（法学理论专业论文）试论征地制度中的利益衡平.pdf

摘要 伴随着当代中国快速的城镇化与工业化进程，非农业用地的需求也随之激 增。征地制度作为我国集体土地单向流转进入土地市场的唯一手段业已成为国家 与社会关注的焦点。由于征地制度涉及土地权属的变更，势必使得大量农民失地 失业，造成了农民生活水平下降、衣食无保障等社会问题，引发了失地农民对征 地制度的不满与对抗情绪，在实践中频频引发悲剧，给整个社会的安定和谐也造 成了严重威胁。因此，改革与完善现有的征地制度，加大对失地农民的私益保护 力度，平衡好公共利益与私人利益的复杂关系，消除引起征地过程中的各种纠纷 隐患，已经成为我国经济转型中的当务之急。 本文突破了以往具体制度到解决对策的传统思维方式，首先从公共利益的界 定着手，从学理上厘清公共利益与私人利益究竟应遵循何种关系，并以此为基础 解构公共利益的内涵与外延，试图在征地制度的正当性来源问题上取得突破，采 用公共利益与私人利益对立统一的分析框架来为具体制度设计提供理论支持。 本文的第二部分将回归具体征地实践中的利益冲突表现及其根源，探寻征地 制度中的利益衡平原则，并借鉴各国和地区中征制度地利益衡平经验进行实证的 分析与比较研究。无论是美国的“买卖选择权”制度、“完全补偿”制度，德国 的“协议价购”制度、“利益衡量原则”，还是法国的行政与司法并重的征地程序 以及台湾地区的“地价 申报制度等等，这些凝结着人类探索公共利益与私人利 益之衡平的智慧结晶值得我们研究，也值得我们借鉴。 本文的第三部分将立足于我国的实情，通过回溯我国征地制度的发展历程， 剖析我国征地问题中公、私益之争的焦点与形式，试图构建我国征地制度中的利 益衡平机制，以缓解目前征地问题中公、私益两相对峙的紧张局面，促进我国法 治国家的建立与和谐社会的构建。 关键词：征地制度公共利益利益衡平 a b s t r a c t a l o n gw i t l lc i l i n a sc u r r e n tr a p i dp r o c e s so fu r b a n i z a t i o na n di n d u s t r i a l i z a t i o n t h e d e m a n d sf o rn o n a g r i c u l t u r a ll a n da l s oa r es u r g i n g a st h eo n l ym e a n so u rc o l l e c t i v e l a n de n t e r si n t ot h el a n dm a r k e t 1 a n de x p r o p r i a t i o nh a sb e e nt h ef o c u so fa t t e n t i o no f o u rs o c i e t y b e c a u s eo fl a n de x p r o p r i a t i o n ，al a r g en u m b e ro fp e a s a n t sl o s tt h e i rl a n d a n di o b s ，r e s u l t i n gi nad e c l i n ei nt h e i rl i v i n gs t a n d a r d sa n do t h e ri n f l u e n c e s p e a s a n t s h a v et h ef e e l i n g so fc o n f r o n t a t i o nb e c a u s eo fl a n de x p r o p r i a t i o n ，w h i c hb r i n g sa b o u ta l o to fc o n f l i c t s ，a n di ta l s oh a st h r e a t e n e dt h es o c i a ls t a b i l i t ya n dh a r m o n yo fo u r c o u n t r y t h e r e f o r e ，i ti su r g e n tt or e f o r n lt h ee x i s t i n gl a n de x p r o p r i a t i o ns y s t e ma n d i n t e n s i f yt h el a n d l e s sp e a s a n t s i n t e r e s t st ob a l a n c et h ep u b l i ci n t e r e s ta n dp r i v a t e i n t e r e s t t h i sp a p e l e x c e e d st h et r a d i t i o n a lw a yo ft h i n k i n gw h i c hi sf r o ms y s t e m st o c o u n t e r m e a s u r e s i tb e g i n sf r o mt h ed e f i n i t i o no fp u b l i ci n t e r e s t i n t e n dt ok n o wt h e r e l a t i o n sb e t w e e np u b l i ci n t e r e s ta n dp r i v a t ei n t e r e s t ，a st h eb a s i sf o ra n a l y s i so f p u b l i ci n t e r e s tc o n n o t a t i o na n dd e n o t a t i o n w ew a n tt oi n n o v a t et h el e g i t i m a t es o u r c e o fl a n de x p r o p r i a t i o n ，u s i n gt h eb o t ho p p o s i t i o na n du n i f i e df r a m e w o r ko fp u b l i c i n t e r e s ta n dp r i v a t ei n t e r e s tf o rs u p p o r t i n gt h es y s t e m s t h es e c o n dp a r to ft h i sp a p e rr e t u r n st ot h ep e r f o r m a n c e sa n dt h er e a s o n so f c o n f l i c t so fl a n d e x p r o p r i a t i o n sp r a c t i c e ，a n de x p l o r e s t h e p r i n c i p l e s o f i n t e r e s t s - b a l a n c e t h e nt l l ep a p e ra n a l y s e sa n ds t u d i e st h ee x p e r i e n c e so fo t h e r c o u n t r i e sa n dr e g i o n si nt h ep r a c t i c e so fl a n de x p r o p r i a t i o n w h e t h e r t h er i g h to f c h o i c e so fp u r c h a s i n go rs a l i n g s y s t e ma n d “f u l l yc o m p e n s a t i o n s y s t e mo ft h e u n i t e ds t a t e s ，“d i s c u s s i n gt h ep r i c ef o rp u r c h a s i n g s y s t e ma n d t h ep r i n c i p l eo f m e a s u r i n gt h ei n t e r e s t s “s y s t e mi ng e r m a n y , t h ep a r a l l e la d m i n i s t r a t i v ea n di u d i c i a l p r o c e d u r e si nf r a n c e ，a sw e l la st h e p r e m i u m ”r e p o r t i n gs y s t e mi nt a i w a n ，e t c ， r e f l e c tt h ew i s d o m so ft h eh u m a ne x p l o r a t i o no fi n t e r e s t s - b a l a n c e w bs h o u l da n a l y z e a n dl e a r nf r o mt h e m t h et h i r dp a r to ft h i sp a p e l i sb a s e do nt h ef a c t so fo u rc o u n t r y , a n da n a l y z e st h e p r o b l e m si nl a n de x p r o p r i a t i o n ，b ys t u d y i n gt h eh i s t o r yo f l a n de x p r o p r i a t i o np r a c t i c e i nc h i n a a n dw ew a n tt oc o n s t r u c tt h ei n t e r e s t s b a l a n c em e c h a n i s m si nl a n d e x p r o p r i a t i o ni no u rc o u n t r yt oe a s et h ec u r r e n tt e n s es i t u a t i o no fc o n f l i c t sb e t w e e n p u b l i ci n t e r e s ta n dp r i v a t ei n t e r e s t ，a n de s t a b l i s hah a r m o n i o u ss o c i e t yo fo u rc o u n t r y k e y w o r d s ：l a n de x p r o p r i a t i o np u b l i ci n t e r e s t i n t e r e s t sb a l a n c e 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新一的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名：聋童i 主 日 期：丝! 聱绝日z 翌日 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版：有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名：2 赵i 蔓 日 期： 卫! ! 年生a 垄盆 一、问题的重要性 垦吉 弋r日 随着社会的变迁以及现代化进程的加快，征地问题业已成为国家与社会关注 的焦点。一方面，征地制度为国民经济的快速发展以及城镇化进程的加快提供了 必要的空间与物质资源保障，但另一方面，一直以土地为安身立命之本的农民却 也在征地制度中丧失了他们单一的生存基础。征地问题所引发的看似两难的社会 矛盾是我国“三农”问题的一个剪影，其中隐含的最深层次的症结其实就是代表 国家的公共利益与代表农民的私人利益之间的衡平问题。 公共利益与私人利益如何衡平一直是法学界历久弥新的话题，“立法者的职 责就是在公共利益和私人利益之间造成调和”。 公共利益这类神圣的字眼往往与 庄严的公权力相伴而成为其获取正当性的源泉。私人利益作为与公共利益相对的 一个概念一直是为了公共利益的实现而甘于默默牺牲，罗马时代的著名法学家西 塞罗就有一句名言：“公益优先于私益”。然而，随着自由主义思潮的兴起，随 着对私权利的逐步重视与张扬，私人利益在与公共利益的博弈中不再是处于一个 绝对服从的地位。既然公共利益的初衷是为了让更多的私人利益最终实现，为何 二者就不能达到一个完美的协调与平衡的状态? 公共利益与私人利益既存在一 致的终极目标，却又在现实运行中存在不可避免的矛盾与冲突，二者之间究竟是 对立、并行抑或存在第三种的复杂关系? 这不得不成为协调衡平公共利益与私人 利益首要解决的问题。我国相对说来是一个比较缺乏个人主义传统的国家，尽管 在市场经济背景下已经摒弃了国家力能论，提出了权利本位论和尊重个体的思 想，但公共利益过度扩张的历史痕迹在立法、行政、司法领域仍然是无处不在， 其中，征地制度更是公共利益与私人利益博弈的集中地带。我国虽然实行土地国 有与农村集体所有的土地制度，农民只享有耕地的使用权，但这些耕地不仅是他 们的直接生活资料来源，也承载着一切诸如医疗、养老在的内的社会保障职能。 土地对于农民的重要性非其他财产所能比拟，因此在征地行为中农民对私人利益 【英】罗素：西方哲学史f 下卷j ，马元德译，商务印书馆1 9 9 1 年版，第3 2 9 页。 o 转引自陈新民德国公法学基础( 上册) ，山东人民i i ；版社2 0 0 1 年版，第2 0 0 页。 1 所受到的侵犯尤为铭心。而且关于公共利益的具体范围我国始终还没有在立法上 给出明晰的界定，即使是刚刚出台的物权法，虽然在私人利益、公共利益平 等保护方面加大了力度，但也仍然未能在公共利益的界定方面有所突破，这就给 不少政府机构假借公共利益之名的“权力寻租等腐败现象埋下了隐患，使得被 征农民的私人合法权利得不到应有的保障。即使政府有充足的公共利益之辞来作 为征地的正当性依据，如何在实际操作中以对私人利益最小的牺牲来达成最大公 共利益的实现也是法律人在立法完善与制度设计中所要思考的问题。目前我国的 征地制度现状不容乐观，北京“野蛮拆迁事件”、重庆“最牛钉子户 等恶性征 地事件层出不穷，给我国在向市场经济转型的过程中带来了很多不稳定因素。因 此，研究并处理好征地问题中的公共利益与私人利益的平衡不仅与农民的切身利 益息息相关，也是当今构建社会主义和谐社会的时代召唤。本文选取这个论题， 就是期望能通过分析现今国内征地制度中的利益冲突实质及根源，借鉴外国先进 的利益冲突消解机制，为我国构建一套行之有效的征地制度利益衡平体系，切实 地加强农民在征地问题中的合法利益保护。 二、本文的研究范围 征地制度中的公共利益与私人利益的衡平问题研究虽然由来已久，但大多数 研究重点都放在实证的制度解读与建构，对其利益冲突背后的实质与根源关注不 多，因此本文首先将从公共利益的界定着手，从学理上厘清公共利益与私人利益 究竟应遵循何种关系，并以此为基础解构公共利益的内涵与外延，试图在征地制 度的正当性来源问题上取得突破。 本文的第二部分侧重于对各国征地问题中利益衡平实践的实证分析与比较 研究。土地的稀缺性使得征地制度在任何国家与地区都不鲜见，虽然国情不同， 但致力于公、私益之矛盾的消解必然是征地制度改革与发展的指向。无论是美国 的“买卖选择权”制度、“完全补偿”制度，德国的“协议价购 制度、“利益衡 量原则”，还是法国的行政与司法并重的征地程序以及台湾地区的“地价 申报 制度等等，这些凝结着人类探索公共利益与私人利益之衡平的智慧结晶值得我们 研究，也值得我们借鉴。 本文的第三部分将立足于我国的实情，通过研习我国征地制度的发展历程， 2 剖析我国征地问题中公、私益之争的焦点与形式，意图建构我国征地制度中的利 益衡平机制，以缓解目前征地问题中公、私益两相对峙的紧张局面，促进我国法 治国家的建立以及和谐社会的构建。 本文的研究思路与方法 本文虽然研究征地制度中的利益衡平问题，但不是局限于征地制度本身，而 是将其拓展为法哲学意义上公共利益与私人利益的协调，因此本文突破了以往具 体制度到解决对策的传统思维方式，转而用抽象理念为具体制度提供理论支持， 即采用公共利益与私人利益对立统一的分析框架研究具体征地制度中利益衡平 问题。 本文综合运用历史考察、价值分析、比较研究等研究方法，并始终将辩证唯 物主义方法论原则贯穿全文，力求客观、全面、深入、系统地建构征地制度中的 利益衡平机制。 一、历史考察的方法。一切事物都有其自身产生、发展的过程，对研究对象 进行历史的考察是科学的研究方法的要求。本文对于征地制度的由来及其在各个 国家的发展以及具体到我国征地制度的历史沿革均将采用历史考察的方法予以 研究，力求客观、公正地分析目前我国征地制度中的利益冲突实质及其背后的根 源，以此为基础期望能在我国构建起切实有效的利益衡平机制。 二、比较研究的方法。征地制度非我国的独创，它最早起源于西方的公益征 收制度，因此西方诸多国家的征地历史都比我国更为悠久。本文虽以我国的征地 制度中的利益衡平为主要研究对象，但不能无视其他国家与地区在征地制度中积 累的利益衡平经验，这些先进的法制成果极具研究与借鉴的价值。本文将以一定 篇幅介绍世界其他国家和地区在征地制度中的利益衡平机制并分析这些制度成 果背后蕴含的法理，以期对我国的法制构建有所裨益。 三、价值分析的方法。历史考察与比较研究的方法主要侧重于实然把握，而 本文除了实然的分析更注重应然的建构。价值分析的方法帮助本文在对不同制度 的优劣以及在具体制度的构建时进行必要的法律价值的认知和法律价值的评价。 各国制度的发展轨迹可以给我们以启示，但我们在学习其理念、原则、制度的同 时，绝不是不加批判否定就拿来我用。价值分析的方法可以帮助本文在比较的基 3 础上努力汲取那些属于普遍规律的精华，以资我用。 第一章征地制度与公共利益 征地制度概述 征地制度是保证国家公共设施和公益事业建设所需土地的一项重要措施。无 论是资本主义国家还是社会主义国家，征地制度作为一项基本的土地法律制度， 普遍存在于各国的法律之中。征地制度的起源可追溯到罗马时代的公益征收，格 老秀斯对当时的征收是这样阐明的：征收的许可，是因为领主对其臣民享有“最 高统冶权”。依此原则，如有“合法之理由”，而且，此项合法理由，系以“公共 用途 为目的，领主自可以来侵犯人民的财产。人民可以由领主之处取得损失补 偿。1 8 世纪前，只要是为了公共用途之需，人民的财产即可征收，不需特别的 法律作依据。直至法国大革命之后，确定了以自由主义的自由法治国家概念，财 产征收被正式列入宪法之内，成为了法律制度，政府也必须有法律基础才可以侵 犯人民的财产权。在人类社会发展早期，人们利用土地行为较为单一，土地资源 相对丰富，但随着人类社会的发展，人地关系逐渐紧张，土地利用中的私人利益 与社会公共利益的冲突日益增多，甚至出现了个人利用土地权利侵害社会利益的 现象。同时由于土地的不可转移性以及自然承载力的无法替代性，国家为了公共 利益需要利用特定土地，这种无弹性需求往往无法通过市场或其他途径来实现， 惟有通过强制力的征地措施使国家建设用地需求得到满足。j 下是在这样的背景环 境之下征地制度经历了从无到有、从简单到复杂、从肆意到规范的发展历程。 各国和地区对征地制度的称谓都不尽相同，例如美国称之为“最高土地权的 行使”，罾英国称之为“强制购买”或“强制取得”， 法国称之为“公用征收”， 德国称之为“公益征收”， 同本称之为“公共收用”， 我国台湾地区称之为“土 回陈新民：德困公法学基础理论( 下册) ，山东人民f ；版社2 0 0 1 年版，第4 2 0 页 。梁慧星：中国物权法研究( 上) ，泫律f i 版社1 9 9 8 年版，第3 3 0 页。 。符启林：城市虏地产开发用地法律用地研究，法律f 版社2 0 0 0 年版，第2 0 8 页。 蛳王名扬：法国行政法，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第3 6 5 页。 四陈新民：德国公法学基础理论( 下册) ，山东人民版社2 0 0 1 年版，第4 8 5 页。 四杨建顺：u 本行政法通论，中国法制 i ；版社1 9 9 8 年版，第4 7 1 页。 4 地征收”，我国香港地区则称之为“官地收回”， 我国则称之为“土地征收”、 “土地征用”，但综观各国对征地制度的具体规定，内涵是基本一致的，即国家 或政府为了公共目的而强制将私有( 我国是集体所有) 土地收为国有并给予补偿 的法律制度。 “在我们面前有两种权力：一种是财产权利，也就是所有者的权力；另一种 是政治权力，即国家的权力”。征地制度作为两种权力间冲突与妥协的一种机制， 一般认为其具有以下几个特征： 一、强制性。强制性无疑应是征地制度最根本的属性。“各个人对于他自己 那块地产所具有的权利，都永远要从属于集体对于所有的人所具有的权利”。 基 于农用地与非农用地巨大的价值差异以及土地资源自身的稀缺性，征地权作为宪 法特别授予政府的一项权力，是对农村集体土地最严厉的制约。当政府实施该行 为时，无须征得被征地者的同意，单方面决定是否征收以及征收的范围和期限， 被征地者的土地所有权或者其他权利因此种公权力的行使而全部或部分被剥夺， 其权利人的法律地位也因此被排除。 二、公共性。鉴于强制性是征地制度的核心和根本属性，那么对于农民的财 产权受到强制性的侵犯，国家就必须有合法的理由方可为之。各个国家大都将公 共性，即符合公共利益的目的作为征地制度的正当性来源。例如德国基本法 第1 1 条第3 款规定“征收惟有因公共福祉所需方得为之 。美国联邦宪法第五修 正案也规定私有财产得为了“公共用途 而被征收。由此，以公共目的性来限定 征地范围，即成为协调制定国家征地权的法律规则与保护农民私有财产权益之间 冲突的必要条件。 三、程序性。征地行为作为国家行使公权力的方式，必须严格按照法定程序 进行，防止权力滥用。一旦违反法定程序，征地就变成非法。罗尔斯曾说，公正 锄鹿心社主编：研究征地问题探索改革之路，中国大地j l 版社2 0 0 2 年版，第3 2 8 页。 罾胡锦光：香港行政法，河南人民 l ：版社1 9 9 7 年版，第2 6 8 页。 印修改前的宪法以及土地管理法只规定j ，“十地征用”的概念，2 0 0 4 年修宪以后都增加丫“土地 征收”的规定，并且将土地管理法中实质为征收的十地征用概念都改成了十地缸收。土地征收与十地 征用的区别主要在于土地所有权性质足否改变：征用足指袖! 紧急情况下，固家强制性使用农民集体十地， 并给了适当补偿，不改变十地所有权，使用结束后心及时恢复原使用条件并退还；征收足改变农民集体土 地所有权为国家所有，一般是皋于公共利益的需要。物权法的第4 2 条j 第4 4 条对两个概念作j ，较为详 细的区分和规定。而奉文所研究与探讨的情形主要是十地征收，即涉及红国家补偿的笨础f ：为了公共利益 而强制性地改变十地所有权的法律制度。以下所称的“征地”概念实质就是土地征收，只足为了避免各个 国家与地区的不同称谓而笼统地采用“征地”的概念。特此说明。 马克思恩格斯选集( 第一卷) ，人民版社1 9 7 2 年版，第1 7 0 页。 四 法 卢梭：社会契约论，何兆武译，商务印书馆1 9 8 0 年版，第3 4 页。 5 的法治秩序是正义的基本要求，而法治取决于一定形式的正当过程，正当过程则 主要取决于程序来体现。“如果没有对于正确结果的独立标准，而只有一种正确 的或公平的程序，从而使它所产生的结果也同样正确或公平，而只要这种程序得 到恰当的遵守，那么纯粹程序j 下义也就存在了。 纵观各个国家的征地制度，都 制定了详尽的法定程序，以公开、透明的权力运作来保证征地制度对失地农民的 最小的利益侵害。 四、补偿性。补偿与征地权的行使不可分离。政府强制征收公民合法财产的 权利并非因为国家可以在法律上有优于人民的优越地位，而是以法律肯定其基本 权利的存在为前提。当国家为社会公共利益需要使特定农民或者集体出让其土地 的所有权或者使用权时，是对原有利益分配格局的破坏，因此必须对受损害的特 定农民或者集体予以公平合理的补偿，以体现公平正义原则，符合民主的宪政要 求。 二、征地制度中的公共利益解读 ( 一) 征地制度的合法性来源公共利益 正如1 8 世纪的一位英国首相威廉皮特所说，穷人的寒舍，风可入，雨可 进，国王和国王的兵马不能进。这说明财产权神圣不可侵犯的观念早已深入民心。 法国的人权宣言就将这条规定发展成为一项基本的法律原则。同时，对公民 财产权的保障也划定了个人自由与政府权力合法范围的界限，“如果民法财产权 的一般排他性建立了针对一般他人的防御和保护，那么宪法财产权的特别排他性 则建立针对国家和政府的防御和保障”。那么，土地作为财产权中重要组成部分， 为什么国家可以强制性的予以征收呢? 征地制度存在的合法性基础究竟何在? 答案只有一个：为了公共利益。 政府为了向社会提供公共产品和服务，包括国防、外交、教育、经济调节、 卫生、环境保护等，必须通过公共事业来满足。公共事业需要土地，但土地资源 有限，于是征地制度在所难免。根据社会契约论的观点，国家权力始于公民权利， 美 约翰罗尔斯：j 下义论，谢延光译，上海译文：f ；版社1 9 9 1 年版，第9 5 页。 。肖金明、冯威：公民财产权的制度化路径一一个人权和宪政的视角，载法学论坛2 0 0 3 年第3 期。 6 公民权利是国家权力的基础，国家存在的目的在于保障基于个人利益之上的公共 利益。公共利益作为整体性利益，为每一个社会成员所享有。由于公共利益的实 现为个人利益的充分实现创造了条件，其实现也必然可以落实在所有社会成员个 人利益的实现上。因此，公共利益优先成为现代社会的共同信仰和集体选择。正 如沃夫所言“公益条款是任何一个公行政行为之合法性界限之理由。 征地制度 的核心在于不需要财产权人的同意而强制取得其财产，这显然与财产权受法律保 护的规则存在着矛盾和冲突，进而引发人们对征地权是否合宪的怀疑。公共利益 的正当性、以及征地权行使的公共目的性不仅成功地消匿了这种矛盾和冲突，使 得征地权的合宪性得以成立，而且还成为评判征地实践中一项具体行政行为是否 合法的根本标准和防止征地权滥用的重要依据。 ( 二) 公共利益内涵的学理探讨 1 、公共利益：一个真实而又模糊的概念 公共利益与私人利益总是展开着无休止的拉锯战，于是对准确界定公共利益 的呼声不绝于耳。虽然各国学者对其定性是仁者见仁、智者见智，然而由于公共 利益本身“高度抽象、易生歧义和弊端”的特点，要准确界定可谓困难重重。 且似乎不论将公共利益定义为什么，我们都会面临一个两难的境地：如果公共利 益被定义为一个漫无边界、包罗万象的概念，那么它就完全失去了法律意义；如 果公共利益确有严格的边界，又如何适应日新月异的时代发展? 面对这个无休止 的逻辑怪圈，有的学者跳出圈外，指出公共利益根本就是一个伪问题：经济学界认 为不同的价值偏好之间不可能形成公共利益，而法学界则在此基础上产生了“公 共利益虚无论”的观点。 边沁在其名著道德与立法原理导论这样写道：“共同体的利益是道德术 语中所能有的最笼统的用语之一，因而它往往失去意义。它确有意义时，论述如 下：共同体是个虚构体，由那些被认为可以说构成其成员的个人组成。那么，共 同体的利益就是组成共同体的若干成员的利益总合。不理解什么是个人利益，谈 。陈新民：德国公法学皋础理论( 一卜册) ，山东人民h 版社2 0 0 1 年版，第1 9 6 页。 园莫于川：判断“公共利益”的六条标准，载法制【j 报2 0 0 4 年5 月2 7 日。 7 论共同体的利益便毫无意义。删边沁用其功利主义原理来定义私人利益与公共利 益，但把公共利益至于虚无的抽象范畴，认为利益的载体只能是个人，只有私人 利益才是实实在在存在的，公共利益就是若干私人利益的总合，当一事物或行动 增大共同体的幸福倾向大于减小时，就是符合公共利益，因此公共利益只是从理 论范畴杜撰出来的虚构概念。 持类似的观点还有哈耶克，他认为“自由社会的共同福利或公共利益的概念， 决不可定义为所要达至的已知的特定结果的总和，而只能定义为一种抽象的秩 序，或者说是一种幻想。 美国著名思想家潘恩认为“公共利益是每个利益的总 和。它是所有人的利益，因为它是每个人的利益；因为正如社会是每个个人的总 和一样，公共利益也是这些个人利益的总和。 斯堪的纳维亚法律现实主义代表 之一、丹麦的阿尔夫罗斯也批评“社会福利”观为“幻想”，他否认人类社会 存在其本身的需要和利益。罗斯在走向现实的法理学一书中认为，所有人类 的需要都是通过个人来体验的，社会的福利就等于其成员的福利。 公共选择学派的代表人物布坎南的“公共利益虚无论”与上述学者略有不同， 他在明确拒绝“公共利益”这一概念具有任何独立的意义时引述了本特利的一段 话：“我们可以硬扯进这种社会整体，而这样我们就越出了社会科学的领域。 通常，在检验这种社会整体时，我们会发现，那不过是由谈论它的人所代表 的、并被提升为一个社会的普遍要求之托辞的群体趋向或要求而已；因此这就真 的揭穿了它自己的权利要求的虚伪性。因为如果它真是社会整体的这么一种普遍 的包罗一切的利益，那么它就应当是一个已知确定的条件，而决不是称之为社会 整体之利益的人所讨论的一个主题。” 布坎南认为公共利益是对私人利益加以限 制的一种托辞，他完全把公共利益与私人利益至于一种分离并且对立的状态，公 共利益是完全凌驾于私人利益至上的，然而由于凌驾于私人之上的公共主体是虚 幻的、无法确定的，所以公共利益也非实际存在。公共利益这种“托辞”的性质 只能注定它虚无缥缈的工具地位。j 下如美国行政伦理学者道格拉斯毛甘所说“公 共利益是人为认定的，是一种工具性的认定，而不像共同善和公共福祉 。 英 边沁：道德与沈法原理导论，时殷弘译，商务印书馆2 0 0 0 版，第5 8 页。 。 英 哈耶克：经济、科学与政治一哈耶克思想精粹，冯克利译，江苏人民 l j 版社2 0 0 0 年版，第3 9 3 页。 。 英 卢克斯：个人主义，阎克文译，江苏人民出版社2 0 0 1 年版，第4 6 页。 丹麦 罗斯：走向现实的法理学，哥奉哈根1 9 4 6 年版，第2 9 5 2 9 6 页。 9 美 詹姆斯布坎南、罗杰康格尔顿：原则政治，而非利益政治通向非歧视性民主，张定淮、 何志平译，社会科学文献 j ；版社2 0 0 4 年版，第6 7 页。 8 那样具有盖世性的道德地位或是被搁置在天堂。 上述“公共利益虚无论”的观点给我们造成了困惑，看看我们四周，公共利 益又的的确确是一个真实的命题公共利益不仅是独立的、实在的，并对我们 整个社会的进步以及人民生活质量之改善发挥着显著的作用，成为了全体社会成 员共同追求的利益形态。否则我们的宪法、法律中关于公共利益的规定岂不成了 无源之水、无根之木，国家与政府岂不面临着如下的道义责难：公共利益只不过 是杜撰出来并独裁性地强加给社会成员的，并为政治随意性提供借口的道德与法 律的幌子。 “公共利益虚无论 在现实中所遭遇的尴尬不得不让我们重新审视这类观点 的逻辑合理性与现实科学性。我们发现，“公共利益虚无论”所论证的基础都涉 及到了公共利益与私人利益二者的关系。以边沁为代表的虚无论的观点，认为公 共利益与私人利益是完全同质的概念，利益的载体只能为个人，公共利益不过就 是多个私人利益的集合，公共利益的实现只能依靠个人利益的主张，因此公共利 益没有存在的必要；以布堪南为代表的虚无论观点则是把公共利益与私人利益完 全割裂开来对待，认为二者是完全对立的关系，公共利益凌驾于私人利益之上， 完全与私人利益相脱离，而因为无法给出这个凌驾于私人之上的“公共体”何种 确切的定位，因此公共利益只能是利益相对方杜撰出来的学理概念，虚幻而充满 罪恶。这两种完全同质或是完全割裂的虚无论观点都把公共利益与私人利益的关 系极端化了，那么要推翻公共利益虚无论的生存逻辑，必须从公共利益与私人利 益二者的关系入手探寻公共利益存在的价值及其边界。 笔者认为应该运用马克思主义哲学原理来分析社会公共利益与私人利益的 关系。二者非等同、非对立，应该是普遍性与特殊性的辩证统一关系。公共利益 的确包含着社会范围内的私人利益，但并不是一定区域内私人利益的机械相加， 它是反映在私人利益之中的相对稳定的、一般的利益，并借助于私人利益表现出 来。私人利益固然主要通过自身的权利主张与行使来实现，但个人的力量毕竟是 微弱的，公共利益则起着一个聚集社会分散力量与财力来达到效益最大化的作 用。私人利益构成了公共利益的本质属性，又依赖于公共利益来实现自身力所不 及的利益，二者在价值取向上应该是并行不悖的。我国学者公丕祥教授在马克 转引自李春成：公共利益的概念建构评析行政论理学的视角，复旦学报( 社会科学版) 2 0 0 3 年第1 期。 9 思法哲学思想论述中如是论述：“作为一般的、普遍的和具有共性特点的社会 利益，寓于作为个别的、特殊的具有个性特点的个人利益之中，而个人利益则体 现着社会利益的要求，是社会利益在个别人身上的利益表现，并且受到社会利益 的制约。社会利益是反映在个人利益之中的一般的、相对稳定的、不断重复的东 西，是人的最强大的利益基础。社会利益不是简单地存在于个人利益之中，而是 借助于个人利益以不同的形式和不同的强度表现出来。” 公共利益与私人利益是相生相伴，互相依存的关系。对公共利益的保护不仅 有助于促进私益的发展，而且也是实现私益的一个极其重要的途径。一旦失去公 共利益这个前提，私人利益便会失去依据；而缺失对私人利益的关怀，公共利益 也将会失去正当性基础。罗尔斯在正义论中有一段关于“公共善”与“个人 善的论述，很好地阐释了公共利益与私人利益二者间相互依存的关系：“公共 善主要包括由国家掌握的那些手段和条件，每个人都可以把它们作为可能得到的 手段，用来实现自己的目的。罗尔斯所谓的“公共善”就是公共利益，“个人 善”就是私人利益，“公共善 的“不可分割性以及公有性决定了它与“个人 善”同质不同量的特点。公共利益代表着私人利益的价值取向，公共利益是在质 的层面对不特定私人间共同利益的概括，而非是量的层面私人利益的总和，那称 为众益，众益代表的是一种集团利益，本质上是私益的一种具体表现形式。因此， 不能简单地认为某些人或某些占多数的人所代表的利益集合就一定是公共利益。 任何公共利益都可以能还原为私人利益，也就是说整体的公共利益不能任意凌驾 于私人利益之上、压迫私人利益，因为它并不比任何单个的私人利益更具有合法 性，公共利益只能是私人利益的和谐组合，脱离了私利便无公益。人类都是社会 动物，人的社会性本质决定了人类无法仅依靠自身来完全实现私益，“一个生活 在社会真空中的孤独的个人根本无法达致其本性所驱使他去达致的自我实现 。 当私人之间的某种需求具有一致性并膨胀到无法依靠原子性的单个力量去实现 时，共同的价值诉求就求助于有组织的、有共同的行为特征的利益实现渠道来完 成。当然在此过程中也许会危及部分个体的眼前利益，也许还需要诉求个体让渡 出其他方面的权利，但毫无疑问，这种牺牲与所要达到的目的相比是微不足道的， 公丕祥：马克思法哲学思想论述，河南人民出版社1 9 9 2 年版，第2 8 3 页。 圆 美 约翰罗尔斯：正义论，谢延光译，上海译文f f j 版社1 9 9 1 年版，第5 6 7 页。 美 博登海默：法理学：法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法人学出版社1 9 9 8 年版，第3 0 1 页。 或者至少是小于目的的，因此公共利益才有其存在与实现的合法性、合理性基础。 罗尔斯把这一过程表述为“别人的成就和欢乐对我们个人的善是一种必不可少的 和弥足称道的东西。任何人都不可能去做他可以做的一切，更不必说去做其它任 何人所能做的一切了。因此每个人都必须选择他希望发展的那些能力和可能有的 兴趣，具有类似能力或辅助能力的不同的人，可以携手合作，以实现他们的共同 的相得益彰的本性。每个人的善是全部活动的一个成分，而这个活动的整体安排 是得到一致赞成的，而且是给所有人带来快乐的。” 正如麦克尔华尔采所说，男男女女之所以走到一起来，过着社会的生活， 就是因为他们有着共同的需求，而且拥有关于共同需求的观念。人们之所以拥有 这些共同的价值追求是人类的社会性类本质决定的，如果否认公共利益存在的现 实性就是在否认我们共同的社会生活的价值。公共利益与私人利益相互依存、辩 证统一的关系决定了公共利益存在的现实基础与价值内涵。公共利益不仅是一个 真实的命题、独立的命题，更是社会的重要特征，它代表着私人利益的价值取向， 并为私人利益的谋求提供了更为宏大的空间和充足的养分。 2 、公共利益的学理界定 公共利益既然是真实的，独立的，并且质源于私人利益，那么公共利益的边 界在哪里，什么样的利益可以从私人利益的范畴升华为公共利益? 公共利益本身 就具有开放性、不确定性的特点，如果不把它的内涵和外延加以界定，私人利益 将面临着严峻的威胁，不同利益群体的诉求是否都可以假借公共利益的名义来限 制甚至侵害他方的利益? 虽然公共利益概念本身具有“高度抽象、易生歧义和弊 端”固的特点，但这种不确定性只能是相对的，依据人们对其认识的共识以及中 外立法实践的经验，揭示该概念相对确定的含义和特征仍然是可能和可行的。 一般说来，把握公共利益的学理概念，自然离不开从语义分析这一工具入手， 解析这一合成概念中“公共”与“利益”两项关联词语的语义。中国辞源对 “公 的解释，有“无私之意，对“公和“共 的解释又都有“共同的基 本含义。现代汉语词典对“公共”一词的解释是“属于社会的、公有公用 由 美 约翰罗尔斯：正义论，谢延光译，上海译文j f j 版社1 9 9 1 年版，第5 6 9 页。 莫于川：判断“公共利益”的六条标准，载法制u 撤2 0 0 4 年5 月2 7u 。 辞源，商务印书馆1 9 7 9 年版，第3 1 1 、3 1 4 页。 的”。在西方语言中，据哈贝马斯的研究，直到1 7 世纪中叶，英国才开始使用“公 共”( p u b l i c ) 一词，在当时，其含义通常用“世界”或“人类 来替代“公共”， 而现代牛津高级英汉双解词典对“公共”的解释是，“p u b l i c ”意味着“公 众的、与公众有关的”，或者是“为公众的、公用的、公共的( 尤指由中央或地方 政府提供的) ”。 关于“利益 一词的基本含义，古代就有“天下熙熙，皆为利 来；天下攘攘，皆为利往”的古语。中国辞海把利益释义为“好处”或“功 用”， 即指能满足人们物质或精神需要的事物。牛津法律大辞典里对“利益 的定义为：“个人或个人的集团寻求得到满足和保护的权利请求、要求、愿望或 需求 。马克思认为“利益，就是能满足人的某种需要的那些社会条件，是人基 于自身的需要对社会条件的选取。它们是客观的，不以人的主观意志为转移，但 又会由人来选取和追寻。”在笔者看来，如果给“利益 下一个学理一点的定义， 则利益就是指社会主体的需要在一定条件下的具体转化形式，它表现为社会主体 对客体的主动关系和客体对于主体的某种好处和意义。由此，公共利益的语义解 释可以表述为代表公共的群体基于共同的需求所寻求满足和保护的权利请求或 是要求。 但是这样一个语义学上的概念仍然抽象而模糊，“代表公共的群体”中的“公 共”的范围如何确定? “共同的需求”又如何判断? 不少学者对公共利益弹性外 衣下的内在实质性标准有过论述，其中影响较为深远的是洛厚德的“公共地域理 论”与纽曼的“公共文化理论”。 洛厚德对公共利益的见解，主要是在对公共概念的理解上。洛厚德认为，公 益是任何人但不必是全部人们的利益。为了界定任何人之利益，他提出了“地域 基础 作为界定标准。即以地域或空间作为划分，且多以国家之( 政治、行政) 组织为单位，只要是该地区内的大多数人的利益，就足以形成公共利益，至于在 地区内，居于少数人之利益，则称为私人利益，是必须屈服于大多数人之平均利 益之下的。以这种大多数人之利益作公益的标准，则只要居于某区域内之某种阶 级的人民是居多数的话，那么代表他们所谓的“阶级利益”即可形成公益。洛厚 德这种见解，是偏重于以地域作为计算区域内大多数人的利益标准。因此，若无 。现代汉语词典，商务印书馆t 9 7 8 年版。第3 7 8 页。 圆 英 哈贝马斯：公共领域的结构转型，曾卫东等译，学林h ；版社1 9 9 9 年版，第2 2 1 页。 牛津商阶英汉双解词典，商务印书馆1 9 9 7 ：年版，第1 1 9 6 页。 鲫辞海，一k 海辞书出版社1 9 9 8 年版，第1 9 5 5 页。 1 2 此地域作界分，则超区域的人们的利益，则只称为团体利益，而不是公益。这 种见解显然是存在漏洞的，以区域作为利益主体归属所在的标准，虽然可以据以 判断行政机关的具体行政行为是否惠及了此区域内的大多数人民，但即使是属于 其他区域的人民，也可越区而享受利益，例如越区使用交通设施、文教设施等。 因此，“公共地域 无法从本质上解决“公共 的判定标准，也无法给公共利益 的界定提出实质性的建议。 纽曼也将公共利益分为公共及利益两方面，并具体地将利益分为主观的利益 及客观的利益。主观的利益是团体内各个成员之直接的利益，而客观的利益则是 超乎个人利益所具有的重大意义的事务、目的及目标。在此基础之上，纽曼将公 共利益分为主观的公益以及客观的公益。主观的公益是基于文化关系之下，而不 是基于洛厚德所主张的地域关系，客观的公益是基于国家、社会所需要的重要之 目的及目标，因此，这种客观公益多以信赖国