（刑法学专业论文）刑事涉案财产处置研究.pdf

硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 刑事涉案财产处置研究刑事涉案财产处置研究 research on properties related to criminal cases disposal 作 者 姓 名： 高鹏里 指 导 教 师： 刘湘廉 副教授 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 1 内容摘要 随着经济的发展，可供人类支配的产品的种类和数量越来越多，与经济发展有着密 切联系的违法犯罪活动也深受影响， 犯罪行为所涉及的财产的种类和数量与以往都有很 大的差别，在追究犯罪的刑事责任的同时，如何对涉案财产加以合理处置便成为一个重 要的话题。涉案财产的处置涉及到财产的保全、管理、追缴、没收等一系列问题，我国 的刑事涉案财产处置制度的规定以刑法第 64 条为核心，散见于刑事诉讼法和 刑法的部分法条与司法解释及部分其他规定性文件之中，没有形成完整的财产处置 程序和处置制度；司法实践中，财产的保全存在着无章可循和有章不循的情形；没有独 立和专业的财产管理部门和人员， 涉案财产得不到合理管理导致其价值减少和丧失的情 形比较严重； 刑法第 64 条仅笼统的规定了对财产的追缴与没收，并没有将其具体适 用情形和适用方式加以细化，并且没有正确的区分追缴与没收的含义与适用情形，导致 二者在司法实践中被大量的混用；对被没收财产的拍卖也没有做出科学的规定，导致涉 案财产不能及时地改变其形式而使其价值减少和丧失。 与我国相比，西方发达国家针对涉案财产处置的问题有了一套系统的理论与制度， 例如在对涉案财产的追缴与没收，德国有扩大追缴制度，英、美、澳有民事没收制度； 对涉案财产的管理，英国有托管制度等等。本文从界定相关概念入手，阐述对刑事涉案 财产的处置原则，考察域外的刑事涉案财产处置制度，介绍其先进理论与规定，同时对 我国的涉案财产处置制度加以剖析和检讨，并提出完善意见。 本文除了引言与结语，共分四个部分。 第一部分，对涉案财产处置问题的相关概念加以论述，对“涉案财产”与“财产处 置”二者的概念加以界定，为下文的论述打好基础。 第二部分，对涉案财产处置所应遵循的法律原则加以论述，探讨相关制度的设立与 实际操作过程中应遵循的具体法律原则，如正当法律程序原则、司法审查原则和比例原 则。 第三部分，对域外涉案财产处置制度加以介绍与分析，重点对涉案财产的保全与托 管、追缴、追征、没收制度加以论述，为我国涉案财产处置制度的完善提供素材。 2 第四部分，对我国涉案财产处置制度加以剖析与检讨，从理念与制度本身的内容出 发，指出我国涉案财产处置制度存在的主要问题，并针对性地提出了完善建议。 关键词：涉案财产；处置原则；处置制度；关键词：涉案财产；处置原则；处置制度； 特别没收；不足与完善特别没收；不足与完善 1 abstract with the development of the economy,the type and quantity of the product which could be at peoples disposal are more bigger,the criminal activities which closely linked with economic development is deeply influenced, the type and quantity of property which are linked with criminal activities is different from which it was be,so it is a important topic that how to find a reasonable way to dispose the properties which are linked with criminal activities. the disposal of the properties involve ranges of issues,such as the preservation and management of the property ， the pursue and the confiscation of the propertyour countrys disposing system of properties related to criminal cases is based on the provision of 64 of the criminal law,criminal procedure law and the criminal law have the similar disposing system,but the system of the disposing system of properties related to criminal cases is not perfect.in the judicial practice,we dont have the procedure of the preservation of the property ,even if we have such procedure,they didt be used.the value of the properties related to criminal cases reduce because we does not have a independent property management departments and personnel.there are not a perfect system for the propertys recovery and confiscation in the provision of 64 of the criminal law,and there are not a auction system for properties related to criminal cases,cause the disposing principle disposing system for properties related to criminal cases are not reasonable. on the contrary ,there is a set of systems theory and systems for disposing system of properties related to criminal cases in western countries,such as the expanding verfall of the properties related to criminal cases in germany,the civil forfeiture system in uk ,usa and australia,trusteeship system in uk.starting with the definition of the relevant concepts,this thesis will elaborate the principle on the disposal of properties related to criminal cases,then inspect the the extraterritorial disposal system of the properties related to criminal cases,then introduce the advanced theories and provisions,at last,we will find the loophole in the disposing system in our country and make some suggestion. 2 in addition to the introduction and conclusion,this thesis have four parts . in the first part,related concepts will be addressed,in order to lay the foundation for the further discussion. in the second part,the legal principles of the disposing system will be addressed,such as the due process of law,the judicial review principles and the principle of proportionality. in the third part,we will introduce the extraterritorial disposal system of properties related to criminal cases,we will make a detailed analysis in some places,such as, the expanding verfall of the properties related to criminal cases in germany,the civil forfeiture system in uk ,usa and australia,trusteeship system in uk.in order to find some material for rebuild our countrys disposing system. in the fourth part,we will find the loophole in the disposing system in our country,and give some suggestion which are related with the concept and system of the disposing system. keywords: properties related to criminal cases disposing principle disposing system special confiscation defects and perfection 1 目 录 引引 言言 . 1 1 一、相关概念之界定一、相关概念之界定 . 1 1 （一）刑事涉案财产的界定 . 2 （二）刑事涉案财产处置的界定 . 3 二、刑事涉案财产处置原则探讨二、刑事涉案财产处置原则探讨 . 4 4 （一）正当法律程序原则 . 4 （二）司法审查原则 . 6 （三）比例原则 . 8 三、刑事涉案财产处置的域外考察三、刑事涉案财产处置的域外考察 . 1010 （一）保全与管理 . 11 （二）追缴制度 . 14 （三）特别没收制度 . 16 四、我国刑事涉案财产处置制度考察与完善四、我国刑事涉案财产处置制度考察与完善 . 2222 （一）我国刑事涉案财产处置规定之现状 . 22 （二）我国刑事涉案财产处置制度之检讨 . 27 （三）我国刑事涉案财产处置制度之完善 . 31 结结 语语 . 4141 参考文献参考文献 . 4141 致致 谢谢 . 4444 刑事涉案财产处置研究 1 引引 言言 选择刑事涉案财产处置为研究对象，是源于对国内众多打黑案件的关注。在 “打黑”过程中，大量涉黑组织被查处，由此便牵扯出对大量财产的处置。由于 我国并没有详细的财产处置制度，仅在刑法和刑事诉讼法以及民事诉 讼法中用寥寥几个法条对财产处置加以规定，与司法实践的千变万化相对应， 这些规定显得苍白无力。 随着社会经济的发展和进步，可被我们支配和利用的物品越来越丰富，其表 现形式也从过去单一的有体财物发展到财产性权利、股票债券等无体财产。在司 法实践中，犯罪嫌疑人财产的表现形式则更为复杂，财产的数量和规模也较之以 前大为不同，部分犯罪嫌疑人甚至拥有与国计民生息息相关的大型公司和企业， 因此在对相关涉案财产处置时，如何对财产加以合理的保全与管理，如何减少处 置过程中对社会经济和普通民众生产生活的不利影响， 如何在处置过程中兼顾预 防犯罪与保障犯罪嫌疑人的人权则尤为重要。 总览我国对刑事涉案财产处置的现状，立法并没有设立完善的财产处置制 度，仅有相关笼统的规定，并且制定时间已经久远，不能满足飞速发展的社会和 经济的需要，从而导致司法实践中对财产处置的无章可循、有章不循的现象比比 皆是。而放眼其他国家，特别是西方发达国家，其对涉案财产的处置制度早已羽 翼丰满，个别国家甚至制定了专门的法规对该问题加以规制，例如英国“2002 年犯罪收益追缴法” ，对财产处置的制度，从财产保全和托管到对财产的追缴、 没收都有详细的规定，本文便在对国外相关制度介绍和分析的基础上，对我国的 财产处置制度加以检讨，并借鉴外国的先进立法经验，对其加以完善。 一、相关概念之界定一、相关概念之界定 对刑事涉案财产处置进行研究，首先要厘清的是与这一问题相关的概念，下 文便对涉案财产以及财产处置加以论述，对两者的概念加以界定，以便对财产处 西南政法大学硕士学位文论 2 置作整体的探讨和论述。 （一）刑事涉案财产的界定（一）刑事涉案财产的界定 关于“刑事涉案财产”这一概念，立法并没有加以界定，司法实践部门与理 论界为了操作方便，曾对此概念加以论述，但始终没有形成统一的认识。 司法解释中涉及此概念内涵的，可见于最高人民法院在 2006 年的 4 月份发 布的关于严格执行有关走私案件涉案财物处理规定的通知 ，其中使用了“涉 案财物”一词，并将其界定为“涉案的赃款赃物” 。随后公安部的公安机关涉 案财物管理若干问题的规定 ，将“涉案财物”界定为：公安机关在办理行政和 刑事案件过程中依法以扣押、冻结、调取、先行登记保存、抽样取证、追缴、收 缴等方式提取或者固定的与案件有关的财物。而学界也有这样的观点： “涉案款 （财）物，是指在刑事诉讼过程中被公检法机关依据合理理由扣押的、可能是犯 罪所得的一切款项、物品及其孳息、变价款物。涉案款物不包括作案工具，不包 括违禁品，也不包括成为罚金、没收财产刑执行标的被告人的合法财产。 ”1 上述虽然对“涉案财物”的内涵加以论述，但其仍存在着诸多弊端：第一， “财物”较之于“财产” ，其外延过于狭小，不能满足司法实践。 辞海将“财 产”和“财物”分别解释为“财产，指金钱、财物及民事权利义务的总和” ； “财 物，指金钱物资的总称”2。可见“财产”较之“财物” ，其外延更大。在司法实 践中，涉案的“财”不仅包含金钱和物资，一些财产性权利比如知识产物等亦包 含在其中，因此使用财产一词更为妥帖；3第二，对“刑事涉案财物”的界定多 是从程序的角度出发，没有揭示涉案财物本身的性质。例如公安部对其的解释定 位在：办理案件中采取相应措施固定的有关财物。 笔者认为“刑事涉案财产”应界定为：立法规定的与犯罪行为有关并应当依 法予以追缴、没收或者采取其他处置措施的财产。其要旨为以下几点：首先，该 类财产的认定应由立法加以统一规定， 各级司法机关不得擅自作相关解释改变涉 1 王磊： “论我国涉案款物的扣押、处理制度” ，中国政法大学硕士论文，第 4 页。 2辞海 ，上海：上海辞书出版社，1989 年版，第 3750 页。 3 有论者认为我国立法与司法实践多使用“财物”一词，为了与立法与司法实践相一致， “刑事涉案财物” 较之“刑事涉案财产”更为妥帖，笔者不以为然，一个概念的界定应以忠实表露其内涵为宗旨，不能因其 与大众之使用向左而抛弃概念之本身内涵，笔者认为“刑事涉案财产”一词符合刑事涉案之“财”的内涵， 并且更能包含司法实践中的诸多情形，因此，本文采用“刑事涉案财产”一说。 刑事涉案财产处置研究 3 案财产的范围；其次，与犯罪行为有关，此处的犯罪行为包含了“情节显著轻微 危害不大”的犯罪行为，即只要该行为涉及了相关的财产，该财产便有可能成为 涉案财产，同时应注意该财产与犯罪行为的紧密关系，只有该财产与犯罪行为有 相当的密切关系时，才能认定为涉案财产4；最后，该财产属于应当予以追缴、 没收或者采取其他处置措施的财产，若该类财产虽与犯罪有关，但属于不能对其 进行司法处置的财产，例如属于公共财产的河流、土地等，5则不属于刑事涉案 财产。 （二）刑事涉案财产处置的界定二）刑事涉案财产处置的界定 财产处置，即在司法活动中，司法机关对刑事涉案财产的性质、数量、所在 地等进行确定后，而采取的确定其归属的一系列措施。6 司法机关所采取的该类措施，覆盖了整个刑事诉讼，在不同的阶段，其任务 和措施各有不同，侦查、起诉阶段主要是对涉案财产的数量、表现形式以及所在 位置的确定， 对其进行分类管理， 并结合刑事诉讼的进行对相应的财产进行保全， 为判决的执行提供相应的保障；从判决确定后到最终执行完毕，主要是对上述已 查明的财产进行权属的确定，参照判决的相关内容，从而采用改变其权属的相关 措施；判决执行完毕之后，则是对已经改变权属的相关财产进行形式的转变，即 通过拍卖或者其他方式使相关财产的形式进行改变，最终实现刑事诉讼的目的。 因此，本文所探讨的财产处置方式，包括以下几点：首先，探讨诉讼过程中 对涉案财产的保全、 管理以及相应的强制措施； 其次， 探讨对财产的追缴、 追征、 没收等改变其权属的处置方式；最后，探讨对被没收财产的拍卖等改变其存在形 式的处置方式。 4 相当的紧密关系，是指该财产对犯罪行为的发生与犯罪结果的维持有着直接的促进、帮助作用或者该财 产是犯罪行为产生的收益。 5 例如行为人将盗窃来的财产埋藏在地下，这块地便对隐藏赃物起到了帮助作用，但不能对这块地加以处 置。 6 经济学领域对资产产处置定义为：资产处置，是指资产占用单位转移、变更和核销其占有、使用的 资产部分或全部所有权、使用权，以及改变资产性质或用途的行为。本文所指的财产处置不同于 经济学领域，其特指司法机关对犯罪分子所占有的财产的性质、数量、位置以及其最终归属的确 定活动。确定归属，即改变相关财产所有权的行为，例如将涉案财产发还、没收等行为。 西南政法大学硕士学位文论 4 二、刑事涉案财产处置原则探讨二、刑事涉案财产处置原则探讨 法律原则是一个法律体系中具有综合性、稳定性的原理和准则，它直接决定 一个法律制度的基本性质、基本内容和基本价值取向，其对法律的制定与实施都 有至关重要的指导作用。 从法律制定的角度看，法律原则具有三个方面的重要作用：第一，其 对法律制度的基本性质、 内容和价值取向等内容具有直接决定作用； 第二， 法律原则保障了法律制度内部和谐统一； 第三，在法律制度的改革中，法 律原则具有导向作用。 从法律实施的角度看，法律原则也具有重要作用，其表现在三个方面： 首先，法律原则指导着法律解释和法律推理；第二，法律原则补充法律漏 洞，强化法律的调控能力；第三，法律原则是确定行使自由裁量权合理范 围的依据，可以防止由于适用不合理的规则而带来的不良后果。 在刑事诉讼中，对涉案财产的处置也应遵循相应的法律原则，财产是 任何公民、组织赖以生存与从事社会活动的最基本条件之一，国家通过公 权力对其进行处置，势必会对公民和组织的生存和发展造成很大影响，同 时财产处置也是一种法律行为，也应受到法律原则的指导和调控，因此财 产处置必须遵循相应的原则，从而保障其积极作用的发挥。在财产处置中， 应遵循的原则主要有：正当法律程序原则、司法审查原则和比例原则。 （一）正当法律程序原则（一）正当法律程序原则 正当法律程序原则， 是指司法机关的司法活动要遵循法律已经制定的相关程 序， 违反相关程序对公民人权造成侵犯的司法行为无效，其通过对司法行为的规 制，将司法活动纳入法律监督之下，促使司法机关严格依照法律办事，以保障公 民人权和实现司法的公正性。 1 1正当法律程序原则的含义正当法律程序原则的含义 正当法律程序的含义表述有多种， 布莱克法律大辞典对“正当法律程序” 刑事涉案财产处置研究 5 的解释为： “通过法庭审判的正规执法过程。具体到每一个特定的案件，正当法 律程序意味着按照法律允许或者要求的既定箴言， 并按照这些箴言为特定案件规 定对个人权利的保障来行使政府权力另外，正当法律程序还意味着基本公 正。 ” “程序性正当程序的中心含义是指，其权益受到判决影响的任何当事人都享 有被告知控诉性质和理由、陈述意见并获得听审的权利合理的告知、获得审 判机会以及提出主张和抗辩等都包括在程序性正当法律程序中。 ”丹宁勋爵是这 样理解“正当法律程序”的，即： “为了保持日常司法工作的纯洁性，法律认可 了实现这一目的各种方法，该方法是为了促使审判和调查公正地进行，并且保证 逮捕和搜查措施适当地采用和法律援助顺利地取得，以及消除不必要的延误等 等” 。7在日本，有部分学者将“正当法律程序”定位为依据宪法保障人权原则的 程序，即“宪法性刑事诉讼” 。8而部分美国学者则将“正当法律程序”作如下解 释：为了与刑事诉讼程序的两造对抗相一致，刑事案件的被告人（包括犯罪嫌疑 人）必须享有受保护的各种权利，并按照同样程序对他们进行侦查和讯问。只有 遵守这些程序从而保障被告人（包括犯罪嫌疑人）的相关权利，政府当局才可以 采取追诉被告人的行动。9国内有学者将“正当法律程序”的内涵总结为：第一， 在对公民重要权利（例如：生命权、自由权、财产权等）的剥夺和限制时，必须 通过相应的程序方能决定，并且不得制定直接剥夺被告人实体权利的一般性文 件；第二，上述所制定的程序本身必须公正，并且其核心要求是赋予权利受到影 响的当事人被告知、听审并辩护的机会。10因此，笔者认为，正当法律程序原则 的要求是：公权力在对公民权利加以影响时，需有一套公正、公开并能迅速有效 地告知权利受影响人其相关权利受到影响的可能与如何维护自己权利的渠道的 程序，任何未经正当程序对公民权利施加影响的行为在法律层面均应归结于无 效。 2 2正当法律程序与财产处置的关系正当法律程序与财产处置的关系 7【英】丹宁： 法律的正当程序 ，李克强、刘勇安译，北京：法律出版社，1999 年版， “前言”第 1 页。 8【日】谷口安平： 程序的正义与诉讼 （增补版） ，王亚新、刘荣军译，北京：中国政法大学出版社，2002 年版，第 4 页。 9 美国法学界通说认为“正当法律程序”包括两重含义：程序正当法律程序与实质性正当法律程序。 10朱拥政： 刑事诉讼中的财产权保障 ，北京：中国人民公安大学出版社，2009 年版，第 57 页。 西南政法大学硕士学位文论 6 正当法律程序设置的初衷便是通过限制国家公权力的行使， 而保障公民的私 权利。而对涉案财产处置，便是国家对公民私权（财产权）干预的一个过程，因 此在对相关财产处置时， 正当法律程序原则的贯彻对公民权利的保护有着重要意 义。具体实践中，对相关财产进行处置时应注意以下几点： 首先，财产处置过程中，赋予相关人被告知的权利。在对涉案财产进行处置 时，其涉及的相关人不仅仅包含犯罪嫌疑人（审判中的被告人） ，其还涉及到其 他诉讼参与人或未参加诉讼的人。因此，在对财产的冻结、扣押等保全程序以及 判决后的追缴、没收等财产处分时，应及时通知相关人，告知处置财产的名称、 性质、涉案理由、所在位置、相关物权以及相应的诉讼权利和义务，以便相关人 及时有效地维护其权利。 其次，财产处置过程中，赋予相关人听证权。听证制度源于西方资本主义国 家。通过一系列的发展和完善，成为现代诉讼程序中不可或缺的组成部分。在财 产处置过程中，听证程序主要有以下功能：一是从制度上限制国家公权力干预公 民财产权，促使有关机关在财产处置时，慎重行使权力；二是由于听证会的公开 性， 财产权受到干预的相关人的辩护权的实现更加容易；三是财产权受到犯罪侵 害的被害人，亦可以通过听证会实现自己权利的救济。 最后，财产处置过程中，赋予相关人辩护权。刑事辩护制度是正当法律程序 的重要组成部分，其在财产处置过程中对公民权利的保护有着重要作用。第一， 辩护权的行使，有助于查明案件事实，认定相关财产的来源和性质，以便对其作 出合理的处置； 第二， 辩护权的行使， 可以使公民对抗公权力运作中的非法行为， 并尽可能对非法搜查、扣押所获取的相关证据予以排除，被指控人在诉讼过程中 能积极地阐述自己的理由，从而使案件的审理更加公平和公正；第三，辩护权是 对刑事诉讼中侦查权的监督和制约。在嫌疑人或被告人遭遇司法机关的搜查、扣 押、检查和冻结财产等调查取证时，辩护权的行使，可及时保障其财产权不受非 法侵害。 （二）司法审查原则（二）司法审查原则 司法审查原则，是通过法院介入侦查机关和公诉机关的活动，对可能侵犯公 刑事涉案财产处置研究 7 民人权的司法行为加以审查，以监督侦查机关和公诉机关行为，确保公民人权不 受侵犯。 1 1司法司法审查原则的含义审查原则的含义 “司法审查”一词源于美国，其是指最高法院具有对立法机关、行政机关的 行为进行审查，以判断其是否违反宪法的权力。司法审查制度是大法官马歇尔吸 收 1803 年发生在美国的“马伯里诉麦迪逊”一案中所确认的原则建立起来的， 该制度建构的三个论点为： （1）宪法是法律，而不单是一套政治理论或者一个政 治理想； （2）宪法是最高的法律，可以推翻法律体系内任何与其相冲突的法律渊 源； （3）法官责任与权威不仅仅使用于一般法律，也适用于宪法。11从这三个论 点出发，便可得出一个结论：要保障宪法的实施，推行宪政制度，就必须建立一 种形式的司法审查制度；司法审查制度的缺失，宪政就不能实现。12 司法审查制度确立的初衷，是为了限制立法机关的权力，防止立法机关制定 的法律违反宪法，其要求立法机构在制定法律时，必须符合宪法的一般性规定。 从这一层面上看，司法审查原则是作为一个法律原则而存在的，但司法审查原则 的真正价值在于其旨在建立一个有限的政府， 通过限制政府的权力来最大限度地 维护和保障公民的基本权利和自由。 因此， 司法审查原则在以后实践中日益完善， 并在规制立法活动的同时，对行政机关的执法行为也可以进行司法审查，只要能 查明其行为对公民的基本权利造成了侵害， 司法机关就可以以该执法行为违宪而 宣布其无效。 2 2司法审查原则与财产处置的关系司法审查原则与财产处置的关系 刑事诉讼是国家公权力中的司法权对抗公民权利的集中体现之一， 因此在刑 事诉讼中，司法审查原则的作用是任重而道远，其适用范围主要在实体性的刑事 制裁措施和程序性的刑事侦查措施， 本文主要论述程序性的刑事侦查措施与司法 11 朱拥政，前注【10】 ，第 82 页。 12 同上注。 西南政法大学硕士学位文论 8 审查原则的关系。13 在财产处置过程中，对于财产权造成限制的主要体现在侦查阶段的搜查、扣 押等对物的强制措施。这些对物的措施由于其“强制性” ，导致其既能查明犯罪 事实， 又能消弱甚至剥夺犯罪分子的再犯能力，但同时亦有对公民合法财产权利 造成侵犯的风险，因此，对该强制措施的限制，以保证其合理的运用便是当务之 急，司法审查原则的引入便能很好地解决这一问题。即在对涉案财产的搜查、扣 押和冻结过程中，其相关令状的签发，以及对整个处置过程的监督，都要有法官 的直接参与与审查，对侦查机关的违法行为，由法官进行审查后，宣布其无效。 （三）比例原则三）比例原则 比例原则是平衡国家权力和公民个人权利的基本准则之一， 其要求国家权力 在具体行使的过程中，要符合以下要求：妥当、必要、均衡、不过度、符合比例， 目的是为了防止对公民个人权利造成不法的侵犯。 比例原则的宗旨是通过对国家 权力的限制来保障公民的人权。 1 1比例原则的含义比例原则的含义 从法理意义上来分析，比例原则有广义与狭义之分，广义的比例原则有以下 三个原则组成： 妥当性原则、 必要性原则以及均衡性原则 （又称狭义的比例原则） 。 妥当性原则， 其要求国家在权力的运用时必须以实现宪法和法律所要求的相 应目的为目标，并且每一项权力的运用都必须对法定目的的实现有利，在权力的 具体运作中，不能以此种手段来谋求法律规定的彼种手段才能实现的目的，更不 能将国家权力用作谋取个人私人利益的工具。14 妥当性主要表现在运用权力的 手段对目的的妥当，即国家权力在行使时应与法定目的相妥当，倘若将国家权力 用来追求法定目的之外的相关私人利益，则不符合该原则的要求。 必要性原则，亦被称之为“最小侵犯原则” 。其是指国家机关在运用公权力 13 需要指出的是，我国法律体系中并没有规定司法审查原则，但这并不妨碍我们吸收其中合理与科学的规 定，在财产处置过程中，法官的介入能更好地保障案件事实的查明与犯罪嫌疑人人权的保障，因此本文 吸收了司法审查原则中对财产处置有益的规定，来对我国的财产处置制度加以完善。 14 陈光中主编： 联合国打击跨国有组织犯罪公约和反腐败公约程序问题研究 ，北京：中国政法大学出版 社，2007 年版，第 161 页。 刑事涉案财产处置研究 9 追求某一法定目的时，如果能够有多种可选择的手段，并且这些手段在对公民权 利限制的程度上有所差别，那么在选择行使权力的手段时，就应该选择对公民权 利限制最小的手段。在立法层面上，如果立法机关在针对特定目的设立权力行使 手段时，其选择的不是对公民权利限制最小的手段（前提是有其他可供选择的手 段） ， 或者没有设置相应的限制性规定来规制司法和行政机关自由裁量权的行使， 则该立法便有可能被认为是违反了比例原则，而被宣告违宪。具体到行政和司法 实践上，在实务中，即使权力行使者在针对特定目标所选择的执法手段是符合法 律规定的要求的，但如果根据当时的具体情形，所选择的手段在诸多可供选择的 手段中，并不是对公民权利限制最小的手段，那么此次执法亦不符合比例原则的 要求，而应被宣告违法。 均衡性原则（多被称作是狭义比例原则） ，其是指国家在行使相关权力的过 程中， 要对保护的社会利益和对公民个人权利造成的损害予以平衡，使二者保持 一定的比例关系。具体来说，在公权力的行使过程中，虽然已经符合了上述的妥 当性原则，并且在当时所能够选择的诸多手段中，已经选择了对公民权利限制最 小的手段（即已经符合必要性原则） ，但如果存在该手段行使的效果对公民个人 权利造成的损害大于其保护的社会利益情形， 那么该手段是不符合比例原则的要 求的。德国学者常以此例来阐释该原则：为了驱赶树上的小鸟，假设当时已没有 其他办法来完成该任务，而只好用大炮来实现该目的，当然大炮完全可以胜任该 任务，其手段也是必要的，但使用大炮可能造成非常严重的后果，因此这一做法 不符合比例原则的要求。15 比例原则的三个子原则是相互联系、层层推进和逐渐深入的。妥当性原则是 是比例原则的首要条件，其作为必要性原则和均衡性原则的基础，只有在妥当的 前提下，必要与均衡才有意义，但符合必要性原则并不是就理所当然的符合了均 衡性原则，同样，符合均衡性原则也不表示着符合了必要性原则，妥当、均衡和 必要都是必须具备的条件，缺一不可。 2 2比例原则与财产处置的关系比例原则与财产处置的关系 15 马怀德： 行政法与行政诉讼法 ，北京：中国法制出版社，2000 年版，第 76 页。 西南政法大学硕士学位文论 10 妥当性原则与财产处置的关系。 妥当性原则要求国家公权力的行使要有相应 的目标，且每一个手段的运用都必须对法定目的的实现有所帮助，并且不能以此 种手段来谋求法律规定的彼种手段才能实现的目的。因此，在刑事诉讼中，国家 对涉案财产处置时，应设立相应的目标，且在处置过程中，每一行为都必须有利 于该法定目的的实现。具体来说，刑事诉讼中，国家对涉案财产的处置，应以保 障相关人的合法财产权利和剥夺犯罪分子的再犯能力以及恢复被破坏的秩序为 目标，且其对相关财产的保全管理以及最终的处理都应有利于上述目的的实现。 并且不能为了其他目的 （例如为了个人的私欲） 而对公民的财产进行非法的处置。 必要性原则与财产处置的关系。必要性原则要求国家在行使公权力时，倘若 有诸多可选择的手段，则应选择对公民个人权利损害最小的手段。具体到财产处 置方面，即在刑事诉讼中，司法机关为了实现刑事诉讼的目的，在对公民财产进 行处置时，应考虑主客观条件，选择对公民个人和社会损害最小的手段。有些涉 案财产由于其属性，可能与社会和普通民众的生计联系非常密切，该财产数量及 性质的认定，以及对其处置方式和结果对社会的正常秩序会造成很大影响，司法 机关在对该类财产进行处置过程中，在诸多能实现处置目的的手段中选择时，应 选择对社会和公民个人损害最小的手段。 均衡性原则与财产处置的关系。均衡性原则要求国家行使公权力的过程中， 其所保护的社会利益与对公民个人权利造成的损害之间应保持一定的比例关系。 具体到刑事诉讼中，上述妥当性原则亦论述到，国家对涉案财产处置的目的是保 障相关人的合法财产权利和剥夺犯罪分子的再犯能力以及恢复被破坏的社会秩 序。 而均衡性原则要求， 国家不能仅为了上述目的的实现， 肆意处置公民的财产， 在某些场合下，有些涉案财产数量众多规模众大，且关系着国计民生，国家对该 类财产的处置时，则不能单纯的局限于某一目的（例如预防犯罪） ，应综合考虑 主客观条件，使对该财产的处置所造成的损害小于所保护的社会利益，从而利于 公平正义的实现。 三、刑事涉案财产处置的域外考察三、刑事涉案财产处置的域外考察 各国由于其社会制度与司法理念的不同， 对犯罪人以及犯罪行为涉及的相关 刑事涉案财产处置研究 11 财产的处置方式也有所不同， 下文便对具有典型代表的几种财产处置方式进行论 述，考察各国的相关规定，为完善我国的财产处置制度提供素材。 （一）保全与管理（一）保全与管理 对涉案财产进行处置的前提便是有效的控制财产， 并保证相关财产能够以良 好的状态存续，因此便涉及到了对财产的保全与管理制度。 1 1保全保全 财产保全，是指司法机关为了保证相关财产能被顺利的处置，在判决之前作 出的， 禁止当事人对可能被处置的财产进行处分的制度。与财产保全相类似的是 对物的强制措施，其亦是诉讼中对财产处置的方式之一，是侦查机关为了搜集证 据而实施的对相关财物的扣押、冻结等强制措施。 （1）对物的强制措施 各国立法普遍规定了对财产的强制处分措施， 主要表现为对财物的冻结和扣 押以及查封制度，该类措施具有“暂时性”和“阶段性”的特点。暂时性，是指 其对财产的处分是暂时性的，是对财产持有人控制、适用和处分财产的权利暂时 性的剥夺。而阶段性，是指对财产的强制处分只在一定阶段有效，超过该阶段则 应对相关财产作其他的处分，例如在侦查阶段采取的强制措施，侦查终结时或者 将相关财产发还被害人，或者移送至公诉机关。冻结与扣押的目的，在于禁止或 剥夺财产持有人控制、使用和处分财产的权利。16同时可以保全相关证据并且保 证判决的执行。 冻结，主要适用于银行中的钱款等无形财产，其适用方式较为单一，而扣押 主要针对的是物，因此其适用方式则具有多样化，部分国家为了充分发挥扣押的 作用，又将其细分为不同性质的扣押。例如意大利刑事诉讼法典将扣押分为 保全性扣押与预防性扣押。 保全性扣押主要是针对被告人可能丧失支付财产刑和 诉讼费用的情形，公诉人申请对被告人财产进行扣押的一种防范措施。相关人员 16 何帆： 刑事没收研究-国际法与比较法的视角 ，北京：法律出版社，2007 年第 1 版，第 175 页。 西南政法大学硕士学位文论 12 提供保证金后，该类扣押便可撤销。而预防性扣押，则是为了防止相关物品流入 社会后产生新的危害，而采取的以附理由的命令的形式实行扣押。17 由于对物的强制措施的主要目的是保全证据， 而本文论述的对象是对财产的 处置，因此，在此不作详细介绍。 （2）没收保全 没收保全，作为财产保全的另一种措施，是审判机关为了保证没收判决的顺 利执行，在判决前作出的暂时禁止当事人对相关财产进行处分的制度。18 没收保全与诉讼中对物的强制措施的区别 其与上述对物的强制措施主要有以下两点：一是决定机关不同。对物的强制 措施一般是由侦查或者起诉机关自主决定，而没收保全则由法院决定；二是功能 不同。 没收保全侧重于将待没收财产纳入司法机关的控制，保障对财产的处置判 决能顺利的实现，而对物的强制措施除了有上述功能外，还兼具有保全证据的功 能。 没收保全的方法 大陆法系的刑事法大多规定了没收保全制度，其立法体例主要有两种：一是 将没收保全规定在刑法典中，针对对象为所有犯罪，以德国为代表；一类是将没 收保全规定在特别刑法中，针对对象为特定犯罪，以日本、韩国为代表。19 从保全的方法来看， 德国将财产的保全分为涉案财产扣押保全和对扣押物的 折价物的保全。对涉案财产的扣押保全，是指在符合刑法典规定的追缴、扩大追 缴、 没收以及关于机关及代理人的特别规定的要件时， 可根据德国 刑事诉讼法 第 111 条第 2 句第 1 款的规定，对相关财产进行扣押保全。而对扣押物的折价物 的保全，是指对符合折价的追缴与折价的没收的条件的相关物品进行的保全。20 韩国在保全方法上有财产保全与权利保全之分， 财产保全是指法院经检察机 关的请求或者依职权，可以发布命令对有必要没收的财产加以保全，禁止被告人 17 黄风译： 意大利刑事诉讼法典 ，北京：中国政法大学出版社，1994 年版，第 110-113 页。 18 何帆，前注【16】 ，第 180 页。 19 日本的没收保全与追征保全程序规定在 1990 年毒品特例法中，韩国则规定在 1995 年关于公务员 犯罪的没收特例法中。 20 折价的追缴与折价的没收是指德国刑法典第 73 条第 1 句、第 73 条第 2 款涉及的“折价追缴” ，以 及第 74 条第 3 句提到的“折价的没收” 。上述折价物在符合刑法典第 73 条第 1 句、第 73 条第 4 句 第 2 款和第 74 条第 3 句的实体要求的基础上，可以对其进行保全。 刑事涉案财产处置研究 13 处分相关财产。21财产保全的对象包括汽车、船舶、飞机以及不动产等。权利保 全是指法院对被设定抵押权、地上权或者其他权利的财产，发布没收命令或者准 备发布命令时，有充分理由认为其权利因没收而消灭且有必要保全其财产时，或 者有相当理由认为其权利为不真实时，依检察机关的请求或者依自己的职权，可 以另行发布附带保全命令，禁止其权利的处分。22日本在对财产进行保全时，依 据对象属性的不同，分为动产的保全、不动产的保全、船舶的保全等措施。 通过对国外部分国家财产保全措施的介绍， 我们可以发现其显著特征便是针 对不同的对象设立不同的保全措施。由于财产的表现形式千差万别，特别是犯罪 组织的财产，其数量和种类都非常的庞大，若仅作