给付种类不同之债也要一并估量，这是各国破产立法的 普遍做法j 所以破产程序中被抵销的到最后实质上都是金钱债权和已到期的债权，又 回到了民法中关于抵销要件的规定。 其次，就附解除条件的债权来说，民法中确定认适用抵销。因为解除条件未成就 之前，债权是有效成立的，当然能被抵销。如果解除条件成就，不具有溯及力，故条 件成就对于抵销的效力不生影响。只不过如果后来解除条件成就，抵销权人可以债务 人所得的利益为不当得利请求返还。在破产的情形下，其宗旨与非破产情形下的法定 抵销相同，但要求抵销权人提供担保或破产人将相当于债权数额的财产提存。最后考 察条件是否成就，如果不成就，则适用法定抵销法理，如果成就，债务人须清偿债务。 从以上的程序可以看出，二者殊途同归。 最后，对于附停止条件之债，在民法上，囡债权本身还不存在，当然不适用抵销。 破产法上也与民事上相同，但基于公平原则，要求破产人将相当于偾权数额的财产提 存以备条件成就时抵销，不成就时债务人要履行清偿义务。 所以不论从理论构成考察，还是在司法实践中运用，破产抵销从民事抵销中独立 出来都不妥当，其应从属于民事抵销。 第四节破产抵销权的功能 一、破产抵销具有效率的功能 抵销权的主要功能在于简易、效率。比如甲乙互负债务若干，一方行使抵销权。 8 华东政法学院硕士论文 债权债务关系消灭，提高了交易的效率。在破产领域中，破产程序纷繁复杂，按照破 产法的相关规定，破产须经申请程序，申请时须提交证明材料，法院在收到后要进行 审查。审查合格后要进行公告，然后成立清算组，进行破产宣告后要组织债权人会议， 由清算缱进行破产财产分配工作。当其他债权人都在按破产程序参与破产分配的时 候，享有抵销权的债权人可以单凭自已一方的意思迅速完成滂偿受偿过程这与民法 上的抵销相比更有效率，功能体现得更为明显，所以破产抵销权的意义在于通过抵销， 消灭破产债权入与破产人之间相互的债权债务关系，避免破产入将债权债务复杂化， 迅速结束破产清算程序。 1 8 l 二、破产抵销具有担保的功能 债权人行使抵销权获得完全清偿，客观上起到了担保的作用。而我们通常所说的 担保仅限于担保法上所规定的五种担保方式，抵押、质押、定金、留置、保证， 交易主体为保证安全只能选择法定途径。抵销虽不是法定担保方式，但其客观上与法 定抵销有异曲同工之妙，比如说甲乙亘负债务，且均已届清偿期，假设乙突然经济状 况恶化，甲见状便行使抵销权，债权债务关系结束。但如果甲不主张抵销而是向乙履 行债务，雨乙可能无力再履行其对甲的债务，甲的债权有无法实现的危险。甲如向其 主张抵销，债权就会得以保全，抵销客观上起到了担保的作用。在破产领域抵销的这 种担保作用更为当事人所需求，如果乙企业破产，甲通过参与破产分配只能受部分清 偿，甚至什么也得不到，破产抵销则赋予其最有力的担保，符合公平理念。 第二章破产抵销权的构成要件 破产抵销权性质上属于法定抵销权，所以法定抵销权有的要件，破产抵销权都要 有，只是在此基础上内容与法定抵销权相比有稍许的扩张与限制。 u | 1 都文舫舒畅主编；破产法实务与案例评折，中冒工商出版社2 0 0 3 年版，第2 6 5 页 华东政法学院硕士论文 第一节必须是双方当事人互负债务、互享债权 存在双方债权 抵销是以在对等额内使双方债权消灭为目的，所以以双方债权的存在为必要前 提。抵销权的产生，在于当事人对于对方既负有债务，同时又享有债权，具有双重身 份。所以一方不得以他人的债权为抵销，第三人的债权即使取锝该第三人的同意，也 不能进行抵销。因为一方面此时仅一方当事人能够主张抵销，而对方则无此权利，有 失公平；另一方面，第三入的债权对其债权入关系甚大，如允许用作抵销 则可能害 及第三人的债权人的利益。如瑞士债务法第1 2 2 条规定；“一方当事人为第三人 利益订立合同的，该当事人不能将其债务与其对合同另一方当事人的债权相抵销。” 【1 9 】 以上的觌定为一般原烈，妲也有个别情形不受姥限制， ) 在连带馈务场会，连 带债务人以其他连带债务人对于债权人的债权，就其应分担部分为限，得主张抵销。 主债务人对向债权人享有债权的保证人得主张抵销。( 2 ) 债权让与时，债务人对原债 权人享有债权的，得向债权受让人主张抵销。 然而在债权让与的场会，破产抵销与民事抵销又有不同。2 0 0 2 年颁布的最高 人民法院法院( 关于审理企业破产案件若干问题的规定) ( 以下简称审理规定) 第六十条第二款规定经确认的破产债权可以转让受让人以受让的债权抵销其所欠债 务人债务的。人民法院不予支持。本规定意义在于；第一，规定破产债权可以转让， 规定了破产债权的收购行为，但以破产债权被确认为必要。债权人可以按民法的规定 转让债权，无需得到清算组和破产法院的认可。但如果受让来的破产债权耍参加破产 财产分配的，该债权必须得到法院的认可。这就是审理规定规定以破产债权被确 认为转让要件的实质内容。第二，受让的破产债权不能成立抵销权，这是基于破产债 权人公平受偿的需要。比如甲欠破产企业2 0 0 万元，应当偿还，在企业破产后甲受让 破产债权人乙的破产债权2 0 0 万元，这两个2 0 0 万不得抵销，否则既免除了甲的2 0 0 【1 卿晏兆祥石佳友孙淑妍译：瑞士债务法，法律出版社2 0 0 2 年版，第2 7 页 0 华东政法学院硕士论文 万欠款，又使得乙的2 0 0 万元破产债权得到全额受偿，不利于保护其他破产债权人的 权利。 二、双方的债权债务必须合法有效 双方的债权债务必须合法有效，任何一个债权债务的原因行为( 合同) 不成立或 无效时，其债权不能有效存在，故不能抵销。审理规定第六十条规定了破产抵销 权行使的条件之一为：债权人的债权已经得到确认，即是对破产债权合法的要求。但 对于此原则又有例外情形； ( 一) 双方债权均合法有效不得抵销的情形 在有些情形下，为他人利益及社会公益的目的，双方使权均合法有效也不得抵销， 例如破产债权人不能与未出足的注册资金相抵销。审理规定第六十六条规定：债 务人的开办人注册资金投入不足的，应当由开办人予以补足，补足总值属于破产财产。 据此可以认为，注册资金投入不足的补足属于破产财产。该开办人是否可以行使抵销 权? 最高人民法院就湖北省高级人民法院关于破产债权能否与未到位的注册赉金抵 销问题的法函( 1 9 9 5 ) 3 2 号答复：中国外运武汉公司( 下称武汉公司) 与香港德仓 运输股份有限公司( 下称香港公司) 合资成立的武汉货柜有限公司( 下称货柜公司) ， 于1 9 8 9 年3 月7 日至8 月曾召开董事会议，决定将注册资金由原来的1 1 0 万美元增 加到1 8 0 万美元。1 9 9 3 年1 月4 日又以董事会决议对合资双方同意将注册资金增加 到2 4 0 万美元的合议书予以认可。事后，货柜公司均依圾定向有关审批机构和国 家工商行政管理局办理了批准、变更手续。因此，应当确认货柜公司的注册资金已变 更为2 4 0 万美元，尚未到位的资金应由出资人予以补足。货柜公司被申请破产后，武 汉公司作为货柜公司的债权人同货柜公司的其他债权人享有平等权利。为保护其他债 权人的合法权益，武汉公司对货柜公司享有的破产债权不能与该公司对货柜公司未出 足的注册资金相抵销。f 2 。j 园j 比，破产债权不能与未出足的注船资金相抵销，否则会损 踟孙应征主编； 破产法法律原理与实证解析 ，人民法院出版社2 0 0 4 年版，第2 4 5 页 1 1 华东政法学院硕士论文 害其他债权人的合法权益。其中道理正如日本保险法第4 5 条规定：相互保险公 司职工的保险费缴纳义务不得抵销。( 2 1 3 这就是双方债权虽均为合法有效，但如果许其 抵销，必然有损他人利益。 ( - - ) 债权存有瑕疵或不确定的情形下抵销权行使的具体考察 附停止条件的债权须视条件成就与否确定可否抵销 在附停止条件的债权中，破产抵销与非破产法上的法定抵销( 以下简称法定抵销) 略有不同。附停止条件的债权，指条件成就时能够行使，条件不成就时就不能行使的 债权。在法定抵销中，在条件成就前，债权尚不发生效力，自不得为抵销；而在破产 抵销中自动债权若是附停止条件的，则不允许直接抵销，破产债权人可以请示清算组 将与受动债额相当的破产财产提存，破产债权人也可以请求清算组将与受动债权额相 当的破产财产提存。在破产分配开始后的除斥期间内，若停止条件成就，破产债权人 可就提存额受偿；若停止条件不成就，破产债权人则失去参加破产程序取得破产分配 的资格，已作提存的财产纳入破产财产，供其他破产债权人分配。若受动债权附停止 条件而自动债权不附停止条件，破产债权人也可主张抵销。抵销后，若在破产分配开 始后的除斥期间内，受动债权停止条件仍不成就，自动债权成为普通债权，继续依分 配程序受偿。 附解除条件的债权应视条件成就与否确定可否抵销 关于附解除条件的债权，在法定抵销中，条件成就前债权有效存在，故得为抵销； 且条件成就并不溯及既往，假使抵销后条传成就的，抵销仍然有效。辫除条件的成就 原则不具有溯及力，所以条件的成就对于抵销的效力没有影响。然而如果条件成就， 相对人可以债务人所得到的利益为不当得利要求返还。】而在破产抵销中，原则上看， 无论自动债权或受动债权附有解除条件，均可行使，但具体情形多种多样，其中又因 弘1 3 石川明著( 日) 何勤华周桂秋译：日本破产法，中图法制出版社2 0 0 0 年版，第1 3 6 页 1 2 2 1 王家福著：民法债权，法律出版杜1 9 9 1 年版，第2 0 3 页。 华东政法学院硕士论文 债权是否带有利息显得更复杂。 首先看第一种情形：附解除条件的自动债权同不附条件的受动债权的抵销。这种 抵销的实现与否，在于所附加的解除条件在破产财产分配结束前是否成就。在进行抵 销时，应当按以下三个步骤进行：( 1 ) 可由破产债权人提供与自动债权额相当的财产 担保，暂行抵销权，也可以由破产管理人从破产财产将与受动债权额相当的财产予以 提存，抵销权暂不行使。( 2 ) 在破产分配开始后的法定除斥期间内，自动债权所附解 除条件尚未成就，债权生效，破产债权人提供担保的，则可取回担保财产；j 青算组予 以提存的，由破产债权人对提存财产实行抵销。自动债权所附条件成就，债权无效， 破产债权人提供担保的，则由清算组将担保财产变价并入破产财产；破产管理人予以 提存的，该提存财产重返破产财产。( 3 ) 附解除条件的自动债权条件成就后，破产债 权的债权地位丧失，应当向清算组对所欠债务作继续的履行。【2 3 】 第二种情形：不附条件自动债权与附解除条件的受动债权的抵销。受动债权所附 解除条件在破产分配开始后的除斥期间内尚未成就，受动债权生效，破产债权人可以 行使抵销权。若受动债权因之无效，这种先行所作的抵销受何等影响? 以破产法 有关破产债权人的清偿的规定，抵销后若受动债权所解除条件成就，自动债权应恢复 普通债权的法律地位，参与破产财产分配继续受偿。 第三种情形：自动债权与受动债权均附解除条件时的抵销。如果自动债权与被动 债权的解除条件均成就或均不成就，自然没有问题。均成就双方不存在任何关系，均 不成就双方进行抵销；如果自动债权解除条件成就，受动债权的解除条件不成就，自 动债权人应履行给付义务。只不过事先自动债权人应提供适当担保，清算组应提存相 当数额财产。 因可撤销行为所生的债权可以进行抵销 因可撤销行为所生的债权，在撤销前仍然是有效债权，可以进行抵销。然而在撤 孙应征主编： 破产法法律原理与实证解析) ，人民法院出版社2 0 0 4 年版，第2 4 1 页 华东政法学院硕士论文 销后( 经撤销权人撤销) 则生债权自始为不存在的结果，其抵销也是无效。比如自动 债权为可撤销债权，此时破产者行使撤销权，自动债权人自然不能主张抵销，需履行 债务。如果破产企业未行使撤销权，破产债权人主张抵销，债权债务关系消灭。而后 在除斥期间内，破产者又行使撤销权，自动债权因其发生原因( 合同) 的解除溯及的 消灭，其抵销无效，抵销权人需清偿债务。 如果破产者的债权为可撤销债权，撤销权人可行使撤销权，参与破产分配。但撤 销人知道撤销原因的存在后而进行抵销时，则可以理解对于可撤销行为的承认。如果 撤销权人主张抵销之时对可撤销事实并不知情，除斥期间内可行使撤销权，要求参与 破产分配。 将来请求权视具体情况确定可否抵销 所谓将来请求权，是指连带债务人、不可分的债务人、保证人的主债务人受破产 宣告后，其他连带债务人、不可分的债务人或者保证人，将来行使的内部求偿权。将 来请求权属于不确定债权，能否行使，在于主债权人是否向其他不可分债务人、连带 债务人或者保证入主张债权。如果主张债权，将来请求权则能行使；反之则不能行使。 在破产法中，将来请求权能否作为自动债权成为抵销权要看具体情形，若在破产 分配开始后的除斥期间内，主债权人向破产债权人主张债权，破产债权人则可就将来 请求权与受动债权抵销；反之亦然。 超过诉讼时效期间的债权不得作为主动债权而主张抵销 在破产情形下，如果允许已过诉讼时效的债权作为主动债权主张抵销，无异于强 迫对方履行自然债务，会损害其他债权人的利益。这在理论上与民法抵销权存在差别。 非破产法定抵销权不限制丧失强制执行效力的债权人行使抵销权。因为抵销权的行使 属于民事主体自力救济行为，不需要经过法院的裁决和强制执行，属于自然债务的实 现。但破产抵俏权经过法院，受法院审判的干涉，所以在破产程序中行使抵销权需要 债权人、债务人互负的债权债务均有强制效力。 但有些国家法律为追求公平，又做出特别规定。如台湾地区民法第3 3 7 条规定： “债之请求权虽经时效而消灭，如在时效未完成前，其债务已适于抵销者，以得为抵 1 4 华东政法学院硕士论文 销。”即在时效未完成前，债务已适于抵销，时效过后仍可以允许抵销。澳门民法8 4 1 条规定：“债权之时效虽完成，但在该债权与另一债权可相互抵销之日尚未能主张该 时效完成者，则仍可做抵销。”我认为这样规定并不合理。超过时效的债权不得作为 自动债权主张抵销，除非被动债权也已过诉讼时效期阊，可用于抵销。鄯自动债权入 主张抵销，自然债务人未表示反对，表明其抛弃了时效利益，可以抵销。债权人的债 权因时效经过丧失强制效力的债权，不得抵销其对债务人的欠债。 附有同时履行抗辩权的债权不得作为主动债权而主张抵销 如果允许其抵销，即为剥夺对方的抗辩