（法学专业论文）专利权滥用的反垄断法规制研究——以技术标准化为中心.pdf

a s t u d yo nt h ea n t i t r u s tl a w r e s t r i c t i o n o fp a t e n tm i s u s e _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ c e n t r e do nt h e t e c h n o l o g ys t a n d a r d i z a t i o n 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名i2 0 1 2 年5 月1 3 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位论文 的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的印刷 本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并采 用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有权提 供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学校有 权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；学校可以采 用影印、缩印或者其它方式合理使用学位论文，或将学位论文的 内容编入相关数据库供检索；保密的学位论文在解密后遵守此规 定。 学位论文 导师签名 2 0 1 2 年5 月1 3 日 如，年j 7 月沙日 摘要 技术标准是指一种或一系列具有强制性要求或指导性功能，内容含有细节性 技术要求和有关技术方案的文件，其目的是让相关的产品或服务达到一定的安全 标准或者进入市场的要求。“超一流企业卖标准，一流企业卖专利，二流企业卖 品牌，三流企业卖产品，四流企业卖苦力。 这句流行语非常逼真地描绘了当今 企业的实力状况。随着经济全球化步伐的不断加快，跨国公司利用其专利及标准 作为自身的两大优势来不断扩大自己在全球的市场份额。全球竞争的趋势是技术 专利化、专利标准化、标准垄断化、获取利益最大化。而技术标准与专利的融合 已经在高新技术产业成为一种行业内的必然走向。 专利是一种保护个人利益的私权，而技术标准是一种代表群体利益的技术规 范，由于两者代表不同的价值取向，技术标准中的专利一旦被滥用，则会在限制 市场有效竞争、阻碍技术革新和限制消费者选择等方面产生严重的负面影响。如 何规制这类滥用行为就成为本文所讨论的主要问题。关于技术标准、知识产权与 反垄断法的问题，在中国目前来说仍然属于前沿的理论问题，目前国内探讨的比 较多的仍是一些诸如重视专利、申请专利的重要性、注重专利权的保护、加强知 识产权战略等基础问题的探讨，但是在国外，这些问题已经属于研究地非常透彻 的问题，国外目前的研究重点包括但不限于以下问题：利益平衡、专利信息披露、 技术标准许可的反垄断问题等较深层次问题。并且国外的相关学术成果层出不 穷，为我国的研究提供了非常丰富的研究和借鉴资源。本文的基本思路即是在充 分研究和借鉴国外已有的成熟理论和经验的基础之上，结合中国现有的立法和实 践，来探讨如何进一步在技术标准的公共性和专利的私权性之间寻求利益的平衡 点，利益冲突发生时如何解决，目的在于为国家下一步出台具体的国家标准战略 的细则提供理论上的指导和参考。本文第l 章引言即讨论了这一问题。 本文第2 章讨论了标准对竞争和经济的重要性，以及知识产权对技术标准的 重要性，也讨论了与标准有关的中国竞争法及其他相关法律及与标准相关的中国 实践；第3 章讨论了与标准相关的外国实践：在此基础上第4 章和第5 章为完善 与标准相关的中国竞争法前景作了分析，在分析我国目前反垄断法的有关规定和 不足之后，借鉴美国和欧盟等国家的做法，结合我国的实践情况，提出了一些建 议。 关键词：技术标准化，知识产权滥用，反垄断法规制 a b s t r a c t t e c h n o l o g ys t a n d a r di so n ek i n do fo ro n es e r i e so ff i l e s 谢t 1 1s o m ec o m p u l s o r y r e q u i r e m e n t sa n di n s t r u c t i o n a lp e r f o r m a n c e s ，i n c l u d i n gs p e c i f i ct e c h n o l o g yr e q u e s t s a n dc o n c e r n e dt e c h n i c a lp r o je c t ，a i m i n ga tm a k i n gt h ep r o d u c to rs e r v i c em e e tt h e d e m a n d so fs e c u r i t ya n dm a r k e ta c c e s s ”s u p e re n t e r p r i s e ss e l ls t a n d a r d ，t h ef i r s t c l a s s e n t e r p r i s e ss e l lp a t e n t ，s e c o n d c l a s se n t e r p r i s e ss e l lb r a n d ，t h i r d c l a s se n t e r p r i s e ss e l l p r o d u c t s ，f o u r t h r a t ee n t e r p r i s es e l ll a b o u r ”t h i ss e n t e n c ei sv e r yr e a l i s t i ct od e s c r i b e t h ep r e s e n ts t r e n g t hc o n d i t i o n so fd i f f e r e n te n t e r p r i s e s a st h ep a c eo fe c o n o m i c g l o b a l i z a t i o nc o n t i n u e st oi n c r e a s e ，m u l t i n a t i o n a lc o m p a n i e su s et h e i rp a t e n t sa n d s t a n d a r d sa st w oo ft h e i ro w na d v a n t a g e st oc o n s t a n t l ye x p a n dt h e i rm a r k e ts h a r e si n t h ew o r l d g l o b a lc o m p e t i t i o nh a st h et r e n do ft e c h n o l o g yp a t e n t a z a t i o n ，p a t e n t s t a n d a r d i z a t i o n ， s t a n d a r do fm o n o p o l i z a t i o n ，a n db e n e f i tm a x i m i z a t i o n a n dt h e i n t e g r a t i o no ft e c h n i c a ls t a n d a r d sa n dt h ep a t e n ti nh i g ha n dn e wt e c h n o l o g yi n d u s t r y h a sb e c o m eat r e n dt h ei n d u s t r yh a sn ow a yt oe s c a p e t h ep r i v a t ec h a r a c t e ro fp a t e n tm a yc o n f l i c tw i t ht h ec o m m o n w e a lc h a r a c t e ro f t e c h n o l o g ys t a n d a r d s t h e r e f o r e ，t h ep a t e n ti nt e c h n i c a ls t a n d a r d so n c em i s u s e dw i l l h a v es e r i o u s n e g a t i v e e f f e c t si n l i m i t i n g t h em a r k e t c o m p e t i t i o n ，h i n d e r i n g t e c h n o l o g i c a li n n o v a t i o na n dr e s t r i c t i n gc o n s u m e rc h o i c ea n ds oo n t h em a i ni s s u e s d i s c u s s e di nt h i sa r t i c l ea r eh o wt or e g u l a t es u c hm i s u s e t h ep r o b l e mo ft e c h n o l o g y s t a n d a r d ，i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sa n da n t i t r u s tl a ws t i l lb e l o n gt ot h ef o r e f r o n t t h e o r i e si nc h i n an o w ，t h ec u r r e n td o m e s t i cd i s c u s s i o n ss t i l lc o n t a i ns u c hb a s i c q u e s t i o n sa st h ei m p o r t a n c eo fp a t e n ta p p l i c a t i o n ，t h ep r o t e c t i o no ft h ep a t e n tr i g h t ， s t r e n g t h e n i n go fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t ys 仃a t e g ye t c b u ti nf o r e i g nc o u n t r i e s ，t h e s ei s s u e s h a v eb e e na l r e a d yv e r yt h o r o u g h l ys t u d i e d ，t h eh o td i s c u s s i o n sn o wi n c l u d i n gb u tn o t l i m i t e dt ot h ef o l l o w i n gp r o b l e m s ：i n t e r e s t sb a l a n c e ，p a t e n ti n f o r m a t i o nd i s c l o s u r e ，t h e t e c h n i c a ls t a n d a r do fl i c e n s i n gt h ea n t i m o n o p o l yp r o b l e ma n do t h e rd e e p e rp r o b l e m s a n dr e l e v a n tf o r e i g na c a d e m i cr e s u l t se m e r g ei ne n d l e s s l y , p r o v i d i n ga b u n d a n t r e s c o u r c e sf o rr e s e a r c ha n dr e f e r e n c ef o rc h i n a sr e s e a r c h b a s e do nt h ef u l ls t u d ya n d l e a r nf r o mf o r e i g ne x i s t i n gm a t u r et h e o r ya n de x p e r i e n c e ，谢t l lc h i n a se x i s t i n g l e g i s l a t i o na n dp r a c t i c e ，t h i sp a p e rd i s c u s s e sh o w t of u r t h e rs e e kab a l a n c eb e t w e e nt h e t e c h n i c a ls t a n d a r do ft h ep u b l i ca n dp r i v a t er i g h t ，h o wt os o l v ew h e ni n t e r e s tc o n f l i c t o c c u r s ，a i m i n gt op r o v i d ei n s t r u c t i i o n sa n dr e f e r e n c ef o rn e x ts p e c i f i cs t r a t e g i cr u l e so f t h ec o u n t r i e so nt h en a t i o n a ls t a n d a r d t h i sa r t i c l ed i s c u s s e st h ep r o b l e mi n t h e c h a p t e r 1 t h i sa r t i c l ed i s c u s s e st h ei m p o r t a n c eo fs t a n d a r db o t ht oc o m p e t i t i o na n d e c o n o m i c ，a n dt h ei m p o r t a n c eo ft e c h n i c a ls t a n d a r dt oi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t si n c h a p t e r2 ；c h a p t e r2a l s od i s c u s s e sa b o u tt h e c h i n e s ec o m p e t i t i o nl a wa n do t h e r r e l a t e dl a w sr e l a t i v et os t a n d a r da n dt h er e l a t e dc h i n e s ep r a c t i c er e l a t i v et os t a n d a r d ； c h a p t e r3d i s c u s s e st h er e l a t e df o r e i g np r a c t i c e ；b a s e do nt h i sc h a p t e r4a n dt h el a s t c h a p t e ra n a l y z ef o rp e r f e c t i o na n dp r o s p e c t so fr e l e v a n tc h i n e s ec o m p e t i t i o nl a w r e l a t i v et os t a n d a r d ，m a k ea na n a l y s i so ft h er e l e v a n tp r o v i s i o n so ft h ea n t i m o n o p o l y l a wi nc h i n aa tp r e s e n ta n dt h ei n a d e q u a t e n e s s ，b a s e do nt h eu n i t e ds t a t e s ，t h e e u r o p e a nu n i o n ，a n d o t h e rc o u n t r i e s p r a c t i c e ，p u tf o r w a r ds o m e s u g g e s t i o n s c o n c e r n i n ga b o u tt h ep r a c t i c ei no u rc o u n t r y k e y w o r d s ：t e c h n o l o g ys t a n d a r d i z a t i o n ，p a t e n tm i s u s e ，a n t i t r u s tl a wr e s t r i c t i o n 目录 第1 章引言1 1 1 概述1 1 2 国内外研究现状2 第2 章技术标准制定与专利权保护的关系2 2 1 技术标准对经济与竞争的重要性2 2 1 1 技术标准的一般概念及分类2 2 1 2 技术标准的强制性4 2 1 3 标准化对消费者的意义4 2 1 4 标准化对企业的意义5 2 2 专利对技术标准的重要性5 2 2 1 专利在技术标准中起着核心的作用5 2 2 2 技术标准化可能产生排除、限制竞争的问题6 2 。2 3 技术标准制定和实施中，专利权人滥用权利会违反反垄断法7 2 3 与标准相关的中国竞争法与实践。7 2 3 1 解读中国反垄断法第5 5 条7 2 3 2 与标准相关的其他法律9 2 3 3 与标准相关的中国实践9 第3 章技术标准制定与专利权保护的关系的域外经验1 l 3 1 美国相关立法和判例1 1 3 1 1 美国技术标准专利权滥用反垄断成文法规1 l 3 t 2 美国相关判例介绍1 3 3 2 欧盟相关立法和判例1 6 3 2 i 欧盟技术标准专利权滥用反垄断成文法规1 7 3 2 2 欧盟相关判例介绍1 7 第4 章对技术标准制定与专利权保护的关系的立法建议1 9 4 1 对技术标准制定与专利权保护的关系的立法理念1 9 4 。2 对技术标准制定与专利权保护的关系的立法模式2 0 4 3 对技术标准制定与专利权保护的关系的立法建议2 1 4 3 1 国家标准化管理委员会发布的相关规定2 1 4 3 2 国家工商总局起草的指南2 2 4 3 3 其他2 2 第5 章结论2 3 参考文献2 4 致谢2 7 个人简历2 8 第1 章引言 1 1 概述 国际标准化组织i s o 将“标准 定义为：标准即为由被认可机构一致通过并 批准的，为了普遍和重复使用的目的，旨在在某种背景下最大限度地达成有效秩 序的文件、规则、指南或为此活动或结果制订的特征性要求。标准应当建立在科 学、技术和经验的坚实结果之上，旨在推动共同福利的最大化。 标准化则是对实际与潜在的问题作出统一规定，供共同和重复使用，以在相 关领域内获取最佳秩序的效益活动。其中标准化活动由制订、发布和实施标准所 构成。标准化在经济活动中有巨大作用，标准化有利于解决网络效应产业内的外 部性问题；通过提供关于产品质量的信息，标准化可缩小交易双方的信息不对称， 从而使得交易相对公平等。技术标准对外意味着产业壁垒和技术壁垒，对内可以 促进发展生产、分工和贸易；对横向竞争者象征着降低产品差异化的能力，对垂 直链条象征着进行产业利益分配的权衡，技术标准是企业和国家核心竞争力的重 要决定因素。“超一流企业卖标准，一流企业卖专利，二流企业卖品牌，三流企 业卖产品，四流企业卖苦力。”这旬流行语非常逼真地描绘了当今企业的实力状 况。随着经济全球化步伐的不断加快，跨国公司利用其专利及标准作为自身的两 大优势来不断扩大自己在全球的市场份额。全球竞争的趋势是技术专利化、专利 标准化、标准垄断化、获取利益最大化。而技术标准与专利的融合已经在高新技 术产业成为一种行业内的必然走向。 中国反垄断法是中国经济体制改革的里程碑，反垄断法第5 5 条1 被视为如何 在知识产权领域内适用反垄断法的准则，然而由于迄今为止中国尚无适用该条的 案例，所以外国学者和跨国公司均表示出了对该条正确解读的忧虑。中国合同法 和专利法也进行了相关规定，正文部分将进行进一步分析。 最高院于2 0 0 8 年发布了关于朝阳兴诺公司按照建设部颁布的行业标准( 复 合载体夯扩桩设计规程) 的函，其中规定：“专利权人参与标准制定或经其同意， 将专利纳入国家、行业或者地方标准的，视为专利权人许可他人在实施标准的同 时实施该专利。专利权人可要求实施人支付一定的使用费，但其数额应明显低于 正常的许可使用费；专利权人承诺放弃专利使用费的，依其承诺。”这可视为为 数不多的与标准相关的中国实践，本文也将对此进行详细的分析。 1 反垄断法第5 5 条：“经营者依照有关的知识产权、行政法规行使知识产权的行为，不适用本法，但是，经 营者滥用知识产权，排除、限制竞争行为的，适用本法。” 自2 0 0 4 年开始，中国企业已经先后遭遇了思科诉华为、d v d 专利许可、英特 尔诉深圳东进公司等案件，这些案件看起来好像是合理的并且是难以避免的，但 是其实质上私有技术标准被滥用，最后造成了损害市场正常竞争秩序的严重后 果。中国改革开放以来，尤其是中国“入世”十年以来，我国对外投资流量呈井 喷的趋势增长，其中以华为为代表的中国企业海外投资企业发展迅速。然而正如 上文所述，我们企业对外投资时遭遇到了众多的知识产权的不利诉讼，其中涉及 技术标准的反垄断诉讼与审查为数不少，为改变这种局面，第一、我们要积极应 诉，据理力争，鉴于我国是一个知识产权的进口国，故需要关注权利人是否是滥 用知识产权来限制竞争，以保护我国技术进口企业的合法权益，维护国家利益； 第二、我国还应特别关注在技术标准化过程中是否出现了滥用知识产权的问题， 并且是否涉及反垄断法上的问题，防止权利人以技术标准为手段，限制竞争，妨 碍市场进入；最后我国企业也应当努力参与到国际标准的制定当中去。 1 2 国内外研究现状 关于技术标准、知识产权与反垄断法的问题，在中国目前来说仍然属于前沿 的理论问题，目前国内探讨的比较多的仍是一些诸如重视专利、申请专利的重要 性、注重专利权的保护、加强知识产权战略等基础问题的探讨，但是在国外，这 些问题已经属于研究地非常透彻的问题，国外目前的研究重点包括但不限于以下 问题：利益平衡、专利信息披露、技术标准许可的反垄断问题等较深层次问题。 并且国外的相关学术成果层出不穷，为我国的研究提供了非常丰富的研究和借鉴 资源。本文的基本思路即是在充分研究和借鉴国外已有的成熟理论和经验的基础 之上，结合中国现有的立法和实践，来探讨如何进一步在技术标准的公共性和专 利的私权性之间寻求利益的平衡点，利益冲突发生时如何解决，目的在于为国家 下一步出台具体的国家标准战略的细则提供理论上的指导和参考。 第2 章技术标准制定与专利权保护的关系 2 1 技术标准对经济与竞争的重要性 2 1 1 技术标准的一般概念及分类 标准制定组织( s s o ) 指力图制定标准或进行建议，使之成为事实标准的组 织。有很多国家的、地区的以及以行业为基础的标准制定组织。而正式的标准组 织指的是直接或间接制定标准的政府实体。经常性地，国家一些正式的标准制定 组织被认为有权为国家制定国家标准，例如，在印度，印度标准局( b i s ) 就是 国家标准制定实体；在美国，美国国家标准委员会( a n s i ) 就是官方机构；在英 2 国，是英国标准机构( b s i ) 。世界范围内最有名的三家标准制定机构是国际标准 化组织( i s o ) 、国际电工委员会( i e c ) 和国际电信联盟( i t u ) 。i s o 或i e c 的认 证代理机构称为标准发展机构( s d o ) ，大部分国家的标准机构是s d o 。i s o 在很 多领域制定标准，包括i t 领域。 国际标准化组织i s o 将“标准 定义为：标准即为由被认可机构一致通过并 批准的，为了普遍和重复使用的目的，旨在在某种背景下最大限度地达成有效秩 序的文件、规则、指南或为此活动或结果制订的特征性要求。标准应当建立在科 学、技术和经验的坚实结果之上，旨在推动共同福利的最大化。我国的国家标准 g b 3 9 3 5 1 8 3 中对标准所作的定义是：“标准是对重复性事物和概念所做的统一规 定，它以科学、技术和实践经验的综合成果为基础，经有关方面协商一致，由主 管机构批准，以特定形式发布，作为共同遵守的准则和依据。”标准是从事生产、 建设的共同依据之一，并且也是开展国际贸易合作以及商品质量检验的依据。 技术标准的范围比标准要小，2 根据i s o 的论述将技术标准定义为：“一种或一 系列具有强制性要求或指导性功能，内容含有细节性技术要求和有关技术方案的 文件，其目的是让相关的产品或服务达到一定的安全标准或者进入市场的要求。 一般而言，技术标准包括统一性、方便性和垄断性等特性。 技术标准还能够进行进一步的划分，例如按照其强制程度，可以区分为强制 性技术标准和推荐性技术标准；按照其所规范的对象，能够划分为基本技术标准、 产品技术标准、检验试验技术标准和安全卫生环境保护技术标准等；按照其级别， 可以分为国际技术标准、国际区域性技术标准、国家技术标准、行业技术标准、 地方技术标准和企业技术标准。 近年来讨论的比较多的是下一种分类的方法，即在美国较为普遍的根据标准 制定主体的不同来进行的划分：一类是法定标准，是由政府标准化组织或被政府 授权的标准化组织来制定的标准；另一类是事实标准，先由少数的几家企业制定， 由于企业的发展壮大及垄断地位的形成，继而形成行业标准乃至国家标准。而事 实标准又可以按其主体分为两种，一种是由单一的企业制定的，数量并不多，例 如美国m i c r o s o r 公司的w i n d o w s 操作系统和i n t e l 公司的微处理器，这个标准也 被人们称之为“w i n t e l 事实标准 ；另一种是由数家企业联合成联盟而统一对外 制定的，因为不是法定标准，所以称为私有化标准组织制定的普通标准。有些标 准制定组织是开放的，对非成员的企业也允许其参加制定和修改标准；而有些标 2 如果按性质，可以将标准划分为技术标准、管理标准和工作标准。 准制定组织是封闭的，即只对标准制定组织成立初期的一些企业开放，而非组织 成员的企业被禁止进入制定和修改标准，这个常被称为“私有协议”。 2 1 2 技术标准的强制性 因为技术标准有方便性和统一性，知识产权又具有强制性的特性，又可以看 作是有地域性和垄断性，所以技术标准与知识产权的结合，可以普及标准，也在 市场上形成垄断，排除和禁止没有达到技术标准的产品进入相关市场，以排斥竞 争对手以赚取高额利润，技术标准的市场准入条件的属性，为技术标准的所有人 带来了优势地位。事实标准自始的本质是企业标准，而在后来发展为行业标准， 甚至是国际标准，比如思科的“私有协议”一开始只是以企业标准的形式出现， 但由于思科在互联网设备上的垄断地位的逐渐形成和加强，该标准也逐渐地打上 了行业标准和国际标准的烙印。 2 1 3 标准化对消费者的意义 标准化是指为在一定的范围内获得最佳秩序，对实际的或潜在的问题制定共 同的和重复使用的规则的活动。它包括制定、发布及实施标准的过程。标准化的 重要意义是改进产品、过程和服务的适用性，防止贸易壁垒，促进技术合作。我 国政府文件将之解释为：在经济、技术、科学及管理等社会实践中，对重复性事 物和概念通过制定、实施标准，达到统一，以获得最佳秩序和社会效益的过程。 首先，标准化有助于保障消费者的基本安全健康。 亚当斯密曾经指出：“消费是一切生产的唯一目的，生产者的利益，只有 在能促进消费者的利益时，才应加以注意。”3 一般而言，在面对鱼目混杂的商品 市场时，消费者由于所掌握的信息不对称，缺少必要的专业知识，加之狂轰滥炸 的广告攻势，消费者在挑选商品时缺乏正常的引导，消费者处于绝对的弱势地位， 在保护自己最为重要的基本安全和健康权时，消费者往往手足无措。而国家和社 会有义务保护每一位公民的生命和财产安全，由专业和知情人士所制定的标准则 凭借消费者对专业人士职业才能和道德的信任而得到了消费者的认同，进而消费 者凭借此相关的标识就可以放心进行挑选商品，而另一方面，这些专业人士拥有 绝对的知识储备和专业能力，他们为消费者制定的标准充分保障了消费者的人身 和财产安全，为消费者营造了一个安全的健康的有保障的环境。 其次，标准化有助于便利消费者的生活。 一方面，标准化降低了生活的成本，方便了消费者的生活。例如自来水管的 3 亚当斯密，国民财富的性质和原因的研究，郭大力、王亚楠译，商务印书馆1 9 7 4 年版，第2 2 7 页。 4 管径有各种型号的区别，消费者在选择时根据需要选择不同型号的产品，当产品 出现问题时，能够方便地挑选对应的型号进行更换，而免除了搜寻特定产品的舟 车劳顿之苦；另一方，消费者不必再依赖某一家厂家，降低了对特定厂商的迷信 度，从而减少了某些厂商进行垄断的可能性，限制和反对了生产厂商的“捆绑销 售”；最后，标准化可以为消费者提供足够多的实用的信息，譬如标准的分类以 及等级的排序为消费者检测和评价产品质量提供了客观的指标和信息，减少了消 费者被虚假广告蒙骗的可能。4 2 1 4 标准化对企业的意义 标准化对企业也有巨大的好处，主要表现在以下两个方面： 首先，标准化有助于促进竞争。 市场这只看不见的手通过优胜劣汰来发挥作用，标准化特别是质量标准有利 于消费者辨识合格产品，从而扩大了符合市场标准与要求的优质产品的销售量， 而另一方面，对于不符合市场标准和要求的产品，消费者会主动加以屏蔽，用脚 投票，从而相关的劣质或假冒产品将在市场上销声匿迹，最终被迫退出市场。与 此同时，标准化使市场竞争形成集聚效应和规模效应，从而加强整个市场的对外 竞争力与优势，促使市场竞争在更高的水平进行。 其次，标准化有助于生产厂家提高企业效益。 这一点是显而易见的，标准化加强了上下游相关产业的密切配合，降低了合 作的成本，减少了不必要的人力和社会资源的浪费，提高了效益。其二，客观的 技术标准的存在，为明辨是非提供了依据，对于争议发生时相关责任的界定提供 了便利条件，从而更有利地保护了相关的权利人。其三，为企业研究相关市场， 进行社会统计提供了可能。美国联邦贸易委员会在其通讯报道中曾经提出“成本 调查和发展业绩集中在一个文本中，标准能够易于产业之间技术的传播，通过这 种方式标准就能为投资者提供有用的信息”5 。其四，标准化有利于推动技术进步， 行业内新的技术标准的实施和推广，有助于在外在对企业形成一定压力，迫使企 业改善自身经营管理，接纳新的技术从而使自身的技术水平得到提高，继而有助 于推动整个行业技术水平的提高。 2 2 专利对技术标准的重要性 2 2 1 专利在技术标准中起着核心的作用 人们已经达成共识，即专利技术已经有一种必然的趋势去进入技术标准，并 4 鲁篱，标准化与反垄断问题研究，h t t p ：w w w c e l c r d , ( 访问日期：2 0 1 2 年2 月1 2 日) 5 h a r r ys1g e r l a “f e d e r a la n t i t r u s tl a w a n dt r a d ep r o f e s s i o n a la s s o c i a t i o ns t a n d a r d sa n dc e r t i f i c a t i o n ”( i v d ) 且专利技术在技术标准中发挥着越来越主导的作用。从专利进入技术标准的动机 来看，专利进入技术标准有两种路径，第一种是专利采用主动性的方式加入技术 标准。专利持有人非常想能够控制标准，并且在世界范围内通过制定包含有其专 利权的标准，收取相应的巨额许可费来获取经济利益及市场竞争的有利地位，这 样技术标准不可避免地成为他们实现此目的的良策，并且就目前的趋势来看，技 术专利化一专利标准化一标准国际化已成为专利权人最佳的市场战略。 还有一种是专利采用被动性的方式加入技术标准，这在实践中占有绝大部 分。例如2 0 0 2 年欧盟制定的c r 法规6 规定：出口价格少于2 欧元的打火机必须装 有防止儿童开户的“安全锁”，否则禁止进入欧洲市场，要成功实现销售目的， 就必须要使用关于“安全锁”设计的专利技术。在这种情形下，标准制定机构要 能足够区分清楚必要技术和非必要技术之间的区别，并且要确定怎样与专利权人 协商许可条件、怎样实现标准实施中的专利授权，由标准制定机构制定一个统一 的专利政策是必然之举。 因为专利权人通过技术标准的公共平台可能获得了利益，所以不管是主动加 入还是被动加入，专利技术本身都不再像以前一样是一种绝对的私权了，其行使 应当受到限制，所以，政府必须在技术标准的制定和实施中，提供法律制度来防 止知识产权的滥用，另外标准化制定机构必须保证公平政策来实施标准，专利权 人同时也必须要放弃一部分权利。7 2 2 2 技术标准化可能产生排除、限制竞争的问题 虽然人们普遍认为反垄断法利用“合理原则 进行判断，并且技术标准本身 倾向于创造一个良好的有利于竞争的环境，但是技术标准本身会带来不利于竞争 的消极影响。美国曾经有某居领导地位的机构的成员表示，产品标准化常常会不 利于竞争，因为它把消费者们可能希望得到的产品从市场中排除了出去。另外， 已经被市场接受的标准常常会反对市场引入新的产品和不符合标准的技术，这样 可能会导致减少该领域的竞争。另一方面，已建立的技术标准可能被视为为很多 其他企业开启了进入该市场的通道，虽然这些企业自己不能要求建立自己的标准 来赢得市场份额或者影响力。 专利权人滥用技术标准会影响消费者的福利。技术标准的持有人为了限制市 场竞争，维护自己的支配地位，肯定会禁止没有达到技术标准的企业进入相关市 6 欧洲标准化委员会于2 0 0 2 年4 月3 0 日通过的一项名为打火机防止儿童开启要求及测试方法。 7 张平，技术标准中的专利权限制兼评最高法院就实施标准中专利的行为是否构成侵权问题的函，电子 知识产权，2 0 0 9 年第2 期。 场，而我们知道技术标准并不一定代表着最优标准，各种企业被拒绝进入相关市 场，实质上缩小了消费者可能产品的选择范围，消费者被迫在确定范围内选择产 品或服务，这其实是对消费者权利的一种剥夺，最终损害消费者的利益，8 这些现 象虽然只是表面的，但是对消费者的影响是实质的。 2 2 3 技术标准制定和实施中，专利权人滥用权利会违反反垄断法 知识产权本身具有垄断性的属性，而知识产权一旦滥用则非常容易涉及到对 反垄断法的违反，并且最近这种类似的案例的涌现也引发了人们对于这个问题的 广泛关注，从实践意义上出发，反垄断法能够对知识产权的滥用进行最本质的、 最有效的规制。 当一项技术标准吸收了专利技术的情况下，很容易发生专利拦截的问题，即 由于专利技术被纳入技术标准之中，标准化组织一般会为知识产权人规定若干项 义务，专利许可承诺义务和专利披露义务是这些义务中最核心的义务，除了这些 义务以外，禁止标准设定机构的成员在标准制定中磋商许可条件，并在许可磋商 的名义下操纵制定技术、固定下游产品的价格等。一切用披露和承认程序作掩护 进行共谋的，是与反垄断法的规定相冲突的行为。我国反垄断法第5 5 条被认为 确立了在知识产权领域适用反垄断法的基本原则。但是对于如何正确理解与适用 该条，跨国公司和外国学者表示了担忧，中国迄今为止尚无适用该条的先例。对 于该条的正确理解，下文将进行详细的阐述。 2 3 与标准相关的中国竞争法与实践 2 3 1 解读中国反垄断法第5 5 条 我国反垄断法第5 5 条规定：“经营者依照有关的知识产权、行政法规行使知 识产权的行为，不适用本法，但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争行为 的，适用本法。”反垄断法刚出台，就被认为是中国经济体制改革的里程碑，而 第5 5 条确立了反垄断法在知识产权领域适用的基本原则。 要正确理解该条，就要充分理解什么是滥用知识产权，什么是排除、限制竞 争能力，以及两者之间的关系，实质上这就涉及到滥用知识产权与反垄断法之间 相互关系的探讨。中国现有的成文法并没有规定什么是滥用知识产权，从实践角 度出发，滥用知识产权应当进行广义的解读，如果权利的行使违反了知识产权所 要实现的公共政策( 包含竞争能力政策、表达自由政策、创新政策等) ，就可以 认定为知识产权滥用的行为存在。若行使知识产权违反反垄断法，事实上一定有 8 胡娜，技术标准中专利权滥用的反垄断法规制研究，华东政法大学2 0 1 0 年4 月硕士学位论文，第6 页。 7 滥用知识产权的行为，然而，部分滥用行为并不违反反垄断法，所以反过来推导 是不成立的。在准确解读反垄断法第5 5 条时，没有必要先认定一个叫作滥用知 识产权的行为存在，再去审查是否存在限制或排除竞争的行为，适当的做法是由 结果推导，立足于行使知识产权行为不正当排除、限制竞争( 这与正当行使知识 产权也会在某种程度上排除、限制竞争相区别开来) ，因而足以判断违反了反垄 断法。 总体看来，有关国家和地区的立法在将反垄断法适用于知识产权行使行为 时，通常情况下还是将其纳入反垄断法框架下进行的，既不因知识产权固有的垄 断而对知识产权行使加以特别的约束，也不因为法律保护知识产权而对知识产权 行使网开一面，这也应是我国在处理和适用该条的时候应当有的态度。9 反垄断法第5 5 条对反垄断执法机构构成了巨大的挑战：如何正确理解和适 用第5 5 条? 如何认定知识产权权利人“排除、限制竞争”的行为是“滥用知识 产权”? 因为中国迄今为止尚无适用第5 5 条的案例，所以跨国公司和外国学者 纷纷表示对该条的担忧。 在欧盟和美国的反垄断立法中，对知识产权与反垄断的关系，以及与知识产 权有关的反垄断行为的法律适用问题，都分别作了较为明确的阐释。例如1 9 9 5 年美国i p 指南，欧盟关于技术转让协议的指南等等。归纳而言，首先应当 坚持在反垄断的框架下处理涉及知识产权的反竞争行为。即使在与知识产权相关 的法律、法规中规定“禁止滥用知识产权”，其内容也只应涉及民事法律，发生 民法上的效果，而不应涉及反垄断法。其次，要运用合理原则的分析方法，对那 些涉及知识产权的反竞争行为进行分析和评价。但具体的判断规则要在立法当中 加以明确的规定。最后反垄断法出台后主管机关应针对知识产权的特点发布更具 有操作性的指南。考虑到知识产权区别于其他有形财产的某些特性，在指南中规 定适用于知识产权的具体操作性规则，如知识产权许可规则、涉及知识产权的经 营者集中规则等。1 0 反观我国立法，标准化管理委员会2 0 0 9 年1 1 公布了涉及 专利的国家标准制修订管理规定( 暂行) 征求意见稿，2 0 1 0 年1 月公布了国 家标准涉及专利的处置规则( 征求意见稿) ，但迄今为止仍未出正式稿。而根据 国务院反垄断委员会的工作安排，国家工商总局负责起草我国在知识产权法领域 的反垄断执法细则，国家工商总局根据国务院反垄断委员会的工作安排，采取课 9 王先林，知识产权行使行为的反垄断规制谈反垄断法第5 5 条的理解与适用，工商行政管理，2 0 1 1 年第1 2 期。 1 0 黄勇，知识产权与反垄断法的基本关系，电子知识产权，2 0 0 7 年第7 期。 题研究的形式，在2 0 0 9 年9 月完成了关于知识产权领域反垄断执法的指南 的修订四稿，目前，虽然该文件的具体出台时间尚不明确，但是工商总局的相关 人员正在抓紧修改和完善。虽然最终通过的指南在体例与内容等方面都可能与现 在的起草文本有很大的差别，甚至完全不同，但是这次起草文本作为我国在这个 领域所作的最初尝试，还是具有重大意义的。1 1 总而言之，以欧盟和美国的经验来看，通常情况下，反垄断法尊重知识产权 的行使，仅当出现几种特定行为时，反垄断法才予以规制。1 2 2 3 2 与标准相关的其他法律 除反垄断法以外，对标准进行规定的法律还有中国合同法第3 2 9 条：“非法 垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”但是何谓“非 法垄断技术”? 有学者讨论，所谓非法垄断技术、妨碍技术进步，依合同法司法 解释的第1 0 条，包括六种具体情形，”但值得一提的是，按照该条规定，“非法 垄断技术、妨碍技术进步”的行为只有六种表现，由于该条并没有规定相关的兜 底性条款。而如果将“非法垄断技术、妨碍技术进步”的技术合同规定为法律效 果上的无效，是一种“误读”合同无效制度，属于过轻限制，有一种立法上的“过 犹不及”的缺陷。所以可见，合同法第3 2 9 条对“非法垄断技术”的规定首先是 规定有限，其次是规定不合理，存在着缺陷与不足。 2 0 0 8 年专利法第4 8 条第2 款规定专利权人行使专利权的行为被依法认定为 垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的，具备实施条件的单 位或个人申请时，国务院专利行政部门根据其申请，可给予强制许可实施发明专 利或者实用新型专利。强制许可专利技术的情况一般是专利构成标准，或是市场 准入条