（法学专业论文）刑法中的禁止令研究.pdf

摘要 摘要 刑法修正案( 八) 第一次将禁止令纳入刑法体系，其新颖性与实用性深 深地吸引着广大法学学者。禁止令作为刑罚制度的一种创新，是我国监外执行 的一种突破，其意义非凡。作为依附于管制刑与宣告缓刑而存在的禁止令，其 出现弥补了管制刑执行期间与缓刑考验期限内监管内容的空白，充分地完善了 管制刑与缓i i i i i 度，携手社区矫正一起出现的禁止令制度，为我国的行刑社会化 开创了新的天地。 禁止令作为新兴事物，研究者众多，但笔者发现有百花齐放之名，却无争 香斗艳之实，大多数学者针对禁止令的某一特定方向进行研究分析，而没有进 行系统的研究。笔者认为这是禁止令研究韵一个突破点，从禁止令的概述开始， 逐步分析研讨禁止令适用、执行中的各个环节，并针对一些具体问题提出个人 观点。禁止令制度作为一种新兴制度，体系性的探讨将便于后来学者进行进一 步的研究。因此，笔者选择对刑法中的禁止令进行体系性的研究，为完善我国 的禁止令制度尽绵薄之力。 关键词：禁止令；管制；缓刑；社区矫正；刑法修正案( 八) i i a b s t r a c t a b s t r a c t p r o h i b i t i o no r d e ri st h ef i r s tt i m eb e i n gi n t oc r i m i n a ll a wb ya m e n d m e n t t o t h ec r i m i n a ll a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a ，a n di t sn o v e l t ya n dp r a c t i c a l i t y d e e p l ya t t r a c t e dal a r g en u m b e ro fl e g a ls c h o l a r s p r o h i b i t i o no r d e r a sa i li n n o v a t i o n o ft h ep e n a ls y s t e mi sab r e a k t h r o u g hi no u t s i d ep r i s o n ，w h i c hw i l lp l a yam a j o r r o l e p r o h i b i t i o no r d e rw h i c ha t t a c h e dt ot h e c o n t r o la n dp r o b a t i o nw i l lm a k e u pt h er e g u l a t o r ye l e m e n t so ft h e b l a n ka n di m p r o v et h ec o n t r o ls y s t e ma n dt h e p r o b a t i o ns y s t e m h a n di nh a n dw i t hc o m m u n i t yc o r r e c t i o ns y s t e m ，t h ep r o h i b i t i o n o r d e rw i l lc r e a t ean e ww o r l df o rt h es o c i a l i z a t i o no fc h i n a se x e c u t i o n a san e wt h i n g ，p r o h i b i t i o no r d e ri sd e e p l ya t t r a c t e dm a n yr e s e a r c h e r sa n dt h e r e a r em a n yp a p e r sa b o u ti t i nf a c t ，t h e yd i d n ti n d e p t hs t u d yo fi ta n dm o s to ft h e m a n a l y s i sf o rp r o h i b i t i o no r d e ri nap a r t i c u l a rd i r e c t i o n ，b u tn o ts y s t e m a t i c a l l ys t u d i e d it h i n kt h i si sab r e a k i n gp o i n ti ns t u d yo fp r o h i b i t i o no r d e r b e g i n n i n gw i t h a l l o v e r v i e wo fp r o h i b i t i o no r d e r , s t e pb ys t e pa n a l y z i n ga l la s p e c t sa b o u ti t ，a n dt h e n p u t t i n gf o r w a r ds o m es u g g e s t i o n s a sa ne m e r g i n gs y s t e m ，s y s t e m a t i cs t u d y w l 儿 f a c i l i t a t et 1 1 el a t e rs c h o l a r st oc o n d u c tf u r t h e rs t u d i e s t h e r e f o r e ，ic h o s es y s t e m a t i cs t u d y o f p r o h i b i t i o no r d e rj u s tf o rp l a y i n ga c a t a l y t i cr o l ei np r o h i b i t i o no r d e r k e yw o r d s ：p r o h i b i t i o no r d e r ；c o n t r o l ；p r o b a t i o n ；c o m m u n i t y c o r r e c t i o n ； a m e n d m e n t t ot h ec r i m i n a ll a wo ft h ep e o p l e 。sr e p u b l i co fc h i n a i i i 第1 章引言 第1 章引言 中华人民共和国刑法修正案( 八) ( 以下简称刑法修正案( 八) ) 于 2 0 1 1 年5 月1 日我国正式适用，该修正案中有众多亮点，废除死刑，醉驾入刑， 社区矫正入刑等等，以上几个亮点皆将对我国的司法实践中产生重要的影响。 在众多学者选择从以上亮点为视角进行研究的同时，仍有少数学者选择了从禁 止令的视角进行研究。禁止令在刑法学中是一个全新的概念，笔者虽不才，却 也想在这一全新的领域收获一些知识，为后来学者研究尽绵薄之力。 其实禁止令并非为刑事法律所独有，其在民商事领域时有出现，然而将禁 止令纳入刑法典却是第一次，虽其貌不扬，却意义深远。毋庸置疑，能将禁止 令纳入刑法典，自然有其重要意义，尤其在管制刑与缓刑执行力低下的时候， 禁止令的出现为二者提供了执行效果的保障。禁止令作为一个新兴事物，其出 发点是好的，但在现在的理论研究与实践研究中均存在着一些问题，使其发展 遇到一定的瓶颈，这也是笔者选择研究禁止令的原因所在。在理论研究上，目 前我国理论晃存在以下三种情况：第一，研究成果不多。笔者于2 0 1 1 年6 月2 0 目在“中国知网”进行检索，发现有关“禁止令”的论文并不是很多，仅有3 1 篇，不可谓多，这也说明了我们对禁止令的研究远远不够；第二，研究不够深 入。笔者认真阅读了所有有关禁止令的相关文章，禁止令的研究范围逐渐扩大， 但是却并不深入，有百花齐放之名，无争香斗艳之实；第三，研究不够系统。 大多数学者研究禁止令都是取其一角进行剖析，尚未有学者进行体系性的研究。 在司法实践中，如何适用禁止令也遇到了一定的问题：第一，有关禁止令适用 内容的选择，存在着诸多的不确定的因素，法官的自由裁量权以及适用内容的 多样性都给如何适用禁止令增加了难度；第二，有关禁止令适用形式的选择， 虽然司法机关在答记者问中明确了将禁止令定格在判决书中，但这种形式是否 适合我国长久发展仍值得探讨；第三，禁止令的相关救济问题，我国法律并未 做出说明，这在一定程度上阻碍了司法公正。 出于以上几点疑问，笔者认为刑法中的禁止令具有非常重要的研究价值， 在理论研究上，其为我国的监外执行监管制度开辟了一片新的天地；在司法实 践上，禁止令必将为我国的行刑社会化作出重要贡献。以上也就是笔者撰写此 第1 章引言 文的出发点。 对禁止令进行体系性的研究，毋庸置疑得对禁止令的相关理论进行必要的 阐述。将禁止令纳入刑法典，这是我国刑罚制度的重要创新，这种创新存在着 其必要性，笔者认为其主要存在三个方面的原因：第一，管制、缓刑呼唤禁止 令，这主要是由于管制与缓刑执行力不足而需要配套措施提高执行效果；第二， 社区矫正呼唤禁止令，社区矫正与禁止令可谓是同生共长，相辅相成；第三， 宽严相济刑事政策呼唤禁止令，禁止令的出现离不开政策的支撑，有了政策的 支持禁止令才有广阔的天空。 禁止令的界定离不开相关的法律规定，也只有在法律条文的基础之上，结 合相关的理论知识，才能更好的研究禁止令。在禁止令研究中，其相关概念、 适用内容、适用条件、执行是无法逃避的研究内容，也是禁止令体系研究的重 点j 笔者在下文中将较为具体的进行阐述。 禁止令作为一种新兴事物，其出现是顺应历史潮流的，当然也不是完美无 缺的。事物都在发展中进行，禁止令也不例外，也有需要改进的地方，以便更 好的适用于司法实践。笔者在下文中尝试着对禁止令相关理论进行细致的分析， 并适当的提出个人观点，以期达到对禁止令体系性研究的目的。 2 第2 章刑法中的禁止令概述 第2 章刑法中的禁止令概述 “禁止”一词源远流长，释意很多，本文取其一“以禁令制止，遇禁令则 止息”。管子明法有云：“人主者，擅生杀，处威势，操令行禁止之柄以御 荤臣 。此语不由令人思虑起最新颁布的刑法修正案( 八) 中的禁止令，通 过宣告禁止令的方式，对犯罪分子进行一定的限制，以期预防犯罪。 在法学界，禁止令其实并非是一个新鲜的名词，其在民商法领域中早已存 在。例如知识产权诉讼中的禁止令制度，离婚诉讼中的人身保护令制度等，均 有禁止实施一定行为规定。将禁止令纳入刑法体系，这的确是我国刑罚制度的 一次重大创新。禁止令的适用对象及其法律后果均非其他诉讼可相比拟，笔者 将对刑法中的禁止令进行相关探索( 下文中的禁止令皆指刑法中的禁止令) 。 2 1 禁止令的概念、性质以及特点 2 1 1 禁止令的概念 根据刑法修正案( 八) 第2 条、第1 l 条的规定，禁止令是指人民法院 在刑事判决书中对判处管制或者宣告缓刑的犯罪分子做出的禁止性规定川。具体 而言，就是根据犯罪分子的犯罪情况，充分考虑与犯罪分子所犯罪行的关联程 度，在判处管制或者宣告缓刑的同时禁止犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验 期限内“从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”的一项或者几 项内容。赵秉志教授将其形象的归纳为“一个前提、一个依据以及三个禁止” 2 1 。 “一个前提即判处管制刑或者宣告缓刑。“一个依据”即犯罪分子的犯罪情况， 也就是说法院作出禁止令所需要的有关犯罪的全部情况，其在关于对判处管 制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定( 试行) ( 以下简称禁 止令规定) 中做了详细的说明，有关犯罪分子的全部情况主要包括犯罪分子的 犯罪原因、犯罪手段、犯罪性质、个人一贯表现、犯罪后的悔罪表现等情况以 及充分考虑与犯罪分子所犯罪行的关联程度。如此细致全面的考察犯罪分子， 其用意很明确，适用禁止令既要合法又要合理。“三个禁止”即指禁止从事特定 的活动，禁止进入特定的区域、场所和禁止接触特定的人。这三个禁止在禁 3 第2 章刑法中的禁止令概述 止令规定中得到了细化，在第3 章中将具体讨论。 2 1 2 禁止令的性质 通过刑法修正案( 八) ，禁止令在我国刑法体系中谋得了一席之地，与 废除死刑等亮点相比较，其显得平平淡淡，然而笔者认为禁止令制度将为我国 的刑法体系打开了一扇窗。犯罪与刑罚可谓是刑法体系的支架，禁止令由犯罪 而起，却又有别于刑罚，游离于刑罚之外却又在刑法之内，其在一定程度上超 越了传统意义上的刑法。 刑法中的禁止令，其实并非我国刑法所特有，从某种意义上讲，新生的禁 止令制度或许可以说是舶来品。刑事判决中的禁止令其实在外国刑法中并不少 见，尤其是在大陆法系国家的刑法典中，然而与我国相不同的是，很多国家将 其视为附加刑或者保安处分。( 1 ) 禁止令与附加刑。我国刑法共有四种附加刑： 罚金、没收财产、驱逐出境剥和夺政治权利。毋庸置疑，禁止令显然不属于附 加刑。( 2 ) 禁止令与保安处分。禁止令虽衍生于保安处分，然而性质却迥异。 首先，保安处分适用于有危险的犯罪人，即这个人具有所表现出来的违反刑法 的极大可能性，而禁止令却与此相反，是建立在犯罪分子没有再犯罪危险的前 提之下。其次，保安处分是一种预防性的制裁，而禁止令的目的虽也是预防， 然而却并不是一种惩罚方式，并不具有惩罚的元素。禁止令所辅佐的特定的刑 罚，才是犯罪分子为其犯罪行为所付出的对价。 刑法中的禁止令，作为刑罚制度的一个重要创新，从性质上讲，与西方国 家刑法当中的缓刑指示制度中的裁量性附加条件相类似。所谓缓刑指示，是指 为了为防止缓刑犯将来继续实施犯罪行为约束其必须遵守的一些事项。 3 1 西方国 家的缓刑指示可以分为两大类，一类是必要性的标准条件，适用于所有缓刑犯， 类似于我国现行刑法第7 5 条；另一类是裁量性的附加条件，指根据法律规定可 以选择性的适用与缓刑犯，这一点类似于我国的禁止令制度。缓刑指示附属于 宣告缓刑，正如禁止令附属于管制刑与宣告缓刑，二者皆是为了更好的服务于 刑罚。人民法院对被处管制刑或者宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令，其主要目 有三：( 1 ) 有利于防止犯罪分子重新犯罪；( 2 ) 通过加强对犯罪分子的监管， 有利于对其矫正教育；( 3 ) 有利于保障被害人等特定人的人身安全。 众所周知，预防犯罪是刑罚的功能之一，但这种目标的实现是通过对犯罪 分子处以刑罚，威慑犯罪分子，以期矫治犯罪分子。简而言之，刑罚是这种预 4 第2 章刑法中的禁止令概述 防犯罪的前提，即当刑罚发挥出其震慑作用，才能达到预防的效果。随着禁止 令制度引进刑法典里，此种情况有所改变，在适用禁止令的情况下，预防犯罪 在刑罚的基础上又有一定的扩张。禁止令并不具有惩罚属性，这是禁止令与刑 罚的根本区别所在。因此，禁止令作为刑罚制度的一种创新，在某种意义上， 其扩充了刑法的功能，刑罚与刑罚辅助措施的结合助推了我国刑事法律的完善。 2 1 3 禁止令的特点 禁止令作为刑法中的新生事物，具有其存在的必然属性。在我国的刑法体 系中，禁止令不同于主刑、附加刑等任何一种刑罚，是在刑罚制度的基础上作 出的一种创新，可以说是一种新型的监管措施。随着禁止令适用的普及，对禁 止令的理解有了更深层次的体会。有关禁止令的特点，学者们可谓是众说纷坛。 有的学者认为禁止令应具有四个方面的特点：强制性、针对性、依附性和可选 择性 4 1 。笔者认为针对性与可选择性是从禁止令的适用条件与适用内容的角度考 虑的，从整体角度概括禁止令的特点其具有一定的片面性。有的学者认为禁止 令具有三个方面的特点：补充性、附属性和强制性瞪 。笔者认为该观点中附属性 与补充性具有一定的重合，附属性即表明其依附某一主物而存在，在一定程度 上是对主物的补充。为此，依据刑法修正案( 八) 与禁止令规定的相关 规定，以及对禁止令相关案例的调研，笔者认为，禁止令应具有以下几个特点： 2 131 法定性 李斯特曾经说过“罪刑法定是刑事政策不可逾越的鸿沟”e 6 。罪行法定原则 是刑法的基石。自现代意义上的法院诞生后，其职能是什么? 纵观中西方各国， 法院的职能莫过于“审判”。法院的职能是既定的，“法院职能在案件形成以后， 通过自己的审理，表明裁判意见 7 】。在刑事审判中，法院的任务就是根据现有 的证据以及认定的犯罪事实是否存在，对犯罪嫌疑人做出罪与非罪的论断，而 不应涉及其他内容。禁止令的出现，在一定程度上打破了这种平衡，法院不仅 要对犯罪分子在自由与刑罚中进行选择，还应决定是否给予特定的禁止。如果 说法院对罪与非罪的选择具有一定被动性的话，那么法院对于是否给予特定的 禁止则具有一定的主动性。公安机关、检察机关、当事人、辩护人、诉讼代理 人具有禁止令的提出建议权，法院则具有选择适用权，这在一定程度上加大了 法官的自由裁量权，对禁止令法定性的呼吁也就势不可挡。禁止令的法定性既 是保持确定性和稳定性的要求，限制法官自由裁量权的要求，也是保障公民基 5 第2 章刑法中的禁止令概述 本人权的要求，我们应在一定程度上避免牺牲公民的基本权利而去追求高度的 预防效果j 禁止令适用的人为选择性，在一定程度上加大了对法定性的要求，这也是 为何将法定性列入首要特点的原因。目前的刑法修正案( 八) 以及禁止令 规定，对禁止令的法定性给予了一定程度的认可，却并不全面，禁止令的适用 对象、适用程序、适用条件、适用内容等都必须以具体法律法规的形式加以明 确。 2 1 3 2 依附性 禁止令不是一种独立的刑罚，根据刑法修正案( 八) ，禁止令依附于管 制刑与宣告缓刑。人民法院只有针对被判处管制刑或者被宣告缓刑的犯罪分子 才能适用禁止令。当然，犯罪分子在被判处管制或者宣告缓刑并不必然适用禁 止令，禁止令是一个单项选择的结果，法院在判处管制或者宣告缓刑时可以选 择适用禁止令也可以选择不适用禁止令。 2 133 强制性 禁止令作为一种法律义务，其内在属性就是强制性，犯罪分子在违反禁止 令的相关内容时必然要承担相应的法律责任。由于禁止令依附于管制刑与宣告 缓刑而存在，我们将其相应的法律责任称之为违反管制刑中禁止令所应承担的 法律责任与违反宣告缓刑中禁止令所应承担的法律责任。被判处管制的犯罪分 子违反禁止令，由负责执行禁止令的社区矫正机构所在地的公安机关依照中 华人民共和国治安管理处罚法( 以下简称治安管理处罚法) 第6 0 条的规定 处罚。被宣告缓刑的犯罪分子，违反禁止令尚不属情节严重的，由公安机关依 照治安管理处罚法第6 0 条的规定处罚；情节严重的应当撤销缓刑，执行原 判刑罚。因此，禁止令从本质上讲具有强制性。 与此同时，在公检法司有关负责人就禁止令规定答记者问时指出禁止 令应当在裁判文书部分单独作为一项予以宣告。既然禁止令作为裁判文书的一 部分，自然具有强制执行力，这是禁止令具有强制性最直观的描述。 2 134 必要性 根据禁止令规定第1 条的规定，可知在认识到确有必要时，人民法院 可以作出禁止犯罪分子在执行期间内从事特定活动，进入特定区域、场所，接 触特定的人的决定，并且该禁止令必须有利于犯罪分子进行教育矫正，有利于 维护社会秩序。国家不能为了法律效果的有效性和目的性，而没有限制地利用 6 第2 章刑法中的禁止令概述 国家的强制力，最终达到防卫社会免受潜在的犯罪行为人的不法侵害的目的。喁1 因此，禁止令的适用是建立在刑罚并不能有效预防犯罪分子再犯罪时而采取的 一种执行监管措施。对于禁止令的适用，不能任由法官决断，应有一定的判断 尺度。第一，在决定适用禁止令之前还得教育先行，只有在教育治疗方法达不 到预防效果的情况下再考虑适用禁止令。第二，在考量犯罪分子的犯罪性质、 犯罪原因、犯罪手段、个人一贯表现、犯罪后的悔过表现等情况，思虑犯罪分 子与其所犯罪行的关联程度之后，才能推断适用禁止令是否为社会道德所允许， 是否为消除犯罪分子的人身危险性所必需。第三，法官在决定适用禁止令后， 禁止令的内容不能太过于宽泛，与犯罪分子的刑事责任不匹配。第四，一些需 禁止的事项若无操作性可言或者因执行的成本过高等均不应考虑适用禁止令。 2 2 禁止令的意义 在刑法修正案( 八) 中，“社区矫正”正式写入刑法典，同时确立的还 有禁止令制度，即对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，人民法院根据犯罪情况， 可以同时宣告禁止令。禁止令的出现可以说是伴随着管制与宣告缓刑，携手社 区矫正一起踏入我国刑事法律当中的。禁止令在我国的刑事司法领域将具有重 要的意义。 2 2 1 禁止令有利于完善管制刑和缓刑 2 211 禁止令有利于完善管制刑 管制是我国五大主刑中唯一不剥夺、只限制犯罪分子人身自由的社会化行 刑措施。然而在司法实践中，由于执行力低下，其暴露了很多问题。在建国初 期，管制刑对于维护社会稳定，惩治犯罪分子中发挥了重要的作用，但随着改 革开放，我国流动性人口增加，以及基层管理组织的不完善，弱化了管制刑的 执行，为此，在法院的判决中很少选择适用管制刑，致使管制刑几乎形同虚设。 据调查1 9 9 9 年全国共七万人被判刑，其中被判处管制的仅为7 5 1 5 人，仅占总 数的1 2 3 ；2 0 0 0 年为7 8 2 2 人，占1 2 1 ；2 0 0 1 年9 4 8 1 人，占1 2 6 。基于如 此现状，学界曾就是否保留管制刑产生过较大争议【9 】。但无论如何从我国现有的 刑法体系中去除唯一的限制自由刑显然不是很合理。与监禁刑相比，管制刑具 有不予关押、不剥夺人身自由、有利于犯罪分子的社会化改造等不可比拟的优 第2 章刑法中的禁止令概述 势，同时也符合非刑罚化以及行刑社会化的发展趋势。“和管制自身的缺陷相比 较，管制的优点是主要的”，u 0 1 因此管制刑不仅不应当被忽视，还应当加以完善， 以期作出更大的贡献。 刑法修正案( 八) 中禁止令的出现则在一定程度上弥补了管制刑的缺陷， 让管制刑变的更加具有执行力。刑法中的禁止令与刑法第3 9 条中的规定遥相呼 应，在确定一般义务的情况下，结合犯罪分子自身的情况，量身定做了特定义 务，符合刑罚个别化原则的要求，有利于达到预防犯罪的目的，并且结合禁 止令规定的相关内容，增强了管制刑的执行效果。 2 2 1 2 禁止令有利于完善缓刑 所谓缓刑是对被判处较轻刑罚的犯罪分子，在确认对其不执行刑罚也不致 再危害社会时，暂缓执行其刑罚，在判决确定的期限之内，如果没有出现法定 事由，原判刑罚就不再执行的制度。 1 ”可以说，缓刑并不是刑罚，而是刑罚裁量 制度的重要内容。我国在实施缓刑制度以来，取得了一定的效果，在一定程度 上降低了再犯罪的几率，但与此同时也存在一定的问题。据统计，1 9 9 9 年全国 的缓刑适用率为1 4 8 6 ，2 0 0 0 年为1 5 8 5 ，2 0 0 1 年为1 4 7 1 。从整体上讲， 缓刑适用率低下，适用和执行程序还不够规范，存在一定的随意性，最主要的 因素是执行效果不佳。执行效果不佳既有观念的原因也有执行力的原因。观念 上的原因主要是指就民众而言，报应观念根深蒂固，犯罪者必受惩罚，适用缓 刑等于“无罪释放”，不能满足民众的内心感受，增加民众的不安全感。执行力 的原因主要是指公安机关警力有限、任务重，无暇对适用缓刑者投入太多的精 力，与此同时，执行依据与执行内容的不明确，加之基层管理组织的不完善等 导致执行力度不够，缓刑效率低下。 禁止令与社区矫正的引进，则在一定程度上增强了执行的可行性。禁止令 其明确了犯罪分子所应履行的义务，更加理性的制约犯罪分子，以达到预防犯 罪的目的。刑法修正案( 八) 通过明确了禁止令的执行机关即社区矫正机构， 规范了执行的主体与方式，加强了缓刑的执行力，为缓刑制度保驾护航。 2 2 2 禁止令有利于促进社区矫正的发展 在刑法修正案( 八) 中，禁止令协同社区矫正一同纳入刑法典。与禁止 令所不同的是社区矫正可不是什么新兴事物，其在法学界已存在近十年之久。 自2 0 0 3 年7 月1 0 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合 8 第2 章刑法中的禁止令概述 下发关于开展社区矫正试点工作的通知( 以下简称社区矫正通知) 开始， 通过摸索与探讨，我国的社区矫正制度己初具规模，形成了几大模式，当然， 社区矫正试点执行工作中也并非尽善尽美，尚存有一定问题。 第一，司法行政机关行使社区矫正的权力缺乏明确的法律依据，这在一定 程度上导致社区矫正工作缺乏必要的权威性，也造成了社区矫正执行的不严肃 性。这一点随着社区矫正纳入刑法典而减弱，然而只有社区矫正法的出台 才能从根本上解决这一弊端。 第二，社区矫正人员亟待扩充。以浙江省为例，浙江省矫正队伍的配备情 况基本是一个所一名司法行政编制工作人员，外加2 3 名聘用制工作人员n2 1 。然 而在实际工作中，司法人员不仅要从事社区矫正方面的工作，还得处理其他本 职工作。如此人员分配和工作机制再加上工作具有偶然性的志愿者决定了社区 矫正工作很难取得理想效果。此时对被矫正对象适用禁止令，不仅有利于明确 所应履行的禁止性义务，还有利于工作人员对症下药，紧抓禁止令中所明确的 禁止性义务，这在一定程度上缓解了社区矫正工作人员的不足。正如司法机关 有关负责人就禁止令规定答记者问时所言“随着禁止令制度的创设，社区 矫正工作的进一步深入、规范开展，过去对管制犯、缓刑犯在实际执行中所存 在的监管乏力乃至缺位问题必将得到有效解决”。 2 2 3 禁止令充分体现了宽严相济的刑事政策 宽严相济的刑事政策是根据具体的案件，具体的情况判断来作出判决。即 法院在处理一个具体的案件时，要全面的对犯罪进行分析，包括行为的社会危 害性、案件造成的损害后果、犯罪分子主观恶性与悔改表现等进行考虑。对于 一些社会危害性小、犯罪情节轻微、人身危险性小的犯罪分子就应该考虑其轻 或者宽的一面。管制刑作为唯一的限制自由刑，以及缓刑考察制度的实施，可 以理解为其“宽”的一面；而在管制、缓刑中宣告禁止令，规定犯罪分子应当 履行的禁止性义务，可以理解为其“严”的一面。 在非监禁刑中，我们不能无限制的宽。从我国的司法实践得知，过于宽松 的非监禁刑，致使管制、宣告缓刑的执行效果并不佳，这在一定程度上阻碍了 司法进步。禁止令的宣告，严格约束管制犯和缓刑犯，不论是对犯罪分子再犯 罪的预防及其改造，还是从对被害人、证人等的保护，都能真正做到宽严相济。 对犯罪分子进行个案处理，由法院对其对症下药，才能达到最佳的预防效果。 9 第3 章禁止令的适用 第3 章禁止令的适用 禁止令作为刑法修正案( 八) 中的新生事物，在2 0 1 1 年5 月1 号生效 后，全国各地法院纷纷适用禁止令，有禁酒令、禁止进入网吧的禁止令等等可 谓是五花八门。笔者在此就禁止令的适用问题进行细致的探讨。 3 1 禁止令的适用对象 根据刑法修正案( 八) 第2 条和第1 l 条的规定，禁止令适用于被判处 管制的犯罪分子和被判处拘役、三年以下有期徒刑并宣告缓刑的犯罪分子。可 以说，我国法律己将禁止令的适用对象限定在管制犯与缓刑犯中。管制刑作为 我国唯一的限制自由刑，其制裁强度是最低的，而缓刑则是一项重要的刑罚裁 量制度，二者的法律性质虽然不同，但共同点均是开放性的刑罚制度，在管制 刑执行期间与缓刑考验期限内犯罪分子均享有最基本的人身自由，其应遵循的 基本规定也大致相同。与此同时，二者均由社区矫正机构负责执行。管制与宣 告缓刑，二者相同的执行机关，相同的开放性，相同的目的预防犯罪，这 也就为禁止令的适用提供了必要的条件。 目前我国刑法只将禁止令限定于管制与宣告缓刑之中，笔者不禁思考，禁 止令可否适用于刑法的其他制度当中，譬如假释制度，抑或是针对未成年人的 附条件不起诉制度。由于刑诉法修正案尚处在草案阶段，对未成年人设置的附 条件不起诉制度尚未正式确立，在此，笔者仅对假释犯宣告禁止令的合理性进 行分析。 我国刑法中的假释，是指被判处有期徒刑或无期徒刑的犯罪分子，在刑罚 执行一定时间以后，如果有悔改表现，不致再危害社会，司法机关将其附条件 提前释放的一种制度【”】。简而言之，假释就是一种附条件提前释放的制度，其本 质条件就是犯罪分子在服刑期间必须有悔改表现，并且不致再危害社会。 假释犯在假释考验期限内享有与管制犯、缓刑犯相类似的自由，三者均具 有开放性的特点。不致再危害社会作为适用假释的前提条件，也与管制、宣告 缓刑中的“不具有人身危险性”相一致。当然，假释与管制、宣告缓刑也存在 1 0 第3 章禁止令的适用 着一定的差异。其一，假释要求犯罪分子在执行了一定时间的刑罚以后，才可 以考虑假释；其二，假释的原判刑罚比管制、缓刑重。因此，笔者认为犯罪分 子在假释考验期中所应履行的义务以及监管措施不应比管制、宣告缓刑轻。在 假释考验期中，也存在着监管执行不力的情形，为此，在假释考验期中也须相 应的加强监管执行力度。依据刑法修正案( 八) 中的规定，对被判处管制、 宣告缓刑、假释的犯罪分子实行社区矫正。社区矫正机构作为三者共同的执行 机关，对假释的犯罪分子在假释考验期内宣告禁止令由社区矫正机构执行在技 术上也是完全可行的。 为此，笔者建议增加对假释的犯罪分子在假释考验期内适用禁止令，扩大 禁止令的适用对象，将有利于健全我国的刑罚制度，为司法改革提供借鉴。 3 2 禁止令的适用条件 根据刑法修正案( 八) 第2 条、第1 1 条，以及禁止令规定第1 条、 第2 条的规定，被判处管制或者宣告缓刑的犯罪分子，根据犯罪情况，认定确 有必要适用禁止令的情况下方可适用。禁止令的适用包含两个条件：其一是禁 止令适用的前提条件，即被判处管制刑或者宣告缓刑的犯罪分子，这一点在上 文中已分析。其二是禁止令适用的实质条件，即根据犯罪情况认定确有必要适 用禁止令。所谓的犯罪情况在禁止令规定中已有说明，在犯罪分子具有被 不良因素再次影响的可能性以及对合法权益存有一定的危险性时才有必要适用 禁止令。 人民法院在对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令，是法院的一种 任选措施，而不是必选手段。为防止禁止令的滥用，适用禁止令需从有利于促 进犯罪分子矫正教育，有利于维护社会和谐稳定的角度思考。 禁止令的适用是一个很严肃的话题，事关司法公正与法律权威，其适用应 该慎重。最高人民法院副院长张军在谈到对犯罪分子适用禁止令问题时指出： 人民法院要根据犯罪分子有无再次危害社会的人身危险性决定是否适用。对罪 行比较严重，但是几乎没有再犯可能的，就不需要，也不应当决定适用禁止令 1 4 】。 为此，笔者认为在禁止令适用问题上应注意以下三点。 第3 苹禁止令的适用 一_ 3 2 1 禁止令应具有关联性 依附管制、宣告缓刑而存在的禁止令自然与犯罪分子已然的犯罪具有着密 切的关系。禁止令中所设置的特定的义务与刑法总则中规定的一般义务不同， 也与刑罚所应承担的法律责任不同。这种特定的义务与犯罪分子的各方面情况 息息相关。 刑法修正案( 八) 生效以来，各地法院纷纷下发了禁止令。例如，兰州 市一市民在酒吧醉酒闹事，以暴力手段阻碍公安人员执行公务，城关区法院对 其以妨碍公务罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。同时宣告禁止令，禁止其在 缓刑考验期内进入夜总会、酒吧等娱乐场所饮酒；未经对方同意，禁止接触被 害人及其近亲属n5 1 。此案中可得知，对犯罪分子适用禁止令与其行为息息相关， 起因为喝酒闹事，暴力手段阻碍公安人员，造成一民警轻微伤。此例之外，还 有因犯信用卡诈骗罪被判处四个月内禁止透支使用信用卡，因沉溺上网染上偷 盗恶习被判处禁止进入网吧和接触有犯罪前科人员等等。 如此案例，难免给人以宣传新法的印象，抑或有炒作的嫌疑，值得广大学 者深思。但毋庸置疑以上案例适用禁止令的内容皆与犯罪分子的犯罪行为具有 一定的关联性。 3 2 2 禁止令应具有预防性 “预防犯罪比惩罚犯罪更高明，这乃是一切优秀立法的主要目的。”【1 6 1 禁止 令作为刑法中的新生事物，其目的就在于提高管制刑、宣告缓刑、社区矫正的 执行力，增强管制、宣告缓刑的可执行性，进一步发挥非监禁刑在避免交叉感 染，矫正犯罪分子，预防再次犯罪等方面的作用。其中预防犯罪分子再犯罪以 及保护被害人等的实际需求是考量是否适用禁止令最重要的因素。在司法实践 中，禁止令将起到很大的作用，对犯罪分子而言，有目的的进行监管，可以更 有效的促进其教育矫正，与犯罪源的隔离，将防止其重新犯罪；对被害人、证 人等案件相关人而言，禁止令制度则更为重要，其能更好的保护案件相关人的 人身安全，同时保持稳定的社会秩序，维护社会公正。可以肯定地说，能保护 好被害人等的人身安全，维护司法的公正，将更有利于预防犯罪分子再次犯罪。 诚然，我们的预防不能矫枉过正，对于一些几乎没有再犯可能的，也不符合禁 止令情形的犯罪分子，我们不能因为盲目预防而适用禁止令。 1 2 第3 章禁止令的适用 3 2 3 禁止令应具有可行性 法院在考虑适用禁止令时，必须弄清其在司法实践中是否具有执行力，无 从执行的禁止令、妨害犯罪分子正常生活的禁止令等都不具有操作性，其结果 将导致禁止令变成一纸空文。禁止令作为社区矫正机构的执法依据，其适用必 须考虑司法成本及其操作性，如果无从执行的禁止令，即使其出发点是好的， 也不能随意宣告。禁止令的可行性是禁止令的生命线，只有具有可行性的禁止 令才将助推社区矫正事业，才能以人为本，服务司法实践。 3 3 禁止令的适用内容 从刑法修正案( 八) 的修改内容来看，禁止令的内容与刑法第3 9 条、 第7 5 条针对管制犯、缓刑犯所应遵守的规定是并列存在的，这种并列存在的关 系也是必须的。刑法第3 9 条、第7 5 条一共规定了五项内容：( 1 ) 禁止违反 法律、行政法规，不服从监督的行为：( 2 ) 禁止不按照考察机关规定报告自己 的活动情况的行为；( 3 ) 禁止不遵守考察机关关于会客的规定；( 4 ) 禁止未经 考察机关批准离开所居住的市、县或者迁居；( 5 ) 禁止未经执行机关批准，行 使言论、出版、集会、结社、旅行、示威自由的权利。再加上禁止令中所列入 的“禁止从事特定活动，禁止进入特定区域、场所，禁止接触特定的人”，一共 八项禁止内容。我们可将上诉八项禁止内容分为三大类：第一类，禁止违反法 律、行政法规的行为；第二类，禁止不遵守考察机关、执行机关相关规定的行 为；第三类，禁止实施特定义务的行为。三大内容条理清晰、层次分明、环环 相扣，很好的对管制犯、缓刑犯进行了限制。 在禁止令规定中，针对所应禁止的事项采用了概括式与列举式相结合 的方式。由于禁止令作为一种新生事物，对其列举的事项还是非常慎重的，禁 止令规定中一共列举了1 l 项具体禁止内容，其中针对特定活动有四项内容， 针对特定区域、场所有三项内容，针对特定的人规定了四项内容，在未能详尽 的内容中设置了兜底条款。 在禁止令内容的把握上，公检法司相关负责人在答记者问中点出y - - 大注 意事项：( 1 ) 针对性；( 2 ) 可行性；( 3 ) 不得重复禁止【17 1 。三大注意事项中，禁 止令内容的“可行性与“不得重复禁止”在上文中皆有讨论，此处重点分析 1 3 第3 章禁止令的适用 禁止令内容的“针对性”。人民法院在宣告禁止令时，根据犯罪分子的犯罪情况， 有针对性的决定三大禁止内容中的一项或者几项。可以说禁止令内容的针对性 是在禁止令适用具有关联性的基础上提出的。在适用管制、缓刑的犯罪分子中， 其犯罪情节j 犯罪后的悔罪表现均千差万别，在执行与考察中不加以区分的话， 则略有不妥，也显失公平。从各地适用禁止令的判决中我们可以看出，禁止令 的内容均是根据已然的犯罪特征为犯罪分子量身定做的，李斯特曾说过“教育 与矫正的目标，只有通过尽可能的刑罚个别化方能实现 1 8 1 。禁止令其目的在 于对犯罪分子进行教育矫正，预防犯罪，将禁止令的内容作为一种具体的措施， 最终体现行刑个别化的内在价值。现就禁止令的三大内容进行分析： 3 3 1 禁止从事特定的活动 禁止从事特定的活动，在禁止令规定第3 条中作出了详细的规定，一 共五项活动：( 1 ) 禁止设立公司、企业、事业单位；( 2 ) 禁止从事证券交易、 申领贷款、使用票据或者申领、使用信用卡等金融活动；( 3 ) 禁止从事相关生 产经营活动；( 4 ) 禁止从事高消费活动；( 5 ) 其他确有必要禁止从事的活动。 在上述规定的五项禁止的活动中可以发现，前三项均为经济犯罪，第四项 为未履行附带民事赔偿义务，第五项则作为兜底条款。随着改革开放，市场经 济快速发展，经济职务犯罪也呈扩张趋势。当前形势下我国经济职务犯罪具有 以下几大特点：( 1 ) 大案要案量急剧增加；( 2 ) 作案人员的范围更广，经济犯 罪不再是高官们的特权，“村官”犯罪率呈上升趋势；( 3 ) 团伙作案、串案趋势 明显；( 4 ) 国企领导犯罪突出，国有资产流失严重。可以说，经济犯罪已经成 为我国犯罪的基本常态之一，具有极大的普遍性，已成为阻碍我国经济发展的 绊脚石，其也势必成为我国司法所监控的重点。经济犯罪分子又与其他暴力犯 罪分子存在着一定的区别，其一般不缺钱、不缺权，判处管制或者宣告缓刑对 其生活影响极其小，很难达到矫正教育的作用，更难达到预防犯罪的目的。据 了解，所谓的大案要案皆是由轻微的经济犯罪积累所诱发的，这也就表明了我 国应该加强轻微经济犯罪的监管，给予犯罪分子一定的警示作用。在禁止令中 着重强调对经济犯罪的禁止性活动，表明了国家对经济型犯罪的重视，有防微 杜渐之意。浙江省余姚市某农产品合作社法人代表利用职务便利，多次挪用合 作社资金归个人使用，数额较大，且超过三个月未归还。余姚市法院以挪用资 金罪判处其有期徒刑六个月，缓刑一年，并禁止其在公司、企业、其他组织中 1 4 第3 章禁止令的适用 一 从事经济管理及与财会相关的职务活动呻】。禁止令的宣告将极大的配合了缓刑的 适用，使缓刑更具有执行力，在犯罪分子内心将产生一定的拘束力，以便更好 的对其矫正教育，达到预防犯罪的目的。 第四项所针对的是未履行附带民事义务的犯罪分子，禁止其从事高消费活 动，这项内容的提出也实在是为司法实践所迫。司法实践中存在着这样一种现 象：法院作出了生效判决后，犯罪分子却并没有很好的履行其义务，尤其是给 付财产性义务。甚至出现了这样极端的场景，犯罪分子上午还表明暂时无力给 付，下午便出现在高档场所消费。这样不仅令受害者无法满意，在一定程度上 是对司法的侮辱，公正何在? 司法威严又何在? 禁止令的对犯罪分子作出一定 的制约，则在一定程度上遏制这种事态的发展，有利于判决的执行，维护司法 的正义。 前四项内容的规定，其针对的是社会矛盾最突出的地方，也是最亟待解决 的地方。当然，仅此四项活动禁止并不能涵盖所有，犯罪形态千奇百态，需得 根据犯罪具体情况，再运用法官的智慧，作出合适的决断。有学者提出“不得 从事特定的活动”还可以包括禁止酒后寻衅滋事的犯罪分子饮酒，禁止赌博或 因赌博而实施其他犯罪的犯罪分子参与任何带有赌博性质的活动等】。毋庸置 疑，这些提议都是很实际也很实用的，但即使我们的法学家再细致也不能穷尽 所有的可能，法律保有一定的开放性才更加的完美。 3 3 2 禁止进入特定区域、场所 禁止令规定第4 条规定了四大禁入区域、场所：( 1 ) 娱乐场所；( 2 ) 大型群众性活动的场所；( 3 ) 中小学校区、幼儿园园区及周边地区；( 4 ) 其他 确有必要禁止进入的区域、场所。其中第二项和第三项内容经过执行机关批准 的除外。 第一项内容其针对的是娱乐场所，娱乐场所“荣登”禁止令“头把交椅” 并非偶然。娱乐场所作为供百姓休闲娱乐的地方，主要包括夜总会、酒吧、迪 厅、网吧、影剧院、餐厅、游乐场、球馆等场所，其在给人们带来愉悦的同时， 也潜伏着违法犯罪的隐患。我国改革开放3 0 年来，服务行业迅猛发展，娱乐场 所作为其一极自不必说，然而在娱乐场所中犯罪的人数也呈上升趋势，给社会 治安造成一定隐患。据调查表明，娱乐场所已成为我国轻微暴力犯罪的头号场 所。笔者分析，娱乐场所之所以成为犯罪高发地主要存在以下三方面的原因：( 1 ) 1 5 第3 苹禁止令的适用 情绪刺激的驱使。在酒精的刺激之下，很容易使人失去理智，再加上强烈的自 尊心，即便是极小的事情也很难以冷静的解决，话说冲动是魔鬼，在娱乐场所 激情犯罪的并不在少数；( 2 ) 情色赌毒的侵害。虽然2 0 0 6 年1 1 月文化部颁布 了娱乐场所管理条例，但并不是所有的场所严格执行该规定，个别场所为追 求经济效益，对一些犯罪行为视而不见，甚至还提供便利条件，“红灯区”已经 在老百姓心中留下了很深的印记。( 3 ) 管理、监管的薄弱。“黑社会”、“保护费” 并不只存在于武侠小说中，在现实生活中也存在，其在娱乐场所得到最大的释 放。在刑法修正案( 八) 颁布实施以后，笔者在统计各地宣告禁止令的四十 六个案例中，其中有十五个是关于禁止犯罪分子进入网吧、游戏机室、溜冰场、 酒吧、夜总会、迪厅等娱乐场所的，可以说禁止进入娱乐场所是禁止令的头号 手段。禁止犯罪分子进入相应的娱乐场所，其极力的避免犯罪分子接触诱惑， 促使其冷静的分析自身行为的不足，达到教育矫正的目的，减少其再次犯罪的 可能性。“娱乐场所”能成为禁止令的“头把交椅”并非偶然，实则必然。 第二、三项内容的规定则具有相一致的立法寓意。举办大型群众性活动的 场所，其辐射面很广，社会影响力、危害性也会更大；而校园及周边地区，其 主要群体为未成年学生，防御能力差，属于社会中的弱势群体，如若作为犯罪 行为对象将造成极其恶劣的社会影响。针对以上弱势群体及可能产生较大社会 破坏力的场所，应当对适用禁止令的犯罪分子进行个案处理，根据犯罪分子的 具体情况，引入执行机关的参与，由法院作出审慎的判断，以期达到更好的预 防犯罪的效果，维护社会稳定。第二、三项内容传达了这样一种理念：保护弱 势群体，维护社会稳定。 第四项内容作为兜底条款实则明智，譬如我们还应禁止滥伐林木的犯罪分 子进入林区等，如果一一列举的话法将不法，没有主次，没有侧重点的法律将 不再是法律，而变成了一种概念的罗列，法律的权威性何在。 3 3 3 禁止接触特定的人 禁止令规定第5 条规定了禁止接触的以下几类人员：( 1 ) 被害人及其 法定代理人、近亲属；( 2 ) 证人及其法定代理人、近亲属；( 3 ) 控告人、批评 人、举报人及其法定代理人、近亲属；( 4 ) 同案犯；( 5 ) 其他可能遭受其侵害、 滋扰的人或者可能诱发其再次危害社会的人。其中第一项至第三项经过相对人 同意的除外。 1 6 第3 章禁止令的适