（民商法学专业论文）我国融资融券担保法律问题研究.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名： 骷、君 日期：矽年争月3 p 日 学位论文版权使用授权书 学位论文作者完全了解华中师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：研 究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属华中师范大学。学校有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许学位论文被查阅和借阅； 学校可以公布学位论文的全部或部分内容，可以允许采用影印、缩印或其它复制手 段保存、汇编学位论文。( 保密的学位论文在解密后遵守此规定) 保密论文注释：本学位论文属于保密，在年解密后适用本授权书。 非保密论文注释：本学位论文不属于保密范围，适用本授权书。 一一 1 作者签名：防君 导师签名：孓产巡 日期：功f f 年多月弓口日日期：如年多月多p 日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库 中全文发布，并可按“章程 中的 规定享受相关权益。回童途塞堡窒卮溢蜃! 旦圭生；旦二生；旦三生筮壶! 作者签名：阱、君 日期：z o l1 年乡月弓。日 抑张山芝 日期：kf 1 年p 月知日 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 摘要 融资融券担保是指在进行融资融交易的过程中，投资者为进行融资融券的交易 向证券公司提供一定的担保。我国的融资融券担保不同于域外的融资融券担保。我 国融资融券担保不允许“卖空机制”，即不允许投资者在融资融券交易时首先进行 证券的卖出然后再借入证券。实质上限制我国融资融券交易必须是现货交易；我国 的融资融券担保制度的“保证金 设置不同于域外保证金制度，融资融券担保制度 的核心就是保证金制度，无论在保证金比率确定权上还是调整权上都不同于国外的 规定。 我国试点阶段是以信托关系为基础构造融资融券担保，但随着证券市场的发 展，融资融券规模会不断扩大，融资融券担保的构造也要适时调整。本文为此分四 个部分展开对于我国融资融券担保实然和应然的研究。对我国融资融券担保存在的 法律性质方面、法律关系方面、法律救济方面存在的问题寻求解决办法，借鉴域外 有关问题的经验，吸取有关经验以求对我国的融资融券担保完善有所帮助。 文章第一部分，界定融资融券担保含义和特点，探索融资融券担保的价值。总 结融资融券担保不同于传统担保的原因，为后文讨论融资融券担保的法律问题提供 理论价值依据。 第二部分着重分析我国融资融券担保的法律性质上的问题，针对融资融券担保 的法律性质争议不定的问题，评析国外关于融资融券担保的法律性质方面的法律法 规规定，建议我国确立融资融券担保的法律性质为信托担保。同时对融资融券担保 的信托担保法律性质下应然的法律构造详细解析。 第三部分是对融资融券担保法律关系方面存在的问题提出完善方法。法律关系 构造中，融资融券担保的当事人范围要匹配融资融券参与主体的扩大而扩大；担保 物价值还有待挖掘，建议适当扩大证券公司融资融券的券源，做好开通融资融券的 转融通业务的准备。 第四部分是我国融资融券担保权益救济制度方面的完善提出建议。融资融券 担保权益救济制度缺失，建议补充投资者告知义务、限制担保权人的强制平仓权、 完善民事赔偿制度在融资融券担保中规定及建立证券公司信用评级制度和投资者 保护评价制度。 关键词：融资融券担保；法律性质；法律关系；法律救济 a b s t r a c t t h ef m a n e i n gs e c u r i t i e sl o a ng u a r a n t e ei sr e f e r st o ，i nc a r r i e so nf i n a n c i n gt om e l t t h en 榔a c t i o ni nt h ep r o c e s s ，t h ei n v e s t o rt oc a r r yo nt h ef i n a n c i n gs e c u r i t i e sl o a nt h e t r a n s a c t i o nt op r o v i d ec e r t a i ng u a r a n t e et ot h en e g o t i a b l e s e c u r i t i e sc o m p a n y o u r c o u n t r y sf i n a n c i n g s e c u r i t i e sl o a ng u a r a n t e ei s d i f f e r e n to u t s i d et h et e r r i t o r yt h e f i n a n c i n gs e c u r i t i e sl o a ng u a r a n t e e o u rc o u n t r yf i n a n c e st h es e c u r i t i e sl o a ng u a r a n t e e n o tt op e r m i t t h eo v e r s e l lm e c h a n i s m ，n a m e l yd o e sn o tp e r m i tt h ei n v e s t o rw h e nt h e f i n a n c i n gs e c u r i t i e sl o a nt r a n s a c t i o nf i r s tc a r r i e so nt h en e g o t i a b l es e c u r i t i e s t os e l lt h e n b o 订? o 、v st h en e g o t i a b l es e c u r i t i e sa g a i n m a t e r i a u yl i m i t so u rc o u n t r yt o f i n a n c et h e s e c u r i t i e sl o a u lt r a n s a c t i o nt ob et h es p o tt r a n s a c t i o n ；o u rc o u n t r y sf i n a n c i n gs e c u r i t i e s l o 锄g u a r a n t e es y s t e m t h ee a r n e s tm o n e y t h ee s t a b l i s h m e n ti s d i f f e r e n to u t s i d et h e t e r r i t o r yt h ee a r n e s tm o n e ys y s t e m ，t h ef i n a n c i n gs e c u r i t i e sl o a ng u a r a n t e es y s t e m 。s c o r e i st h ee a r n e s tm o n e ys y s t e m ，r e g a r d l e s si nt h ee a r n e s tm o n e y o u rc o u n t r ye x p e r i m e n ts i t es t a g ei st a k et h et r u s tr e l a t i o n s h i p 舔t h ef o u n d a t i o n s t n 】c 臼1 r ef i n a n c i n gs e c u r i t i e sl o a ng u a r a n t e e ，b u ta l o n gw i t hs t o c km a r k e t sd e v e l o p m e n t ， t h ef i n a n c i n gs e c u r i t i e sl o a ns c a l ew i l le x p a n du n c e a s i n g l y , t h ef i n a n c i n gs e c u r i t i e sl o a n g u a r a n t e e t ss t r u c t u r ea l s on e e d sa tt h er i g h tm o m e n t t oa d j u s t t h i sa r t i c l ei sd i v i d e df o u r p a r t st o l a u n c hf o rt h i sr e a s o nr e g a r d i n go u rc o u n t r yf m a n c e st h e s e c u r i t i e sl o a n g u a r a n t e e ss o l i dh o w e v e ra n d s h o u l dh o w e v e rt h er e s e a r c h f i n a n c e st h eq u e s t i o ns e e k r i ： i r e s sw h i c ht oo u t c o u n t r yt h es e c u r i t i e sl o a ng u a r a n t e ee x i s t e n c e sl e g a ln a t u r ea s p e c t ， t h el e g a lr e l a t i o n s h i pa s p e c t ，t h el e g a lr e l i e fa s p e c te x i s t s ，p r o f i t s f r o mo u t s i d et h e t e r r i t o r yt h er e l a t e dq u e s t i o ne x p e r i e n c e ，t h ea b s o r p t i o nr e l a t e de x p e r i e n c e h a st h eh e l pi n o r d e rt oo u rc o u n t r y sf m a n c i n gs e c u r i t i e sl o a ng u a r a n t e e c o n s u m m a t i o n t h ef i r s tp a r to ft h ea r t i c l e ，i n s p e c t i o nf i n a n c i n gs e c u r i t i e sl o a ng u a r a n t e es y s t e m m e a n i n ga n dc h a r a c t e r i s t i c ，e x p l o r a t i o nf i n a n c i n g s e c u r i t i e sl o a ng u a r a n t e ev a l u e t h e s u m m a r yo fr e a s o nw h yf i n a n c i n g s e c u r i t i e sl o a ng u a r a n t e ei s d i f f e r e n tw i t ht h e t r a d i t i o n a lg u a r a n t e e ，p r o v i d e st h et h e o r yv a l u eb a s i s f o rt h el a t e rw o r dt od i s c u s f i n a n c i n gs e c u r i t i e sl o a ng u a r a n t e e sl e g a lm a t t e r t h es e c o n dp a r ta n a l y z e sn a t u r eq u e s t i o no fo u rc o u n t r y e m p h a t i c a l l y i nt h e s e c u r i t i e sl o a ng u a r a n t e el e g a lb a s e ，i nv i e wd i s p u t i n go ft h ef i n a n c i n gs e c u r i t i e sl o a n g u a r a n t e e sl e g a ln a t u r ed o e sn o td e c i d et h eq u e s t i o n , t h ee v a l u a t i o no v e r s e a ss t i p u l a t e d a b o u tt h ef i n a n c i n gs e c u r i t i e sl o a ng u a r a n t e e sl e g a ln a t u r ea s p e c t sl a w sa n dr e g u l a t i o n s ， s u g g e s t e do u rc o u n t r ye s t a b l i s h e st h ef i n a n c i n gs e c u r i t i e sl o a ng u a r a n t e e t h el e g a ln a t u r e i sf o rt h et r u s tg u a r a n t e e r e g a r d i n gu n d e rt h ef i n a n c i n gs e c u r i t i e sl o a ng u a r a n t e e st r u s t g u a r a n t e el e g a ln a t u r es h o u l dh o w e v e rl e g a ls l x u c t u r ed e t a i l e da n a l y s i s i nt h et h i r dp a r t ，i sa b o u tt h eq u e s t i o na s p e c tw h i c he x i s t st ot h ef i n a n c i n gs e c u r i t i e s l o a ng u a r a n t e el e g a lr e l a t i o n s h i pp r o p o s e st h ep e r f e c tm e t h o d i nt h el e g a lr e l a t i o n s h i p s t r u c t u r e ，t h ef i n a n c i n g s e c u r i t i e sl o a n g u a r a n t e e sl i t i g a n ts c o p em u s t m a t c h t h e f i n a n c i n gs e c u r i t i e sl o a np a r t i c i p a t i o nm a i nt h ee x p a n s i o no fp e r s o n st oe x p a n d ；t h e g u a r a n t e ep r i c ev a l u ea l s ow a i t sf o ru n e a r t h i n g ，s u g g e s t e dt h a te x p a n d st h en e g o t i a b l e s e c u r i t i e sc o m p a n yt of i n a n c es u i 切b l yt h es e c u r i t i e sl o a nt i c k e ts o u r c e ，p r e p a r e sf o rt h e e l e a rf i n a n c i n gs e c u r i t i e sl o a ne x t e n s i o na c c o m m o d a t i o nl i n e i nt h ef o u r t hp a r t ，i ti so u rc o u n t r yf i n a n c e st h es e c u r i t i e sl o a ng u a r a n t e ed g h t sa n d i n t e r e s t sr e l i e fs y s t e ma s p e c t c o n s u m m a t i o nt op u tf o r w a r dt h ep r o p o s a l t h ef i n a n c i n g s e c u r i t i e sl o a ng u a r a n t e er i g h t sa n di n t e r e s t s r e l i e fs y s t e m f l a w , s u g g e s t e dt h a t s u p p l e m e n t e dt h ei n v e s t o ri n f o r m st h ev o l u n t a r y , t h el i m i tg u a r a n t e ep o w e rp e r s o n s c o m p u l s i o nt o l e v e lt h ep o w e r , t h ec o n s u m m a t i o nc i v i lc o m p e n s a t i o ns y s t e mt h e s t i p u l a t i o na n dt h ee s t a b l i s h m e n tn e g o t i a b l es e c u r i t i e sc o m p a n y c r e d i tr a t i n gs y s t e ma n d t h ei n v e s t o rp r o t e c t st h ee v a l u a t i o ns y s t e mi nt h ef i n a n c i n gs e c u r i t i e sl o a ng u a r a n t e e k e yw o r d s ：f i n a n c i n gs e c u r i t i e sl o a ng u a r a n t e e ；l e g a ln a t u r e ；l e g a lr e l a t i o n s h i p ； l e g a l r e l i e f i i i 硕士学 m a s t e 摘要 a b s t r a c t 引言 一、融资融券担保的界定与价值2 ( 一) 融资融券担保的含义”2 ( 二) 融资融券担保的特征2 ( 三) 融资融券担保的价值4 二、我国融资融券担保的法律性质 7 ( 一) 我国融资融券担保法律性质的争议7 ( 二) 融资融券担保性质的比较考察8 ( 三) 我国融资融券担保法律性质的确立”l l 三我国融资融券担保法律关系 1 4 ( 一) 我国融资融券担保法律关系的现状1 4 l 、担保内容”1 4 2 、担保标的物1 5 3 、担保主体1 6 ( - - ) 我国融资融券担保法律关系的问题o 1 7 1 、融资融券担保权益分配不完善1 7 2 、融资融券担保物有限”1 9 3 、融资融券担保当事人范围狭窄2 1 ( 三) 我国融资融券担保法律关系的应然构造2 3 四、我国融资融券担保权益的救济 2 6 ( 一) 域外融资融券担保权益救济评析2 6 ( 二) 我国融资融券担保权益救济制度的构建2 7 结 吾 参考文献 后记“ 3 2 3 5 伴随着 融券交易试 公司的经营 败保险。证券公司为客户办理融资融券，本质上是基于客户的信用，具有高风险性。 一旦客户丧失信用基础保障，同时又没有担保物可供处分或者处分担保物缺乏法律 救济途径，将严重影响证券公司的合法权益，影响证券市场的稳健运行，进而影响 我国经济市场的发展进程。 从已出台的相关法律规范来看，对于融资融券担保制度的法律定性却不甚明 了。有让与担保、信托担保、信托让与担保之说。这种新型担保方式不但在最新颁 布的物权法没有明确，担保法已有的担保方式也不能容纳它。因此很有必 要理顺融资融券担保的法律定性，从而消除它与整个法律体系的统一。其次，关于 融资融券担保担保物权益制度设计也不能有效消除法律适用的困境，用账户里的融 资融券作为担保物还是整个客户账户作为担保物? 很有研究的必要。同时由于融券 导致的有关证券权益的效力问题，已有法律法规、规章制度似乎并没有解决实际出 现的问题，证券公司与客户之间融券证券权益分配，证券公司对于融券证行使权益 的法律依据，融资证券变动对于融资融券的担保权益的影响等等，也很有必要加以 研究完善。 因此，为了充分发挥融资融券交易在我国的作用，保障我国证券市场的稳健运 行，甚至我国经济的蓬勃发展，也为了我国法律体系的与时俱进，不断创新完善， 融资融券担保制度法律问题研究迫在眉睫。 本文研究内容囊括我国现行的融资融券交易相关最新法律法规从我国实际国 情出发，评析国外融资融券担保的基础上。提出和解决有关融资融券担保的法律理 论问题和实务制度方面的缺陷。确立融资融券担保的信托担保法律性质，修改有关 融资融券担保当人范围、担保权益救济制度、担保物价值充分挖掘的规定，完善我 国融资融券担保。 硕士学位论文 m a s t e r st 1 4 e s i s 一、融资融券担保的界定与价值 ( 一) 融资融券担保的含义 融资融券担保是指在进行融资融交易的过程中，投资者为进行融资融券交易向 证券公司提供一定的担保。融资融券，是指证券公司向投资者出借资金供其买入证 券或者出借证券供其卖出的经营活动。投资者向证券公司借入资金买入证券卖出、 借入证券卖出的交易活动就是融资融券交易，又叫信用交易。相对于证券公司叫做 融资融券业务，相对于投资者则叫做融资融券交易。可见，融资融券担保是为融资 融券服务的。 我国的融资融券担保不同于域外的融资融券担保。首先表现在我国融资融券担 保不允许“卖空机制 ，即不允许投资者在融资融券交易时首先进行证券的卖出然 后再借入证券。实质上限制我国融资融券交易必须是现货交易。其次表现在我国的 融资融券担保制度的“保证金 设置不同于域外保证金制度。融资融券担保制度的 核心就是保证金制度，无论在保证金比率确定权上还是调整权上都不同于国外的规 定。 ( 二) 融资融券担保的特征 融资融券担保是为融资融券开展而设的制度，作为一种服务于金融创新产物的 体制，其制度设计、实际运行的成败决定着融资融券是否能顺利进行，它不同于传 统担保，这主要是两方面的原因导致的结果。一是作为产生融资融券担保基础的融 资融券，本身才在我国试点。我国2 0 0 5 年颁行的证券法废除了旧法有关禁止 证券公司开展融资融券业务的规定，在其第4 0 条规定：证券监管机构可以批准引 进新的交易方式。在第1 4 2 条明确规定：允许证券公司向客户提供融资融券服务， 但需要国务院出台相关规定以及证券监管机构批准提供上述服务。由此融资融券在 我国引进运行有了相关法律基础。其后，国务院和证监会又出台了一系列的试点办 法和规定，使融资融券机制的规则和监管完整和丰富，终于在2 0 0 8 年的1 0 月5 日 证监会在国务院的同意下，宣布启动融资融券试点。另一个重要原因是融资融券需 要的担保以转移所有权的形式实现担保功用为最突出的特点。但纵观我国现有担保 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l 8 相关法律，都无法满足这一要求。而且，融资融券本质上是证券交易方式之一的信用 交易。与现货交易、期货交易、期权交易、权证交易不同，融资融券交易是投资者 在没有或没有充足资金或证券时，通过交纳一定比例保证金作为担保资金或担保证 券，从而进行证券的做多、卖空交易。融资融券虽然在我国还处于试点阶段，但是 在国外发达证券市场早已存在并在不断完善。相信随着我国证券市场的不断发展完 善，融资融券全面展开指日可待。为了使这一目标早日实现，融资融券担保制度的 研究至关重要，并且我国试点阶段的融资融券是综合我国基本国情和市场发展状况 的基础上推出的，不同于域外保证金交易和卖空交易，在运行规模、规则设置都不 能和发达证券市场的融资融券同日而语。因此，我国的融资融券担保制度在去粗取 精的基础上，专为我国融资融券量身定制。 既然融资融券担保制度依附于融资融券而存在，弄清两者唇亡齿寒的具体关系 就很有必要。从法律理论的角度分析：首先，融资融担保是为了防范融资融券特有 的风险而设。融资融券是典型的信用交易，信用是要一定的财务来担保的，而财务 很重要的来源是银行信贷，融资融券很有可能引起虚拟资本的增长，这就提高了调 控社会信用总量的要求，另一方面，融资融券可以使证券做多或卖空交易，虚拟的 证券供求也很有可能使券价格脱离实际价格从而导致更大的经济泡沫现象，造成金 融体制风险。其次，融资融担保的设置是为了保护授信方权益。信用交易是授信方 基于客户信用而授信的，一旦客户失去信用，作为授信方的券商的利益从何得以保 障? 这也是传统担保法保护债权人利益价值理念相一致。当然融资融券担保也间接 的保护投资者的权益，通过融资融券担保的设置也能减少证券公司操纵担保证券的 机会。最后，融资融券的授信模式决定着融资融券担保法律关系的确定。由于我国 融资融券试点采用的授信模式是单一的证券公司和投资者之间进行，也就是只有经 过许可的证券公司以其自有资金和证券向客户授信提供融资或融券。因此，现今的 融资融券担保法律关系只涉及证券公司和投资者。但是不久的将来，融资融券的授 信模式定会发展壮大，银行、证券金融公司、更多的证券公司和投资者将会参与融 资融券，融资融券的授信模式可能会发展成域外的证券公司证券金融公司投资 者银行的模式，因此担保制度的研究也要为此预留空间。从实务制度设计的角度 看：融资融券担保制度的研究离不开融资融资融券的研究，在融资融券交易流程中， 有三个环节涉及担保：一是提交初始保证金，即在进行融资融券交易开始前提交的 信用担保，二是基本担保，即进行融资融交易时融资买入的证券和融券卖出的资金 当然的作为担保物，维持一定的担保比例，三是追加担保，即担保物价值不能维持 担保比例时应在一定期限补交的新担保物，否则证券公司有权终结交易，清偿债权 3 债 有 融 资融券担保的构成要素特别是保证金制度、信用额度控制应是研究融资融券担保制 度独立价值的出发点和主要内容。试想，信用交易的信用从何加以保障，信用度用 什么体现和衡量，当然是保证金、授信额度等融资融券担保构成要素。对其构成要 素分别规范从而实现信用交易的财务杠杆功能。保证金制度同时还可以防范风险， 被形象的称为融资融券的“防火墙 。虽然融资融券担保制度构成要素众多，但是 保证金制度可以说是融资融券担保独立价值的主要体现。因此研究融资融券担保制 度的独立价值主要还是考察保证金制度的价值。保证金制度又包括保证金比率、融 资融券担保标的证券范围限定及可充抵保证金证券的种类、折算率等等因素。可以 从理论将保证金制度划分三类来加以剖析，即保证金比率，保证金来源和构成及保 证金清算。 保证金比率方面。回保证金比率是指投资者交给证券公司用以抵押融资融券的 信用交易所产生债务的财产与债务的比例。融资融券担保制度涉及初始保证金和维 持保证金。初始保证金是融资融券前需交给证券公司的信用证明。通常用来限定确 定授信额度，设置融资融券进入门槛，是最初确定融资融券交易量的指标。一般有 银行等金融机构或者是证券监管部门来确定初始保证金比率。如美国由美联储确立 最初保证金比率，并且并没有维持保证金比例的规定。日本则由大藏省确定，同时 也设置了维持担保比率，台湾地区的保证比率由证监会在中央银行的授权范围内， 视发行量加权股价指数的涨跌幅度进行逐级调整。维持担保金比例是融资融券交易 过程中担保物价值与融资融券债务所形成的比例。在初始保证金的基础上设置。它 是控制融资融券风险的关键因素，决定证券公司强制平仓权的实施标准，调整保证 金比率是货币市场与证券市场的联通中介，通行做法是通过调整保证金比率来控制 证券市场货币供给结构，并且通常维持担保金比率要略高于初始保证金比率5 左 右。本人认为，保证金比率的高低应由银行等金融机构主体或者联合证券监管机构 确定并适时加以调整。毕竟保证比率影响着现实货币和证券对于虚拟货币和证券杠 。齐树洁、徐卫：我国宣言信托的立法认可与制度构建，江西社会科学2 0 0 6 年第8 期。 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i $ 杆作用，因此对于保证金中货币和证券的构成应当分别由不同专业机构来管理，或 者有统一的机构专门来管理调整。我国的金融市场才刚起步，更要慎重对待保证金 比率。试点办法中不但对初始保证金比率有明确硬性规定，同时也对于维持保证金 比率有下限的规定。具体保证金率放权于证券公司，由证券公司根据自己的承担风 险能力等因素确定，应当说有其合理性。 保证金来源和构成方面。保证金比率从纵向方面发挥财务杠杆作用，保证金 构成则是横向方面发挥同样的作用。什么样的资金和证券可以充当保证金对于保证 金制度至关重要。由于保证金的最终设立目标是为了给担保债务作抵押的信用保 障，因此对于保证金来说要维持在一定量的范围，并且应当维持一定的稳定性和流 通性。目前世界上保证金多由资金和证券充当。至于资金和证券的来源则视各个国 家国情和市场发展实际需要对于融资融券担保物来源监管程度不同有所区别。只是 可以看出，证券市场越发达，对于保证金构成的要求条件就越少，像美国甚至没有 关于保证金构成的要求，但是日本的保证金构成就有关于现金冲当保证金的比例要 求，当然这主要是考虑作为担保物的证券价值浮动频繁，担保信用度不如货币高。 出于维护债权人和证券市场交易安全角度的选择。我国目前对于在保证金构成的比 重并没有硬性规定，也是没有必要的。因为我国已经对初始保证金和维持保证金比 率做了严格限制达到了限制现金构成比重的效果，同时宏观调控对于市场风险的防 范相当严格，再对于现金构成加以硬性规定反而是过度干预而不利于市场的发展。 也许未来放松对于保证金比率控制情况下才可能考虑限制保证金货币构成比重吧。 应当说保证金构成中最复杂的还是证券。因为证券价值随股价波动而波动，对于充 当保证金的证券务必都会在股本规模、流动性、交易量、信用评价、净资本等标准 来作为调控的依据。同时还可以利用担保证券的折算率这个元素来控制证券价值波 动对与担保物价值的影响，采取对不同证券确定不同折算率的措施来具体实施。 保证金清算方面。圆它是指在融资融券担保功能实现环节上，保证金用来冲抵 融资融券债务。保证金由资金和证券构成，而资金和证券在市场上发挥的作用是不 同的，设置清算制度，应当尽量平衡虚拟证券对于现实市场的影响，规定证券应当 被原物返回。对于资金充当保证金而沦为担保品时，由于资金最终是以货币的形式 发挥作用，还是比较容易被原物归还的，即使证券冲抵的资金也只是设计折算率而 已。目前试点阶段也是这么规定的，只是缺少对于由于证券市场变化导致证券无 法被原物返还的情况的规定。比如说在融资融券期限内证券被限制限制交易，涨停 。参考胡毕军、柴艳：我国融资融券交易的法律问题探析，河北法学2 0 0 9 年第6 期。 。参考翟浩：对融资融券债权担保制度的思考，南通职业大学学报2 0 0 8 年第4 期。 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 或者是跌停，如何处理关于证券担保物原物返还的问题，是否应该灵活处理融资融 券担保证券的再利用问题? 并且在担保证券的担保期间，规定由证券登记结算机构 和证券公司来维护证券担保价值，要做好监管证券公司挪用客户担保物的工作。证 券监管过程中的信息披露也要完善，是保证金清算应当处理的问题。 除了保证金制度，融资融券担保还通过其他因素发挥担保功能，如保证金账户 管理、交易流程规范、客户信用等级等，形成完整的保证金制度体系。使融资融券 担保在配合融资融券实现担保功能同时又有些独立的对与证券交易安全、市场风险 控制的价值。当然这些是融资融券担保的技术指标应当发挥的作用，对与融资融券 担保制度法律构造有一定的借鉴意义。法律在调整金融创新上除了依靠权益分配、 调控及救济手段，如果能通过这些技术指标分担调控任务，对融资融券来说必定是 锦上添花，从而为我国市场经济建设做出更大的贡献。 6 ( 一) 融资融券在我国金融市场虽然只是试点，但是其对于金融市场的影响不可小 觑，因此离不开法律有关公平诚信价值理念、井然有序规则运行的调整和保障。而 我国融资融券担保的法律性质至今还没有明确，这不仅有碍法律调整方法的充分利 用，更是我国成文法系的投资者和券商在诉求法律救济时得不到法院支持，同时还 不利于我国法律体系完整性。因此明确融资融券担保的法律性质很必要。而且应寻 求适当的方法，虽然融资融券担保制度设计是创新，但是如果已有的法律能够解释 其法律性质，没必要去引进新的法律制度，能够改进实务制度去解决法律性质不明 带来的问题就去完善实务运行制度的设计。 我国融资融券担保是按照信托模式构建，但融资融券担保的法律性质并不明 确。首先，我国融资融券担保法律性质不属于信托。因为担保物权益处分设置不符 合信托法基本法理。在一般信托中，信托的成立需要委托人基于对受托人的信任， 从而受托人对于信托财产有积极管理的义务，但是在融资融券担保中，受托并非是 因为委托人信任而成立，而是为了担保债权而转移信托财产的名义所有权，受托人 也仅仅是消极的管理信托财产，对于信托财产的强制平仓权也缺乏信托法依据。即 使有特殊的信托，即“宣言信托 ，受托人同时是信托财产的所有人和委托人，享 有信托财产全方位的权利和信托管理收益权，但是在我国信托法并未明确规定 此种信托方式。其次，信托模式下的担保关系也超出了担保法的调整范围，也并不 属于物权法和担保法的担保法律性质。因为传统民商法的担保是为了保护 债权人的利益而将债务人的财产设置为担保物，并且动产以登记公示、不动产以转 移占有对抗第三人，使债权人享有优先受益权，并且债权人的优先担保收益权可以 转让，担保物也可能随着债权债务的流转而流转。而在融资融券担保中，担保物的 所有权被设置成是债权人名义上持有，债权人以自己的财产担保自己的债务，有违 担保法基本原理，并且债权人的优先受益权处于绝对领先，担保物也不能流转。再 次，即使学界喧嚣一时的让与担保也并不能用来完全解释融资融券担保的法律性 质。让与担保的最大特色是在不转移担保物的占有仅仅临时转移担保物的所有权时 实现担保功能，这似乎可以实现融资融券担保对于担保物权益处分设置的要求从而 。参考陈向聪： 信托法律制度研究，中国检察出版社2 0 0 7 年版，第1 9 7 页。 7 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 实现担保功能。但是让与担保制度主要是适用于设备、存货等有形财产及集合财产， 对融资融担保中的资金担保和证券担保，虽然也可以照样适应，但毕竟缺乏法律基 础，关键是我国至今没有承认让与担保方式。最后，也有人提出可以借鉴司法实践 中承认的账户质押来诠释我国融资融券担保的法律性质。通过将担保物设定为账户 本身而不是账户中的资金和证券，其运作方式与我国司法实践中承认的账户质押非 常相似。但是毕竟这也只是担保法司法解释出现的字眼，实践中账户质押中的 法律性质自身都没有弄清楚，还如何去解释他物的法律性质。 之所以我国融资融券担保的法律性质模糊，主要是因为融资融券担保所肩负的 担保功能责任实现需要转移担保物的所有权，而在我国物权法上奉行一物一权原 则、物权法定原则，没有形式上的所有权和实质所有权之分，而融资融券担保的所 有权转移并非共同所有，就与融资融券中担保权益对于担保物处分权依据缺失，造 成没有担保法的上位法支持。相信在融资融券交易出现的时候，融资融券担保的一 系列法律问题就出现了，那么，域外难道就没有这个困境，又是如何找到出路的? 考察世界比较典型和成熟的融资融券担保设计如美国、日本及我国台湾地区，或许 对我们有所启发。 ( 二) 融资融券担保性质的比较考察 目前，比较有关国家相对完善的证券市场融资融券担保制度相关的法律法规、 判例，可以看出，在调整金融创新产生的社会关系时，传统法律显得有些吃力，如 何保障市场经济特别是金融市场追求的效率最大化和风险最小化的同时实现法律 价值与之平衡。各国各显神通，不过对于融资融券担保的法律定位倾向于让与担保。 尽管让与担保这一担保方式已经得到判例普遍认可和实践中广泛运行，但是不管是 英美法系还是大陆法系，并没有明确的法律条文对其正名。至今让与担保仍是以习 惯法或判例的形式存在于世，至于其法律地位的定性有关争论尚未停止。只是对于 让与担保内涵有相对一致的观点：让与担保是转移担保物所有权而担保债务人保留 对于担保物的相关处分权从而实现各种行为产生的债务的担保。担保关系的设立依 附于担保当事人之间的债权债务关系，担保权人享有对于担保物特定时间、特定范 围内担保物所有权，但此处所有权并非实体法上完整意义上的所有权，甚至有名义 上的所有权之称，权限是仅在特定条件下享有对让与担保物的绝对处分权，使用权 也是有严格的限制条件的。担保物的范围相当广泛，凡是可以转移所有权的物体均 可充当。至于让与担保关系的产生前提原因也相当丰富，可以使借贷或者买卖或者 其他可能产生债权债务关系需要担保的社会关系。只是让与担保在调整融资融券担 8 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 保关系时，各国或出于监控管理需要、或出于防范和控制市场风险需要、或出于保 护债务人或是债权人的权益等等需要考虑，对于融资融券担保采用让与担保的构造 时根据融资融券的模式和规则等等因素有所突破和创新。 由于受融资融券所限，融资融券担保的法律构造目前比较典型的有三种。种 是英美和我国香港地区崇尚自由市场经济的分散式融资融券模式下的担保，监管相 对严格，担保当事人范围广泛，担保物种类繁多，担保保证金比率相对较低。一种 是严格宏观调控下专业的日本集中式融资融券模式下的担保，还有一种就是混合了 上述两种制度的我国台湾地区双轨制融资融券模式下设置的融资融券担保。研究这 三种担保的法律构造从而弄清融资融券担保的法律性质，有助于解决我国目前出现 的融资融券担保法律性质模糊的问题。 美国是融资融券的创始国，由于融资融券担保作为融资融券的必须配套制度， 因此在集中式融资融券模式下美国的融资融券担保制度也相对历史悠远，相对完善 和发达，其中有关融资融券担保的法律法规判例分散于联邦法律和地方法律中。关 于融资融券的法律性质，结合美国1 9 3 4 年证券交易法、1 9 9 6 年全美证券市场 促进法及其相关的判例，可以定性为让与担保的法律性质。此让与担保法律性质 下的融资融券担保的法律构造清晰。担保主体包括投资者、证券公司、商业银行、 非金融机构。担保物的范围也很广泛。在构造融资融券担保让与担保关系时最值得 借鉴的地方是对于回购合同这一规则的适用。从而让与担保关系当事人之间仅存在 信贷关系、担保关系。回购契约是关于融资融券担保的担保物处理的合意，是当事 人担保权益运用的体现，使让与担保制度中名义所有权和实质所有权的困惑得以解 除，同时也给融资融券担保当事人处理担保物及行使担保权益提供法理依据。美国 融资融券担保制度的另一个很大的优点就是法律规则的设置的操作性和可诉性很 强，当然这也是美国法的优点。例如规范融资融券担保当事人的规则t 、规则u 、 规则x 分别针对证券经纪商和投资者、商业银行。法律在调整金融创新下产生的新 的社会关系时的作用在美国可谓是发挥的淋漓尽致。这也让人看到完美法律体系与 高超立法技术在实践中的威力与魅力。我国香港地区可谓是美国融资融券及融资融 券担保的模式模具刻出来的，与美国的融资融券担保制度区别不大，可以说是美国 融资融券担保小范围的应用。尽管美国的证券市场也出现过巨大的市场风险，对于 发达证券市场和自由资本主义经济条件下融资融券担保制度有借鉴意义。 日本的融资融券采用专业的集中式模式开展，圆专门设立证券金融公司专门管 理和监控融资融券，也就是说投资者只能通过证券公司进行融资融券，证券公司又 回参考周艳雯：我国融资融券业务担保制度的法律解读， 经济研究导刊2 0 0 9 年第2 3 期。 o 参考程健：证券信用交易担保制度研究，西南政法大学2 0 0 9 。 9 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 根据是否能够通过证券金融公司进行转融通而分为一般信用证券公司和标准信用 证券公司。导致日本的融资融券出现两种方式，一个叫一般协议信用交易