（法学专业论文）出卖人瑕疵担保责任研究.pdf

摘要 出卖人的瑕疵担保责任是大陆法系民法买卖合同中特有的一项制度，该制度 最早产生于罗马法。在罗马法上，出卖人对标的物权利瑕疵所承担的责任称为追 夺担保义务，对物的瑕疵所承担的责任称为出卖人的瑕疵担保义务。由于罗马法 的影响，该制度相继被大陆法系国家如德、法、日、瑞士及我国台湾地区等国家 和地区所继受，并在罗马法的基础上根据已经变化了的社会现实对瑕疵担保责任 进行了相应的变化，形成了大陆法系近世民法上较为完善的瑕疵担保责任制度。 瑕疵担保责任分为权利瑕疵担保和物的瑕疵担保，权利瑕疵担保是指买卖标的物 的权利全部或部不能移转于买受人时的担保责任，物的瑕疵担保是指买卖标的 物权利虽无瑕疵，但物却存在质量瑕疵时而承担的担保责任。买卖合同中让出卖 人瑕疵担保责任是有严格的条件的，物的瑕疵担保仅指在灭失或减少物的价值、 通常效用或合同预定效用、缺少出卖人所保证的品质等瑕疵，并符合特定的要件 时，买受人才享有的解除合同、减少价金、不履行损害赔偿、支付违约金等请求 权；权利瑕疵担保是出卖人对所有权及其他权利移转、所有权及其他权利完全、 债权及其他权利存在、有价证券未失效的担保，在符合一定的要件时买受人所享 有的依照关于债务不履行的规定而行使的权利。 我国合同法并未规定独立的瑕疵担保制度，而是借鉴了英美法系和联合国 国际货物销售合同公约的经验，对于出卖人对标的物存在权利瑕疵和物的瑕疵 的情况，均称为瑕疵履行，未区分不同的瑕疵并与不同的补救方式联系在一起， 而是对这些瑕疵履行适用统一的违约责任，这样做的好处是认定责任的条件比较 统一，法律关系相对简单，便于法官判案。但是，由于不同的瑕疵对买受人利益 的损害也不同，即使是违约责任也存在着责任方式的选择和限制问题，如果对于 所有的瑕疵不加分析地适用统一的违约责任来进行补救，不免过于笼统，也不利 于对买受人利益的保护。通过对瑕疵担保责任与我国民法中违约责任的分析比较 看，违约责任在保护买受人的利益方面，与传统的瑕疵担保责任相比，还有不周 到的地方。在我国现有的违约责任制度的框架内，应适当地借鉴和吸收瑕疵担保 责任制度中的合理的部分，进一步完善我国民法中的违约责任制度。 关键词买卖合同瑕疵担保责任 a b s t r a c t s e l l e r eg u a r a n t e e1 i a b i l i t ya b o u tb l e m i s hi sas p e c i a l s y s t e mo fb u s i n e s sc o n t r a c to nc i v i ll a ws e r i e s t h es y s t e m f i r s tp r o d u c e sf r o mt h er o m a nl a w i nt h er o m a nl a w ，t h e 1 i a b i l i t ya s s u m e db yt h es e l l e rt ot h er i g h to fs u b j e c tisn a m e d o b l i g a t i o no fg u a r a n t e ew h e ns e i z i n g ：a n dt h e1 i a b i l i t ya b o u t s u b j e c ti sb l e m i s hg u a r a n t e e a sar e s u l to fi n f e c t i o no f t h e r o m a nl a w ，t h es y s t e mi si n h e r i t e db yt h ec o u n t r y so fc i v i ll a w s e r ie s ，s u c ha sg e r m a n y ，f r a n c e ，j a p a n ，s w it z e rl a n da n dc h i n a t a i w a na n dd e v e l o p e db a s e do nt h er o m a nl a wa n dt h er e a li t ya n d f o r m e dg u a r a n t e es y s t e ma b o u tb l e m is ho fn e a rp e r i o dc i v i ll a w t h es y s t e mi n c l u d e st h eb l e m i s hg u a r a n t e eo fr i g h ta n dt h a to f s u b j e c t t h ef o r m e ri st h el i a b i l i t yw h e nt h ew h o l eo ro n ep a r t o fr i g h tc a nn o ts h i f tt ot h eb u y e r t h el a t t e rist h e1 i a b i l i t y f o rq u a l i t yb l e m is h ，a l t h o u g ht h er i g h th a sn o tf l a w t h es y s t e m h a sr i g o r o u sc o n d i t i o ni nt h eb u s i n e s sc o n t r a c t t h ef o r m e r d e p e n d s o n ，t h es u b j e c th a sb e e nd e s t r o y e do rr e d u c e dw o r t h o ru s u a la v a i l ，o rp r e a r r a n g ea v a i l ，o rb ep r e s s e df o rg u a r a n t e e q u a li t y t h eb u y e rc a nr e v e lc o n t r a c to rr e d u c ep r i c eo rd a m a g e n o n f u l f i l l m e n to rd e f r a yt h ep r i c eo ff e l l i n gb a c k w h e ni t a c c o r d sw i t h s p e c i a lc o n d i t i o n r h el a t t e rd e p e n d so nt h e l t g u a r a n t e eo fp r o p e r t yo re l s er i g h ts h i f t ，o rb ee o m p l e r eo r c r e d i t o r sr i g h to re ls er i g h te x i s t ，o rp o r t f o l i on o ta b a t e t h eb u y e rc a nt a k et h e r i g h t a b o u tt h es e l l e t s n o n f u i f i i i m e n to ft h ed e b t o u rc o n t r a c t1a wh a sn o tt h eb l e m i s hg u a r a n t e es y s t e mi n t h e b u si n e s sc o n t r a c t ，b u tw eb e n e f itf r o mt h ee x p e r i e n c eo f t h eg n l a n dl a w s e r i e sa n dc o n v e n t i o no nc o n t r a c t sf o rt h e i n t e r n a t i o n a ls a l e so fg o o d s t h eb l e m i s ho fr i g h ta n ds u b j e c t a r en a m e db l e m i s hi m p l e m e n t a tj o n ，a n di td o e s n td i s t i n g u i s h d i f f e r e n tb l e m i s h e s ，a n da p p l i e st h es a m el i a b i l i t y s ot h is i sp r o p i t i o u st ot h ej u d g es i m p l yj u s t i c e b u t ，d if f e r e n t b l e m i s hi n j u r et h eb u y e r sd i f f e r e n tp r o f i t , b r e a c ho ff a i t h e x is t sm o d ea n d1 i m i to fd u t y t fa l lb t e m i s h e sa p p l yu n i t e b r e a c ho ff a i t h ，g oa g a i n s tt h eb u y e r 7 s p r o f i t ，c o m p a r e g u a r a n t e el i a b i l i t ya b o u tb l e m i s hw i t ho u rb r e a c ho f f a i t h ，o u r s h a sl a c k ，w em u s ta b s o r bt h e i rp a r ti n r e a s o n ，p e r f e c to u rb r e a c ho ff a i t h k e yw o r d s c 。n t r a c tf o rs a l e g u a r a n t e el i a b i l i t ya b o u tb l e m i s h 引言 出卖人瑕疵担保制度自罗马法建立以来，历经二千多年而不衰，并被大陆法系国家 所继承，进而形成较为完善的制度。瑕疵担保责任的精髓在于其基于民法诚实信用原则 而构建起来的维护交易安全的价值取向，特征在于对买受人利益救济的特殊性。古罗马 时期，瑕疵担保责任带有刑事处罚色彩，至近代民法，则体现出保护民事平等主体以及 平衡买卖双方当事人的利益之旨趣。本文从瑕疵担保责任的历史沿革入手，探讨了陔项 制度所涉及的一些基本理论，详细分析了大陆法系民法两种瑕疵担保责任的要件及效力。 本文的最终目的在于，通过对我国民法与大陆法系国家民法买卖合同出卖人对标的物瑕 疵担保责任方式的比较分析，研究我固民法中出卖人的瑕疵责任问题。 瑕疵担保责任制度的产生有其特定的社会背景，是与一个国家特定的法制理念和法 制实践密切相关的。从我国民法理论、民法实践的发展与大陆法系国家相比较而言，相 对滞后，虽然在我国合同法及相关法律中，有瑕疵担保责任制度的影子，但从整体上看， 我国合同法在买卖合同中，并未规定独立的瑕疵担保责任，而是借鉴了英美法系和联 合国固际货物销售合同公约的经验，对瑕疵履行适用统一的违约责任。虽然在理论和 实践中，不少学者认为我国民法没有必要引进瑕疵担保责任制度，仅对出卖人适用违约 责任便足以保护买受人的利益。但是，即使是违约责任也存在着责任方式选择和限制问 题，通过对瑕疵担保责任与我国民法中违约责任的分析比较看，违约责任在保护买受人 的利益方面，与传统的瑕疵担保责任相比，还有不周到的地方。在我国现有的违约责任 制度的框架内，应适当地借鉴和吸收瑕疵担保责任制度中合理的部分，结合我国民法的 理论和实践，进一步完善我国民法中的违约责任制度。 第一部分出卖人瑕疵担保责任的历史沿革 一、罗马法上出卖人的瑕疵担保责任 在罗马法上，瑕疵担保责任是出卖人的主要义务，对标的物权利瑕疵所承担的责任 称为出卖人的追夺担保义务，对物的瑕疵所承担的责任称为出卖人的瑕疵担保义务。由 于罗马法对后世民法的巨大影响，详细考察罗马法的瑕疵担保责任对准确把握这项制度 的历史沿革以及研究后世各国民法中的这项制度显得尤为重要。 ( 一) 罗马法上出卖人的追夺担保货任 】、出卖人的追夺担保责任概述 出卖人应担保买受人的占有，不被他人所追夺。从罗马法的历史发展看，在诺成买 卖之前有要式买卖和要式口约买卖。在要式买卖时期，对丁二即时交易的“现金买卖”，被 追夺的买受人可在2 年内向出卖人提起“担保诉”( a c t i oa u c t o r it a t i s ) ，出卖人要负 两倍于成交时价金的责任，而不论物价的涨跌，一份作为赔偿，一份作为罚金。在买卖 以要式口约订立时期，仍通行要式买卖时的习惯，当事人在为要式口约买卖时订立“双 倍口约”( s t i p u a t i o d u p l a e ) 或“保留物件口约”( s t i p u l a t i oy e y ih a b e r el i c e r e ) 作为附约，以使标的物被追夺时能够获得赔偿，前者适用于要式移转物及贵重的物品， 买受人可请求物价两倍的金额，后者适用于略式移转物及一般的物品，买受人可请求赔 偿所受的损失，由承审员按被追夺那天的价值计算。最初，这两种口约都要由当事人附 加，以后相沿成习，当事人即使未特别附加时，大法官也作有附约办理。在诺成买卖时 期，对于追夺担保，起初也要由双方另附特约，否则出卖人可以不负责任。但买受人为 了保护自己的利益，当然照例附加。到公元1 世纪末，诺成买卖的追夺担保己成j 屠移n 从法律行为的偶素变为常素，根据买卖契约，出卖人当然负此责任，买受人可提起购买 诉( a c t i oe m p t i o ) ，以请求赔偿因标的物被追夺而受的损失。因此，“保留物件口约” 已失去其作用，但“双倍口约”则仍然有效。追夺担保不仅适用于买卖，也适用于一切 移转物件和权利的有偿契约，当然由于各种债的关系不同而有所差异。对于赠与行为， 2 由于其无偿性质，除出让a - g 欺诈外，不负追夺担保责任。 2 、追夺担保责任的要件 第一、标的物须已转移给买方，双方对这种责任并未因特约取消。但如果出卖人有 欺诈行为，即使有特约存在，他也不能免责。 第二、买受人对标的物的占有须全部或部分丧失，致不能如所有人那样使用、收益 标的物。全部丧失，如第三人证明其对标的物享有所有权；部分丧失，如对土地上有地 上权、永租权、用益权等而不问出卖a g 无过错。如第三人仅主张对土地有通行权、眺 望权等，因买受人并未丧失占有，这种情况下就不适用追夺担保，而只能适用物的瑕疵 担保。 第三、占有丧失须为出卖人无所有权或欠缺权利的结果，例如他不是所有人或对标 的物并无完全的权利，而不能是其他原因所致。还要考虑出卖人的主观动机是善意还是 恶意。如果是恶意，即使标的物尚未被他人追夺，买受人一经发现，就可因欺诈等而提 起诉讼，要求提供担保或赔偿损失。如果是善意，则必须到标的物实际被追夺，买受人 方可起诉。因为淆成买卖只转移占有，虽发现出卖人不是所有人，但只要真正的所有人 未来追夺，就不发生追夺担保的问题。且被追夺的原因必须存在于出卖之前，除非出卖 人确有过错，他j - d r 担责任。公元4 世纪君士坦丁一世在位时，罗马社会上欺诈之风盛 行，而出卖人是善意抑或恶意，又往往不易弄清，君帝为了维护交易的安全，规定出卖 人应在证人面前声明自己确系标的物的所有人或权利人；若买受人在追夺担保诉中败诉， 标的物的占有虽没有丧失，而是由于他付出了一定代价如清偿了在标的物上设定抵押权 的债务才保全了标的物，在这种睛况下，买受人仍有权请求出卖人负追夺担保责任，原 因是其保留占有并非由于买卖，而是由于其所作的牺牲和法官的决定。但在保存物件口 约中因其旨在补偿损失，故标的物若因无偿而保存，其占有人并未蒙受损失，就不得对 出卖人有任何请求。 第四、买受人丧失占有须为法院决定所致，而不是由于其他原因。如国家征收买受 人占有的标的物。买受人困不可抗力而丧失对标的占有，或因他人胁迫而放弃占有，在 诉讼进行中买受人主动放弃占有等，在这些隋况下，出卖人均不负追夺担保责任。 第五、买受人须以善良家长的注意管理标的物，从而对丧失占有没有过错。如第三 人在买受人的占有完成了取得时效后追夺标的物，买受人却未提出时效抗辩；或第三人 追夺时，买受人未通知出卖人参加诉讼或未能提供防御方法如证件和反证等而遭败诉， 。周楠：罗马法原论( 下j 1 r , - )商务印书馆2 0 0 2 年版 出卖人就不负责任。但出卖人若故意隐匿、逃避等，致使买受人无法通知他，或出卖人 拒绝参加诉讼，则他仍须负责。出卖人参加了诉讼，买受人仍败诉的，出卖人按标的物 被追夺时而不是按出卖时的价金负赔偿责任。在有“双倍r 2 约”时，赔偿最多不超过价 金的两倍。 ( 二) 罗马法上出卖人的瑕疵担保责任 1 、出卖人的瑕疵担保责任概述 罗马法上的瑕疵担保责任又叫瑕疵担保义务，即出卖人应担保标的物的适用无隐匿 和重大的瑕疵。法律要求出卖人承担此义务，可以增进交易的信用，消除买受人的顾虑， 有利于商品流通的发展。 在要式买卖时期，买卖时债权行为与物权行为同时进行，认货买货，一手交钱，一 手交货，钱货即时清结，原则上出卖人不负瑕疵担保责任。例外的情形是土地买卖，由 于土地是农业社会中最重要的财产，而测量土地又是一项专门技术，特别对地形复杂的 大片土地，非一时所能精确地决定其面积，所以产生了土地买卖的特殊规则。按十二 表法第8 表第2 1 条的规定，出卖人虚报士地面积的，买受人受“土地面积诉”的保护。 出卖人为恶意的，处出卖人以虚报土地价额两倍的罚金；如为善意，则按惯例仅赔偿虚 报土地价额一倍的金额。土地买卖时若面积没有问题，但土地上隐匿了他物权的负担， 致减少土地价值的，十二表法未规定补救办法，后大法官为公平起见，允许买受人提 起“担保诉”，出卖人的责任与“上地面积诉”相同。在要式口约买卖时期，通常买受人 对标的物的瑕疵应自负其责，他须在交易时当面看清。但标的物的有些瑕疵往往难以察 觉，只能在使用中发现，如出卖人的奴隶有内伤，或曾致人损害而未赔偿等，罗马的奴 隶贩子经常干这些勾当，要是出卖人不负瑕疵担保责任，买受人的利益就会受损。因此 当事人在买卖时就订立瑕疵担保的特约，以弥补法律的不足。依照“土地面积诉”的责 任，对于重要的财产，约定瑕疵赔偿责任为买受人所受损失金额的两倍；对一般的财产， 则是约定赔偿买受人园瑕疵所受的实际损失。以后罗马的市政官认为民间的这种习惯很 好，便在谕令中规定，在公共市场出卖奴隶和大牲畜的出卖人，买卖时应将奴隶等的隐 匿瑕疵告知买受人。一般是奴隶的颈上挂上牌子，写明其原籍、年龄、技能、疾病，是 否俘虏或流浪的，有无私犯和赔偿陪况，是否首次出卖等等，并在成交时再口头重复一 次。这样，即使当事人间没有另订特约，出卖人也要负瑕疵担保责任。买受人可因标的 物的瑕疵而提起“撤销诉”或“减价诉”。这两种诉均有刑事性质，对恶意的出卖人要处 以罚款。但二者也有不同之处： 第一，目的不同。撤销诉是取消契约，回复原状，由买受人返还原物、附属物和孳 息，出卖人返还价金和利息，并赔偿买受人的保管费用和所受损失；提起减价诉时，则 买卖契约继续有效，但要视瑕疵程度减少价金。 第二，诉讼时效不同。撤销诉的诉讼时效是6 个月，减价诉的诉讼时效则是1 年。 诉讼时效一般是从契约成立时起计算，由于这两种时效只计算有用期间，所以是从买受 人知道标的物有瑕疵日寸起算，不知道时，时效不计算。但如果买受人不知道是由于其重 大过失所致，则有用期间时效就仍要从买卖成立时起算。 第三，起诉的次数不同。撤销诉只能提起一一次，当事人无论胜诉、败诉，法院采取 “一事不再理”原则；减价诉则每发现一次瑕疵就可提起一次，次数不限，提起减价诉 不妨碍最终再提起撤销诉。但对一个瑕疵不能同时或先后提起两种诉讼，只能二者择一。 所以，买受人提起减价诉如因瑕疵过于轻微，并不影响其使用和交换价值而败诉的，不 能再提起撤销诉，反之亦然。但若撤销诉因时效完成而被驳回，而减价诉的时效尚未届 满时，则买受人还是可以提起减价诉以资补救的。 减价渐哺女销诉，对于标的物因事变而毁损、灭失或被他人追夺，也可以提起。按 市政宫谕令，对奴隶买卖的保护更为周到，瑕疵担保责任一律是价金的两倍。因此，实 践中出卖人发现买受人要提起诉讼时，为了避免受罚金的制裁，往往和买受人和解，互 退给付以及利息和费用等，匣l 复原状，或在诉讼中顺从承审员的意见而结案。由于对奴 隶买卖的保护周到，故其诉讼时期相应地较短，撤销诉为2 个月，减价诉为6 个月。 标的物的瑕疵，原则上是指质量问题而与数量无关。但如果数量的欠缺能够影向质 量，则办作为瑕疵看待。如成套家具缺少某一件、造作坊的土地而积减少影响使用等， 就变成了质量问题。数物同时出卖而其中一物有瑕疵，即属数量瑕疵，买受人原则上可 以解除整个契约，如一对用来繁殖的家畜却性别相同。但出卖人为了自己的利益，也可 以主张降价而由买受人买下全部标的物。 关于聚合物的买卖，如果是法律上的聚合物如遗产、特有产等，对于其中某一独立 的物件有瑕疵，出卖人不负担保责任。如果是事实上的聚合物，对于其中的某一物件有 瑕疵( 如羊群中有病羊) ，除当事人特约排除瑕疵担保责任外，买受人可提起减价诉；有 瑕疵的部分较多时，也可以提起撤销诉。当事人以特定的重量、容量规定聚合物的质量 时，如规定羊群中每只羊的重量至少应在多少斤以l 、整套器具中每件器具的容量应为 多少等，则重量、容量不足时，可视为瑕疵，但重量、容量超过的，出卖人一般不得要 求增加价金。 在有数个买受人或买受人死亡而继承人有数人时，他们应协商一致起诉，以免有的 要提起撤销诉，有的要提起减价诉而维护买卖的效力。对于数个出卖人的或出卖人死亡 而继承人有数人时，如果标的物是不可分的，则买受人应对他们一并提起诉讼；如果标 的物是可分的，则买受人可根据隋况作不同的决定，如维持与些人的买卖而提起减价 诉，而对另一些人提起撤销诉。 从共和国末年开始，诺成买卖成为专门契约，有了专门的诉权，从此，买受人更可 不撤销、不请求减价，而根据不履行债务而用“购买诉”要求损害赔偿。这样，买受人 便可根据情况在撤销诉、减价诉与购买诉三者之中择一起诉。但瑕疵责任只适用于特定 物；种类物有瑕疵时，买受人可以请求调换无瑕疵之物。原来，市政官的谕令只适用于 市场中奴隶和牲畜的买卖，既不适用于其他物品的买卖，也不适用于市场外的奴隶和牲 畜的交易，对一般买受人仍不能充分保护，不利于商品流通，所以到了诺成买卖时期， 便将其扩展适用于一切买卖。对恶意的出卖人，买受人还可提起公法性质的“欺诈诉”， 但由于对出卖人要为“丧廉耻”宣告，所以在有其他保护办法时，般不得提起欺诈诉。 买卖诉是永久诉，时效是3 0 年，当事人并可请求赔偿一切损失。鉴于这一优越性，撤销 诉和减价诉便随之逐渐消失。 2 、瑕疵担保责任的要件 第一、当事人未用特约排除该责任。瑕疵担保责任不是强制规定，可经特约免除甚 或加重；此外当事人还可以对瑕疵担保责任的范围加以限制，约定对某种瑕疵不负责任。 第二、瑕疵须为重大的。判断是否重大的主观标准，是视标的物是否合乎约定的使 用；客观标准是视标的物是否合乎通常的用途或瑕疵的存在是否使标的物的市价大为降 低。一般地说，价值的刚氏是由于效用的减少，但亦有效用不减而价值俐氐的，如衣柜 因外观不佳而贬值，但其效用则不交。买受人对非重大的瑕疵，一股不能有任何要求。 瑕疵既有主观和客观之分，故有时当事人在主观上并不认为客观的瑕疵是瑕疵，如买卖 破旧的房屋用于拆作建筑材料，在客观上不蚓嗲缮，显然是房屋的重大瑕疵，但在具体 情况下买受人却不认为其有瑕疵。反之，也有在客观上并非瑕疵，而当事人作为瑕疵的， 如买一女奴，约定其面貌、身高、身段和歌舞能力，其女奴在客观上已属中上等，但仍 达不到约定的标准，即应认为是瑕疵。当事人的意思可以明示，也可以默示，并可根据 买卖价金的高低来判断。如根据马的价格，可以判断出买受人是将其买去充作赛马、乘 骑还是充作一般的役用。 第三、瑕疵须于订约时和诉讼时均存在。罗马法在瑕疵担保责任方面采取过失责任 主义，一搬情况下只有瑕疵在订约时即存在，出卖人才须负责。如为买卖后发生的瑕疵， 当由买受人负责。但若出卖人对订约后出现的瑕疵负有过错，他就仍应负瑕疵担保责任， 如出卖马匹时未向买受人告知其特性和病史，以致未对马匹采取恰当的使用和保健措施 而致其生病。瑕疵还须在诉讼时仍存在，如果在诉讼时标的物的瑕疵已行消除，不论是 出于出卖人的行为或其他原因，即就丧失了这一一诉讼的理由。 第四、瑕疵是隐匿的。即隐藏于内部而为通常检查所不能发现的，如为表面的、明 显的瑕疵，买受人应自行发现并提出异议，否则使视为买受人之过失，出卖人可不负责 任。如果双方都有过失，如出卖人交代不清，买受人粗枝大叶，一批货物有好有坏，未 认真检查，则按双方的轻重论处。 第五、订立契约时买受人须不知标的物有瑕疵。如果订约时出卖人已明示瑕疵或买 受人自行发觉，或经第三人告知而知悉瑕疵的存在，说明买受人是认货买货，双方是按 质论价达成协议，进行诚实的买卖，出卖人即不再对瑕疵负责。 在罗马市场上，出卖人经常炫耀夸张自己商品的质量和优点，有如“老王卖瓜、自 卖自夸”，如果其夸张并未超过市场习惯所允许的程度，这在罗马法上叫做“善意欺诈”， 亦称“合法欺诈”，出卖人不须负责。但若出卖人对其所炫耀之品质作出了保证，则对所 缺乏的品质应视为瑕疵而负责。 出卖人对于瑕疵的善意或恶意，并不影响其所担保的责任，即使出卖人善意，对标 的物的瑕疵自己也不知道，亦不能免除担保的责任；如为欺诈，买受人可根据欺i 乍起诉， 自不待言。 二、近世大陆法系民法上的瑕疵担保责任 由于罗马法的影响，后世大陆法系国家和地区如德国、法国、日本、瑞士、我国台 湾地区等国家和地区都在民商事法律中吸收和借鉴了罗马法上的瑕疵担保制度，并且有 所发展和变化。 ( 一一) 法国民法中的瑕疵担保责任 法国民法继承了罗马法上的瑕疵担保制度。法国民法典将对其出卖物的担保义务 作为出卖人的主要义务加以规定。该法典第1 6 2 5 条规定：“出卖人应当向买受人提供的 担保，目的有二：一是保证买受人对买卖标的物的安全占有，二是保证卖出物无隐蔽的 瑕疵或者可据以解除合同的瑕疵。”关于标的物被追夺情况下的担保，该法典第1 6 2 6 条 规定：“即使在买卖当时没有关于担保的任何约定，出卖人亦当然对买受人负有义务，担 保其卖出物不会全部或一部受到追夺，或者担保买受人不承受在买卖成立时未予申明的 有关该物的负担。”关于对卖出物瑕疵的担保，该法典第1 6 4 1 条规定：“因卖出物带有隐 蔽的瑕疵，致使其不能做通常之用，或者使其通常之效用减少，并且如买受人事先知此 情形，目口可能不会买受该物或仅在刚氐价格始予买受时，啦卖人负担保责任。” 相比较而言，法国民法中的物的瑕疵担保责任与其他大陆法系国家基本没有区别， 而权利瑕疵担保责任与其他大陆法系国家的规定却有较大的差别。依罗马法，出卖人的 责任，在其物经第三人胜诉，由买受人取去或夺去所有权时，始发生追夺担保。买受人 受占有移转之物权，出卖人须为所有权移转行为，然没有使其取得完全权利之义务，仅 仅就未能使取得的部分之损害，负担保责任。此原则大体为德、法两国民法所继受，向 称追夺担保。德国古法亦无履行义务，惟有担保义务。因罗马法的继受，使罗马法上的 追夺担保责任，经意大利加强为防御义务，而移入德国，遂成为德国、瑞士法中的使取 得权利之义务。出卖人就其所移转于买受人之占有，对于第三人之攻击有防御义务，由 此发展成为德国法之使取得权利之义务，即权利供与义务：物之出卖a g - 使买受人取得 该物所有权之义务，权利之出卖人有使买受人取得其权利之义务。因此，出卖人不独就 一定状态负有担保责任，而并负有使标的权利为完全自由，标的物上不得有任何权利负 担的履行义务。即买受人可以请求出卖人使其取得权利或除去其权利上之负担。而法国 民法却没有建立像德国法上的出卖人的权利供与义务，仅规定出卖人有防止追夺之义务。 出卖人承担瑕疵担保义务的必要条件就是买受人所占有的标的物被第三人追夺，否则出 卖人不负担保责任。 ( 二) 德围民法中的瑕疵担保责任 制定于1 8 9 6 年，1 9 0 0 年1 月】日生效的德国民法典是大陆法系国家继承罗马 法上的瑕疵担保责任制度最彻底的，同时该法典也根据已变化了的形势对该制度进行了 发展。 德国民法典在各个债的关系一章中专门规定了物的瑕疵担保，第4 5 9 条规定： “( 1 ) 物的出卖人应向买受人担保其物在风险责任移转于买受人时，无灭失或减少其价值， 或者其通常效用或者合同预定的效用的瑕疵。价值或效用的减少程度无足轻重的，不视 为瑕疵。( 2 ) 出卖人也应担保，物在风险责任转移时，具有其保证的品质。”第4 6 2 条规定 出卖人违反物地瑕疵担保，买受人可以请求解约、减少价金。第4 6 3 条规定了如果买卖 当时缺少所保证的品质或出卖人故意不告知该瑕疵，买受人可以要求赔偿。这些部是对 物的瑕疵受害人所提供的特殊的补救。当然，德国法在继承罗马法的瑕疵担保责任时， 也根据已经变化的社会情况丽将这一制度作了适当的修改。例如，罗马法时期，瑕疵担 保责任主要适用于特定物的买卖，而在德国民法典制定的时代，市场经济已有了很 大发展，种类物的买卖已成为买卖的主要类型，德国民法典第4 8 0 条专门就种类物买 卖的瑕疵担保责任作出了相关规定。 同样，德国民法也继承了罗马法的权利瑕疵担保责任制度。由于存在权利瑕疵，不 仅使买受人所受让的权利因此受到损害，买受人订立买卖合同的目的和愿望难以实现， 而且会妨害交易安全和秩序。因此，德国法对出卖人施加了另项瑕疵担保义务，即权 利瑕疵担保责任。德国民法典第4 3 4 条规定了权利瑕疵担保责任：“出卖人有义务以 不附有第三人可以对买受人主张任何权利的方式，使买受人取得出卖的标的物。”第4 3 5 条规定：“( i 尉于在土地簿册中登记的不存在的权利，在其存在将侵害应使买受人取得的 权利的，土地或土地权的出卖人有义务自行负担费用进行注销。( 2 ) 出卖已注册的船舶、 建造中的船舶或者船舶抵押权时，对于已在船舶登记簿中登记的权利，亦同。”这些规定 都完整地表述了出卖人的权利瑕疵担保义务的内容。 另外，日本、瑞士等大陆法系国家民法中也确立了i 限疵担保制度，鉴于内容相似和 篇幅所限，这里不再赘述。 ( 三) 我国台湾地区民法中的瑕疵担保责任 由于历史的原因，我国台湾地区的法制思想、法学理论和司法实践受日本、德国等 国的深远影响，台湾地区民法典在制定过程中参照吸收了日、德等大陆法系国家民法的 精髓，对于大陆法系国家传统的瑕疵担保制度也给予了相应的继承。以出卖人的权利瑕 疵担保责任为例，我国台湾地区民法典第3 4 9 条至3 5 3 条关于权利瑕疵担保作出了类似 于其他大陆法国家的规定。同时，该民法典也对权利瑕疵担保制度有所发展。我国台湾 地区民法参照德国、瑞士民法的规定，也不以标的物被取回( 追夺) 为出卖人承担权利 瑕疵担保责任的要件，规定出卖人有使买受人取得权利的义务，即应努力于第三人权利 之除去，否则应负债务不履行之责任。如该法典第3 5 0 条规定，买卖标的之权利未经有 效成立，或已经消灭时，亦可发生担保责任。 第二部分出卖人瑕疵担保责任的基本理论 一、诚实信用原则与瑕疵担保责任 合同自由原则的确立，极大地激发和鼓舞了合同关系当事人的主动性、积极陛和创 造性，为民事主体个人能力发挥拓展了无限广阔的空间。由于人性自身的脆弱和对私益 的无限追求，随着现代社会交易关系的复杂性，不论法律多么周全，合同多么严密，只 要当事人心存恶意，总能找到逃避的方法。于是就需要有防范性的原则，诚实信用原则 就是在这样的背景下诞生的。减实信用原则的确立反映了法律对道德准则的吸收，罗马 法把“为人减实，不损坏别人”这些信用的基本要求作为法律的基本原则。而买卖交易 关系作为现实生活中一种最常见的会关系，与每一一个人的生活息息相关，信用应是当事 人追求合同利益的保证，。在买卖合同中设立瑕疵担保制度，是民法贯彻诚实信用原则的 具体体现。法国民法典第1 1 3 4 条规定：“契约应当以善意履行。”学者们一般将该规 定所要求的“善意”解释为诚实信用。德国民法典将诚实信用原则作为一项强行性规 范规定下来，该法典第2 4 2 条规定：“债务人须依诚实与信用，并照顾交易惯例，履行其 给付。”使诚实信用原则成为债之履行的基本原则。瑞士民法典第2 条规定：“无论何 人行使权利，履行义务，均应依诚实信用为之。”使诚实信用原则不仅适用于债务人，也 同样适用于债权人，不仅适用于合同及债的履行，而且适用于一切民事权利义务关系。 诚实信用原则要求人们在进行交易行为时诚实不欺，恪守信用，维持当事人之间的利益 平衡以及当事人与社会之间的利益平衡，要求当事人在尊重他人利益和社会利益的前提 下，实现自己的利益。后世民法秉承罗马法的精神，将诚实信用原则作为民法的一项基 本原则。 首先也是最重要的一个方面，瑕疵担保责任是诚信原则对出卖人的要求。在具体的 交易活动中，要求双方当事人做到“言而有信、言必行、信必果”，真诚地遵守交易规定， 特别是出卖人要向买受人交付一个质量无瑕疵、权利完整合法的标的物。在履行买卖合 同过程中，随着交易活动的频繁和社会对交易效率要求越来越高，买受人不可能对出卖 人的各种情况都要作深刻的了解，对于出卖的标的物是否有质量瑕疵、出卖人对标的物 是否有所有权等客观情况，买受人在一项交易中很难去搞得十分清楚c j 融口h 文所说的， o 江平：论新合同法巾的合同自由原则与诚实信用原则戴政法论坛1 9 9 9 年第1 期 1 0 由于交易的复杂性和人们对个人利益的追求，出卖人交付的标的物的瑕疵随时可能出现， 这对于买受人来说，要面对潜在的巨大风险。为了平衡当事人之间的利益和风险，民法 依诚实信用原则的要求，对出卖人施加了一项瑕疵担保义务。如果出卖人交付标的物有 瑕疵，便让其直接承受瑕疵担保责任，这对于保护买受人的利益，促使出卖人尽到当事 人的合同义务是有益的。 另一方面，根据权利和义务对等原则，瑕疵担保责任制度也对买受人履行诚实信用 原则提出了一定的要求。买受人也应尽到一个善良管理人的注意义务，及时履行合同的 附随义务。例如买受人要及时履行瑕疵通知义务。如在物的瑕疵担保责任中，德国民法 典第4 6 0 条规定：“买受人在买卖合同成立时明知物的瑕疵的，出卖a x , t a 卖物的瑕疵 不负担保责任。”法国民法典第1 6 4 2 条规定：“出卖人对明显的且买受人自己能辨认 的瑕疵，不负担保责任。”我国合同法第】5 8 条规定：“当事人约定检验期间的，买 受人应当在检验期内将标的物数量或质量不符合约定的情况通知出卖人。买受人怠于通 知的，视为标的物的数量或质量符合约定。”在权利瑕疵担保责任中，买受人对标的物权 利瑕疵在知悉的情况下，而不及时告知出卖人，出卖人亦不负瑕疵担保责任。法律之所 以规定在买受人知悉的情况免除出卖人的瑕疵担保责任，亦是从诚实信用原则角度来考 虑的。既然买受人在订立合同时知道瑕疵的存在，或者说知道有阻碍实现合同目的的危 险存在，依诚实信用原则，就应该及时履行合同的附随义务，通知并督促出卖人及时纠 正和补救瑕疵，从而顺利完成当事人双方共同追求的合同目的。而一旦买受人对知悉的 瑕疵陷于迟延通知，说明其已违背了一个善良人的义务，让其承担相应的后果也不为过。 二、维护交易安全与瑕疵担保责任 交易安全对于维护正常的市场秩序，保护买卖交易双方的合法利益，实现当事人双 方所追求的合同价值具有重要意义。遵守交易规则，自觉维护交易安全也是买卖交易当 事人的当然义务。买卖合同是出卖人移转财产权于买受人，买受人支付出卖人价金的双 务合同。一般认为，对于金钱债务，当事人的履约能力不足并不能成为免责的事由。在 金钱债务未能及时履行时，无论其是何种原因，债务人均应负违约责任，因此买受人是 必须履行给付义务的。另一方面，由于买卖合同作为双务合同的特性，出卖人可以行使 不安抗辩、同时履行抗辩权等自我救济措施，这对于保护出卖人的利益已经足够了。而 对于买受人则不然。因为买受人所追求的目的是取得质量合格、权利完整的标的物。买 受人要实现自己当初订立合同的目的，能否取得所有权，完全取决了出卖人的履行行为 ( 供与义务) ，一一旦出卖人交付标的物有瑕疵，那么买受人订立合同的目的就会落空，对 其造成的损害是显然的。从以上分析看出，买卖双方相比较，买方的风险更大些，影响 交易安全的主要因素存在于出卖人，如果出卖人主观上再有欺诈的故意，买受人的风险 就更大。为了约束规范出卖人的行为，促使出卖人诚信无欺并及时恰当地履行债务人的 义务，最大限度地减少交易风险，确保交易安全，法律便选择了瑕疵担保责任制度。 瑕疵担保责任的本质在于：出卖人违约承担瑕疵担保责任付出的代价要远远高于其 履约的成本。这也是法律利用瑕疵担保责任维护交易安全的精神所在。在罗马法，对于 出卖人出卖的物，被追夺的买受人可在2 年内向出卖人提起“担保诉”，出卖人要负两倍 于成交时价金的责任，丽不论物价的涨跌，一份作赔偿，一份作为罚金。对于物的瑕疵， “对于重要的财产，约定瑕疵赔偿责任为买受人所受损失金额的两倍，对一般的财产， 则是约定赔偿买受人网瑕疵所受实际损失。并且买受人可以因标的物瑕疵而提起撤销诉 或减价诉，并且这两种诉都具有刑事性质，对恶意的出卖人要处以罚款。”到了近世民法， 对违反物的瑕疵担保义务的，对出卖人要承担解除合同、减价及冈故意隐瞒瑕疵或缺少 所保证的品质而引起的损害赔偿，对于权利瑕疵，买受久得行使同时履行抗辩权等拒付 价金或要求交付无瑕疵物等责任。出卖人在承担这些责任的同时，对因解除合同及减价 而造成的其他费用支出均要由出卖人承担，并且一般不能再对瑕疵进行修补后另行交伺。 这样，就加大了出卖人交付瑕疵标的物的后果责任。正是基于此，在订立合同时，出卖 人就要权衡履约与违约二者之问的利弊，减少欺昨和侥幸心理，促进依法履约，在合同 订立前尽早修孙瑕疵，以便交付完整的标的物，自觉维护交易安全。如果说古罗马法对 负瑕疵担保的出卖人施加惩罚性的责任，体现了其法律的野蛮性，那么近世民法让出卖 人负瑕疵担保义务，在于强调平等主体利益均等的前提下，更多地倾向于保护买受人利 、l f t n 三、归责原则与瑕疵担保责任 ( 一) 大陆法系国家民法的归责原则 合同当事人不履行合同债务的行为发生以后，应依据何种根据使其负责? 对于这个 问题，国际上通常是采纳不同的原则来解决，其原则有两个，即过错责任原则和严格责 任原则( 或称无过错责任原则) 。过错责任原则要求以过错作为确定责任的构成要件，即 确定违约当事人的责任，不仅要考察违约当事人违反合同债务的行为，而且还要考察违 约当事人主观上的过借( 包括故意和过失) 。若违约当事人没有过错( 如违约是因为不可 抗力造成的) ，即使发生了违约，该当事人也不承担责任。而严格责任原则并不以过错作 为确定责任的构成要件，即不论违约当事人主观上有无过借，只要违反了合同债务，就 应当承担责任，有约定或法定的免责事由除外。 在合同责任原则方面，大陆法系国家最先实行过错责任原则的是法国民法典，当 1 9 世纪法典化热潮风靡欧洲时，这一立法遂为各资本主义国家的民法典所沿袭，过错责 任原则也由此在大陆法系得以确立。如现行德国民法典第2 7 6 条规定：“( 1 ) 除另有其 他规定外，债务人应对其故意或者过失行为负责。在交易中未尽必要注意的，为过失行 为。于此规定适用第8 2 7 条、第8 2 8 条的规定。( 2 ) 债务人因故意行为而应负的责任不得 事先免除。”该条款的所谓“其他规定”，是针对金钱到期未能履行、债务人无能力移转 种类物、承运人对旅客受到人身伤害的责任等极个别的情况，该民法典作出的不论债务 人是否具有故意或过失，均应承担合同责任的规定。因此，除这几种“其他规定”外， 其他情况都适用过错责任原则。此外，该民法典的其他条文也同样体现了过错责任原则 精神。如第2 8 3 条规定：“因债务人的过失致使给付不能时，债务人对债权人赔偿因不履 行所生的损害”等等。整个大陆法系国家的传统民法都奉行把某种程度的过错作为合同 责任的条4 q - 的一般原则。既然在合同责任的归责原则方面，大陆法系民法典都是仅采用 单一的过错责任原则，那么，过错乃是合同责任的一般构成要件，即使各种形式的合同 责任要求有各自不同的责任构成要件，由此，过错责任原则也就普遍适用于所有的合同 责任领域之中。例如，损害赔偿责任的构成要件是违约行为、过错、损害事实、违约行 为与损害后果之间的因果关系；违约金责任的构成要件是违约行为、过错；实际履行责 任的构成要件是违约行为、过错、非违约方请求违约方继续履行、违约方能够继续履行 等等。可见，无论承担何种形式的合同责任，违约当事人主观上有过错是必不可少的要 件。一百多年来，这种立法经过实践的检验存在着很多不合理性，鉴于此，大陆法系国 家为了完善合同责任原则，也便于与国际立法接轨，在合同责任方面逐步引入了严格责 任原则，如】9 9 2 年德国债务法对归责原则重新作出了规定，归责原则由过去单一的 过错归责原则变为过错责任与严格责任并用的二元归责原则，即将过错责任原则仅限定 在赔偿领域，而在其他的台同责任领域，则适用严格责任原则”。我国现行合同法在1 9 9 9 年修订时吸收和借鉴了大陆法系国家合同的归责原则，也实行_ 二元归责原则。由此既能 发挥过错责任的功能又可弥补其不足，这样就更能充分有效地实现合同责任的目的。 。孔令苇：论荷兰与德国关于合同责任原则的变化载法学研究1 9 9 9 年第5 期 ( - - 3 瑕疵担保责任的归责原则分析 按照传统的观点，瑕疵担保责任属于无过错责任( 即严格责任) ，出卖人对其所提出 的给付应担保其权利的完整和标的物质量合格，如果出卖人违反此项担保义务，无论该 瑕疵系由何种原因造成的，均应承担合同责任。近年也有学者认为，瑕疵担保责任并不 是无过错责任，而是过错责任。其理由是，一方面，瑕疵担保责任是因为出卖人违反其 担保义务并交付有瑕疵的标的而引起的，而违反担保义务本身说明其是有过错的：另一 方面，确定瑕疵担保责任还需要考虑买受人的过错问题。笔者认为，在研究瑕疵担保责 任的归责原则时，应综合考虑各种瑕疵的不同要件和法律后果，从而确定不同的归责原 则。 1 、权利瑕疵担保责任应适用无过错责任原则。在一宗买卖交易当中，出卖人应将自 己拥有完全所