（法学专业论文）论责任保险中保险人的抗辩义务.pdf

论责任保险中保险入的抗辩义务 论责任保险中保险人的抗辩义务 捅要 责任保险中保险人的抗辩义务，是责任保险法领域最具特色的一项义务。保 险人抗辩义务起源于美国判例法，在美国已形成了一套完整的理论体系。抗辩义 务是保险人为被保险人承担的一项独立的义务，抗辩义务并不依赖保险人的给付 义务。保险义务的理论基础在于保险人行使索赔参与权的诚实信用原则与权利不 得滥用原则。保险人的索赔参与权是保险人在保险合同里写入的和解与抗辩控制 条款为其设定的一项契约权利。参与权是一项为了维护保险人利益而设计的，通 过索赔参与权，保险人获得了参与被保险人与受害第三人之间侵权诉讼的权利， 并掌握着纠纷解决的主动权，保险人是否进行抗辩与和解完全在于保险人利益的 最大化，被保险人的利益就成为保险人利益的附庸。当保险人与被保险人的利益 发生冲突时，被保险人的利益会成为保险人追求自身利益的垫脚石。因此，保险 人与被保险人之间形成了权利义务的不对等。为衡平二者的不对等，必须对保险 人的索赔参与权进行修正，为被保险人留有维护其权利的途径，故赋予了保险人 为被保险人利益进行抗辩义务。被保险人受到第三人的侵权索赔时，保险人有为 被保险人对第三人的索赔请求进行抗辩义务。抗辩义务是保险人的一项默示义 务，保险人违反抗辩义务构成侵权与违约的竞合，被保险人追责时，被保险人可 以选择有利的方式来救济自己的利益。正如保险法学者施文森先生认为的，责任 保险的目的在于维护被保险人财务的稳定和心境的安宁，保险人抗辩义务的最终 价值也j 下在于此。 ， 我国的保险法上仍未提出保险人的抗辩义务，也缺乏相关的理论研究。然而， 我国的保险实务里，保险人的索赔参与权却被广泛的适用。因此，现实中经常存 在着保险人滥用索赔参与权，侵害被保险人的合法权益，而被保险人却缺乏相关 的制度保障，缺少保护其合法权益及有效对抗保险人滥用索赔参与权的救济途 径。保险人与被保险人之间利益的失衡严重影响到了责任保险在我国的健康发 展。因此，有必要在我国确认保险人的抗辩义务。 关键词：责任保险；参与权；抗辩义务 u 论责任保险中保险人的抗辩义务 dis c u s so nt h elia biiit yin s u r e r sd u t yt od e f e n d a b s t r a c t t h el i a b i l i t yi n s u r e r sd u t yo fd e f e n c ei sc o n s i d e r e dt ob et h em o s tc h a r a c t e r i s t i c s y s t e mo ft h el i a b i l i t yi n s u r a n c ef i e l d i to r i g i n a t e df r o mt h ec a s el a wo ft h eu s w h i c hh a sf o r m e dac o m p l e t et h e o r e t i c a ls y s t e mi nu s t h ed u t yt od e f e n di st h e l i a b i l i t yt h a tt h ei n s u r e ro w e st ot h ei n s u r e d ，w h i c hd o e sn o td e p e n do nt h ei n s u r e r s d u t yt op a y t h et h e o r e t i c a lb a s i so ft h ei n s u r a n c eo b l i g a t i o ni sb a s e do nt h ep r i n c i p l e o fg o o df a i t ha n df o r b i d d i n gt h ea b u s eo fr i g h t s t h ef i g h t so fp a r t i c i p a t i o ni s c o n s i d e r e da sc o n v e n t i o n a lr i g h t ，w h i c hf r o mt h ec o n t r o lo fd e f e n d i n ga n dc o n c i l i a t i n g c o u r s et h a ti sw r i t t e ni nc o n t r a c to fi n s u r a n c eb yt h ei n s u r e r t h er i g h to fp a r t i c i p a t i o n i no r d e rt os a f e g u a r dt h ei n t e r e s t so ft h ei n s u r e d ，t h r o u g ht h ep a r t i c i p a t i o nc l a i m ，t h e i n s u r e ro b t a i n sp a r t i c i p a t i o nf i g h t so fi n f r i n g e m e n tp r o c e e d i n g sb e t w e e nt h ei n s u r e d a n dv i c t i m st h i r dp a r t y , a n dh o l dt h ei n i t i a t i v ei ns e t t l i n gd i s p u t e s ，w h e t h e rt od e f e n d a n dr e c o n c i l i a t i o ni sc o m p l e t e l yd e p e n d so nn e c e s s i t yt om a x i m i z et h ei n t e r e s t so ft h e i n s u r e r , t h ei n s u r e di n t e r e s t sb e c o m eav a s s a lo ft h ei n t e r e s t so ft h ei n s u r e r 、胁e l lt h e i n s u r e ra n dt h ei n s u r e dp e r s o n si n t e r e s t sc o n f l i c t ，t h ei n t e r e s t so ft h ei n s u r e dt ob ea s t e p p i n gs t o n et op u r s u et h ei n s u r e ri n t e r e s t s t h e r e f o r e ，t h er e l a t i o n s h i po fr i g h t sa n d o b l i g a t i o n se m e r g eu n s y m m e t r yb e t w e c l lt h ei n s u r e ra n dt h ei n s u r e d f o rt h ep o r p u s e o fb a l a n c i n gi n e q u a l i t yo fi n t e r e s t s ，t h ei n s u r e r sr i g h t so fp a r t i c i p a t i o ns h o u l db e c o r r e c t e d ，b e s t o w i n g t h ei n s u r e de f f e c t i v er e m e d ys y s t e mt o p r o t e c t t h e i ro w n i n t e r e s t s ，t h e r e f o r et h ei n s u r e rh a v et ou n d e r t a k et h ed u r y t od e f e n d i ft h et h i r dp a r t y r e q u e s td a m a g e sa g a i n s tt h ei n s u r e d ，t h ei n s u r e ro w e st h ed u t yt od e f e n dt h et h i r d p a r t y sp r o p o s a l s t h ed u t yo fd e f e n s ei s at y p eo fi m p l i e d d u t y t h en a t u r e o f r e s p o n s i b i l i t yt h a tt h ei n s u r e ra s s u m e sb r e a k i n gt h ed u t yo fd e f e n c e ，n a m e l yt h e o r yo f c o i n c i d e n c eo fb r e a c ho fc o n t r a c ta n dt o r t w h e nt h ei n s u r e rb r e a k st h ed u t yo f d e f e n c e ，t h ei n s u r e dc o u l dv o l u n t a r i l yc h o o s eo n ew a yf r o mt h e s et w ow a y st op r o t e c t h i si n t e r e s t j u s ta si n s u r a n c el a ws c h o l a r ss h iw e n s e n gs a i d ，t h ep u r p o s eo f l i a b i l i t y i n s u r a n c ea i ma t m a i n t a i n n i n gt h ei n s u r e d sf i n a n c i a ls t a b i l i t ya n dp e a c eo fm i n d ， d e f e n s eo b l i g a t i o n so ft h ei n s u r e ru l t i m a t ev a l u ei sa l s oi nt h i s 论责任保险中保险人的抗辫义务 t h e r ee x i s t sn or u l e sa b o u tt h el i a b i l i t yi n s u r e r sd u t yo fd e f e n c ei nt h ec h i n e s e c u r r e n tl a wo fi n s u r a n c ea n di t sr e s e a r c h0 1 1t h e t h e o r yb a s i so ft h es y s t e mi s a b s e n t m e a n w h i l e ，i nc h i n a si n s u r a n c ep r a c t i c e ，t h ei n s u r e r sr i g h to fp a r t i c i p a t eb ei n aw i d er a n g eo fa p p l i c a t i o n t h e r e f o r e ，i nr e a l i t y , t h e r ei so f t e nc l a i ma b u s eo ft h e i n s u r e rt h ef i g h tt op a r t i c i p a t e ，a g a i n s tt h el e g i t i m a t ei n t e r e s t so ft h ei n s u r e d ，w h i l et h e i n s u r e di sl a c ko fs y s t e ms e c u r i t y , l a c ko fe f f e c t i v er e m e d i e st op r o t e c tt h e i rl e g a l r i g h t s ，t oa g a i n s tt h ei n s u r e ra b u s et h er i g h to fp a r t i c i p a t e t h ei n s u r e ra n dt h ei n s u r e d t h ei m b a l a n c eb e t w e e nt h ei n t e r e s t so ft h ef i l mi sa l s os e r i o u s l ya f f e c t e dt h el i a b i l i t y i n s u r a n c eh e a l t h yd e v e l o p m e n ti nc h i n a t h e r e f o r e ，i ti s n e c e s s a r y 。t oc o n f i r mt h e i n s u r e r sd e f e n s eo fo b l i g a t i o n s k e y w o r d s ：ii a b ili t yi n s u r a n c e ：t h eri g h to fp a r t i c i p a t i o n ；t h ed u t yt o d e f e n d v l l 论责任保险中保险人的抗辩义务 引言 责任保险，又称第三者责任保险，是指以被保险人对第三者依法应负的民事 赔偿责任为保险标的的保险。n 1 订立责任保险合同的目的，实际上是由保险人担 负被保险人的损害赔偿责任。责任保险合同实为被保险人赔偿责任转移的媒介。 被保险人的赔偿责任可以是因侵权或违约而承担的侵权责任或违约责任。这种责 任的最终确立涉及被保险人、第三人及保险人三方的关联利益。出于对自己利益 的保护，保险人会主动参与被保险人与第三人之间的争议解决过程。实现参与的 手段就是在保险合同中约定抗辩与和解控制条款，约定索赔参与权。索赔参与权 指，“被保险人因致人损害而承担赔偿责任时，第三人请求赔偿的，保险人对被 保险人的赔偿责任的有无、大小享有决定、和解以及进行抗辩的权利。保险人 的索赔参与权是保险人防范道德风险的一项重要的权利，许多国家都通过立法例 对保险人的索赔参与权进行了确认。如我国台湾地区保险法第9 3 条，“保险 人得约定被保险人对于第三人责任就其责任所为之承认，和解或赔偿，未经保险 人参与，不受约束 。我国保险法未确认保险人的索赔参与权。但保险实务中大 部分责任保险合同都约定了抗辩与和解控制条款，赋予了保险人索赔参与权。最 典型的代表是中国人民财产保险股份有限责任公司的产品责任险条款第六条规 定：“被保险人或其代表一旦获悉受害人提出的索赔或者就产品责任赔偿向人民 法院提起诉讼，向仲裁机构提起仲裁申请，被保险人应该立即通知本公司，并配 合本公司及时查勘处理。未经本公司同意，被保险人不得作出任何许诺或赔偿； 本公司认为必要时，有权以被保险人的名义就任何索赔进行抗辩和处理解决”。 责任保险中，保险人可根据自身的利益诉求，参与被保险人与第三人的损害 赔偿的解决过程。保险人行使参与权，保险人将以被保险人的身份参与侵权诉讼， 保险人掌握了利益诉求的主动权。当保险人与被保险人利益相冲突时，保险人会 放弃被保险人的利益，而保全自身利益。此时，保险人的参与权就成为了侵犯被 保险人利益的权力滥用。责任保险欠缺了对被保险人利益的保护。保险人不行使 参与权，不对第三人的索赔抗辩，由被保险人自行抗辩，被保险人投保责任保险 时对保险人的合理期待落空，被保险人在责任保险合同中的保险利益未得到满 足。保险人的索赔参与权反而成为了侵害被保险人利益的工具。保险人抗辩义务 1 李玉泉保险法 m 】北京：法律出版社，2 0 0 3 1 7 9 1 u 论责任保险中保险人的抗辩义务 在于平衡保险人与被保险人之间利益的不同诉求，对保险人的索赔参与权予以适 当限制，对被保险人给以更多的利益关注。因此，从权益平衡的角度上来看，保 险人抗辩义务的确立是明智之举。 一、责任保险中抗辩与和解的控制 ( 一) 责任保险中的抗辩与和解控制条款 我国保险法第六十五条规定：“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负 的赔偿责任为保险标的的保险 。在被保险人的民事赔偿诉讼中确认的赔偿责任 是由保险人来承担的。保险人的利益与民事赔偿责任诉讼的结果相关联。诉讼结 果的被关注必然促使保险人对诉讼的介入。保险人在保单中约定抗辩与和解控制 条款，直接参与到赔偿责任的诉讼活动中去，利用保险人在法律经验和经济上的 强势引导诉讼朝向有利于保险人的方向发展，这就是保险人约定控制条款的最终 目的。 1 抗辩与和解控制 抗辩与和解的控制是指，“当被保险人致人损害而承担损害赔偿责任时，受 害第三人向被保险人提出索赔的，保险人以被保险人的名义，对受害第三人的索 赔请求予以抗辩或达成和解的争议解决过程。 n 1 因为保单的存在，被保险人可 以不经受任何经济利益的损失和承担任何心理层面的压力。责任保险最外化的价 值就在于弥补被保险人的利益损失。被保险人与第三人就赔偿责任展开诉讼时， 可能会出现被保险人逃脱了赔偿责任有关经济利益的束缚。对于不存在实际经济 关联的赔偿责任，被保险入很难对第三人的索赔作出合理的抗辩。由于被保险人 的消极懈怠，保险人将要承担利益损害的风险。保险人才是赔偿责任的利益相关 人，保险人介入诉讼才更有利于赔偿责任的公正性。 保险领域对保险人利益最大的冲击就是被保险人诱发的道德风险。被保险人 故意制造保险事故或与第三人和谋骗取保费的案例不断的在现实中上演。保险人 介入案件的处理，提出有效的证据，进行合理的抗辩有利于案件事实的查明，能 有效的避免道德风险对保险人利益的威胁。 2 抗辩与和解控制的要素 抗辩与和解的控制是保险人以被保险人的名义对受害第三人的索赔请求给 1 i n g 海林责任保险论【m 】北京：法律出版社，1 9 9 9 2 6 4 2 论责任保险中保险人的抗辩义务 予抗辩或达成和解的争议解决过程。保险人不是任何情况下都能对争议的解决进 行控制，事实上，一些情况下保险人没有控制的必要。构成合理的抗辩与和解控 制包括五个基本要素： ( 1 ) 发生第三人索赔的事件。 ( 2 ) 抗辩与和解的约定。保险人对受害第三人与被保险人纠纷解决的抗辩 与控制是以保险人与被保险人之间约定的抗辩与和解控制条款为基础，损害赔偿 责任的双方当事人为被保险人和受害第三人，在法律的救济途径上，保险人没有 参与到法律救济的主体资格，保险人参与纠纷解决的是通过被保险人权利的让 渡，以被保险人的名义参与的。 ， ( 3 ) 被保险人权利的让与。纠纷的双方当事人为被保险人和受害的第三人。 受害第三人的索赔诉讼的诉讼主体为被保险人和受害第三人，保险人不具诉讼上 的主体资格。保险人参与诉讼活动需要被保险人权利的让与。保险人为被保险人 进行索赔抗辩，须以被保险人的名义为之，须以被保险人对抗第三人的事由为之， 保险人不得己其对抗被保险人的事由对抗受害第三人，被保险人的否认的事实， 保险人也不得援引来对抗受害第三人。 “ ( 4 ) 意识表示独立。保险人为被保险人行使抗辩与和解的权利，就抗辩与 和解作出独立的意识表示，不受被保险人的指示，但保险人控制抗辩与和解的行 为不得损害被保险人的利益。 ( 5 ) 保险人抗辩与和解的效果及于被保险人。被保险人为民事责任的承担 主体，保险人的抗辩与和解对被保险人有约束力。保险人的抗辩与和解控制源于 被保险人权利的让与，被保险人不能对保险人的抗辩与和解反悔。保险人作出的 抗辩与和解的效力及于被保险人，对被保险人具有约束力。被保险人不得对保险 人的抗辩与和解反悔。 ( 二) 责任保险中保险人的索赔参与权 1 索赔参与权的概念 责任保险中，保险人依照保险合同的约定，对于被保险人与受害第三人之间 的损害赔偿责任的有无、大小享有决定、和解以及进行抗辩的权利，称之为保险 1 邹海林责任保险论 m i 。北京：法律i | l 版社，1 9 9 9 2 6 5 3 论责_ 任保险中保险人的抗辩义务 人的索赔参与权。n 1 索赔参与权是法律上的概念。在保险合同中具体表现为抗辩 与和解控制条款。索赔参与权是保险人为保护其利益在保单中特别约定的权利。 相比于其它财产险，责任保险的保险责任在保险事故发生时是不确定的。保险人 自事故发生时开始负有给付义务。保险人的给付义务是由被保险人的赔偿责任转 承而来。公正的赔偿责任是建立在利益相关主体博弈的基础之上。赔偿责任最终 承担者的保险人因为主体资格的限制，无法在解决赔偿责任的法律程序内表达利 益的诉求。保险人的未介入，保险人可能要承担因被保险人的故意或过失对其利 益造成的不利，被保险人也可能因为自身抗辩能力的不足而承担更重的民事赔偿 责任。为了最大程度的保护自身利益，保险人为其设定了索赔参与权，介入民事 h 赔偿责任的诉讼活动。同时，保险人凭借丰富的案件诉讼经验和雄厚的诉讼资源 介入诉讼活动，对被保险人的利益来说也是有利保障。 从性质上来说，保险人的索赔参与权属于契约权利，非法定权利。瞳3 保险人 的索赔参与权来源于保险人与被保险人在保险合同中的约定，是被保险人将其享 有的抗辫与和解的权益让与保险人而形成的一项由保险人行使的权利。一些地区 和国家也通过立法例的形式对保险人的索赔参与权进行确认，如台湾地区保险法 第九十三条的规定，“保险人得约定被保险人对于第三人就其责任所为之承认， 和解或赔偿，为经其参与者，不受约束 。但应该认识到，尽管以法律文本的形 式对保险人的索赔参与权进行了规定，并未改变保险人索赔参与权的性质。采用 立法例仅在于承认了保险人可以通过约定取得参与被保险人与受害第三纠纷解 决的权利，不在与为保险人创设一项法定的权利。所以说，保险人的索赔参与权 来源于责任保险合同中的抗辩与和解控制条款，如果责任保险合同里不存在该条 款，则保险人就不享有索赔参与权。 作为一项契约权利，保险人的索赔参与权在保险合同中被广泛的享有。在保 险人制定的格式合同里，保险人都会为自己的利益设置更高的保护。保险人的索 赔参与权在英国的保险实务中就是一项普遍的做法，保险人应被授予抗辩的权 利，除非而且直至被保险人对受害第三人所负之责任及其赔偿数额经诉讼、仲裁 确定，否则被保险人不能起诉要求获得保险人的补偿。1 我国的保险实务中，抗 1 邹海林责任保险论 m 】北京：法律i 叶 版社，1 9 9 9 2 6 7 2 邹海林责任保险论 m 】北京：法律出版社，1 9 9 9 2 6 7 3 李巍论责任保险人的抗辩义务【d 】吉林：吉林人学，2 0 0 4 6 4 论责任保险中保险人的抗辩义务 辩与和解控制条款也被广泛的应用于责任保险合同，保险人都在保单中对其享有 的索赔参与权作出了明确的规定。例如合同中规定：“一旦发生保险合同所承保 的任何事故或诉讼，被保险人应立即书面通知保险人并提供必要情况。未经其同 意，被保险人不得拒绝责任或作出任何许诺、出价、约定、付款或赔偿。本保险 人有权以被保险人的名义接办任何索赔案件或向任何人提出赔偿请求的诉讼和 解决任何索赔事项。 2 索赔参与权的行使 保险人享有索赔参与权，有权参与受害第三人对被保险人的索赔请求的诉 讼，未经保险人的参与或同意，被保险人对其责任的任何处理，保险人都不受约 束，保险人控制着有关被保险人赔偿责任的确认活动。这种确认活动不仅仅限于 诉讼或仲裁，还包括保险人口头或书面形式提出的赔偿请求。n 1 受害第三人以任 何形式的索赔时，被保险人应及时通知保险人，并提供必要的协助，被保险人对 受害第三人的索赔请求作出的任何承认、和解及放弃权利的行为，都应该及时的 履行相关的告知义务及其他附随的义务。保险人可以以被保险人的名义参与诉讼 活动，并取得被保险人的抗辩的权利。保险人进行抗辩的，被保险人应履行相应 的协助义务，告知保险人有关损害及赔偿的事实等。被保险人作为保险人行使索 赔参与权的直接利害关系人，对纠纷的解决享有知情的权利。保险人也对被保险 人负有告知义务，保险人有义务对必要的相关信息告知被保险人，让被保险人对 纠纷解决的进展有所了解。 保险人在行使索赔参与权的同时应对被保险人的利益有合理的善意，保险人 行使参与权的前提是不得侵犯被保险人的利益的义务。权利与义务是具有一致性 的。不存在无义务之权利，也不存在无权利之义务。权利与义务在结构上具有相 关关系，在数量上具有互补关系，在功能上具有互补关系，在价值上具有主次关 系。髓保险人行使索赔参与权，掌控纠纷解决的主动权的同时应给予被保险人利 益善意的注意义务。权利的边界在于他人的合法权益不受侵害。保险人应基于诚 实信用原则行使索赔参与权，不得滥用抗辩与和解控制条款，滥用索赔参与权。 基于诚实信用原则行使索赔参与权而产生的法律后果才会对被保险人产生约束 力，即便这种法律后果对被保险人是不利的。因为保险人滥用索赔参与权给被保 1 陈静责任保险人的抗辩义务研究一以美国法为例 d 】上海：上海交通人学，2 0 0 8 1 0 2 张文显法理学【m 】北京：法律出版社，1 9 9 9 2 6 4 5 ， v 论责任保险中保险人的抗辩义务 险人造成的不利判决所增加的不利赔偿由保险人承担，并应对此给被保险人造成 的损失进行补偿。 此外，被保险人因参与诉讼或仲裁所产生的诉讼费用和其他必要费用，由保 险人承担。关于被保险人诉讼费用的承担我国保险法第六十六条作出了规定：“被 保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定 外，由保险人承担。 3 索赔参与权的丧失 由于保护利益的需求，保险人会主动寻求参与有关被保险人赔偿责任的诉讼 活动。保险人的介人也是被保险人的退出，这是权利让渡的过程。被保险人权利 的让渡信任的是对保险人的合理期待。信任保险人的抗辩与和解表达是被保险人 的利益诉求。索赔参与权的理想状态是保险人与被保险人的利益获得一致的保 护。然而，现实中出现的往往是索赔参与权的滥用。因此，在某些特别情形时， 应让保险人丧失索赔参与权。 ( 1 ) 保险人弃权 弃权是指有意识的放弃某项已知的权利。在这里指保险人放弃其在合同中 享有的参与权。弃权一般运用于“当保险人已经意识到其有理由相信解除保单， 或者有理由抗辩被保险人保单项下的主张的场合”，是保险人向被保险人传达自 愿放弃权利的意思表示。当被保险人存在不实陈述导致保险人承担抗辩权时，保 险人可选择弃权。保险人弃权应具有明确的弃权意思表示，弃权的表达方式有明 示和默示之分。明示弃权就是保险人通过言语明确的表达弃权的意思表示。也可 以从保险人行为中推定其弃权的意思表示。例如，被保险人受到第三人的索赔， 被保险人请求保险人给付保险赔偿金的，保险人以除外责任抗辩的，就是视为保 险人对参与权的默示弃权。保险人的弃权意味着对被保险人自行抗辩结果的承 认，保险人不能再以未经其同意来拒绝给付义务的履行。 ( 2 ) 保险人行使选择权而丧失索赔参与权 责任保险合同里，保险人负有两项相对独立的义务：给付义务和抗辩与和解 义务。相应的，保险人拥有两项抗辩的权利，即给付义务的抗辩权和索赔参与权。 乜1 保险人只对受保障的赔偿责任承担给付义务，对给付义务的抗辩是对被保险人 1 李玉泉保险法【m 】北京：法律i | 版社，2 0 0 3 7 0 2 王运福责任保险人索赔参与权初探 j 中国保险管理干部学院学报，2 0 0 4 ，( 3 ) 5 1 6 论责任保险中保险人的抗辩义务 赔偿责任为保险责任的否认。保险人行使参与权的前提是被保险人的赔偿责任享 有保单的保障，若被保险人的赔偿责任不在保单的保障内，保险人就失去了参与 的必要。所以，保险人所享有的这两项抗辩的权利是相对应的，只能择一而行使， 择此故失彼。若保险人选择对给付义务的抗辩，保险人则失去了对被保险人侵权 责任控制的索赔参与权。 二、责任保险中保险人的抗辩义务 ( 一) 责任保险中保险人抗辩义务概述 索赔参与权实质上是保险人利用其优势地位，以维护自身利益为诉求的一项 权利设计。有权利就会有权利的滥用。保险实务里也出现了保险人滥用索赔参与 权对被保险人的利益造成损害的情形。故此，有必要对保险人的索赔参与权进行 修正，缓解保险人与被保险人之间的可能出现的对抗。从权利与义务相统一的角 度来看，保险人享有索赔参与权，相应的保险人应向被保险人承担抗辩义务。 1 责任保险中保险人的抗辩义务的概念 第三人对被保险人起诉损害赔偿的，保险人有为被保险人利益承担索赔的抗 辩义务，称之为责任保险中保险人的抗辩义务。保险人的抗辩义务是为被保险 人的利益而由保险人承担的一项义务。保险人的抗辩义务有两种成因，内生性成 因和外生性成因。内生性成因的法理基础在于权利与义务的一致性。保险人的索 赔参与权在一定条件下会变为被滥用的权利。这是对权利的伤害。为此，保险人 应该担负起一定的义务。保险人的抗辩义务就在于对索赔参与权的修正。外生性 成因表现为被保险人基于保险合同对保险人产生的抗辩合理期待。这种期待具体 可以细分为两种不同的期待：一是权利让渡产生的抗辩期待；一是对保单的抗辩 期待。区分这两种期待的意义在于保险人的抗辩义务可能会延伸至保单的保障范 围之外。保险人的抗辩义务将被保险人从索赔的抗辩中解救出来，使其免受因抗 辩受害第三人的索赔请求而不得不承受的紧张、不便、与劳顿。髓1 关于保险人的抗辩义务，各国采取的做法大相径庭。在英国，抗辩义务存在 于保险人与被保险人的合意。保险合同有规定时，保险人才承担抗辩义务。美国 不同州的法院对抗辩义务各有不同的观点。一些州的法院认为抗辩义务是存在于 1 邹海林责任保险论【m 】北京：法律出版社，1 9 9 9 2 8 9 2 j a yf c h i s t f u n d a m e n t a lb u s i n e s sl a w m a m e r i c a nt e c h n o l o g ys o c i e t y ，1 9 4 4 2 7 6 7 ： 论责住保险中保险人的抗辩义务 合同里的义务，一些州的法院认为抗辩义务不以保险合同的特别约定为前提。我 国台湾地区的保险法也对保险人的抗辩义务作出了明确规定，保险人有抗辩的义 务，未经保险人的参与，被保险人就赔偿责任的任何承诺，保险人不受约束。台 湾地区的学者普遍认为，被保险人受到受害第三人的索赔时，保险人应该承担对 第三人索赔的抗辩义务；保险人的抗辩义务是不以法律的明文规定或保单的特别 约定为前提的，即便是在缺乏明文规定的前提下，保险人仍应基于善意履行对第 三人的抗辩义务，因为这才符合保险确保被保险人的财务稳定及心境安宁的本 质。 关于保险人抗辩义务的研究，我国保险法对保险人的抗辩义务未作出明确的 规定，保险实务上也未给予足够的关注。我国保险实务中保险人的抗辩更多的体 现为抗辩的决定权。在利益驱动下，保险人是否进行抗辩完全取决于保险人利益 损益情况。这样的做法无疑是对保险人利益的偏重，是对被保险人利益的不顾。 保险人与被保险人的利益呈现出此消彼长的态势，二者总是在相互的侵蚀。抗辩 的直接利益关联人为被保险人，间接的利益相关人为保险人。保险人与被保险人 都存在为各自利益承享有索赔抗辩权。保险人行使的抗辩权来源于被保险人抗辩 的让与，保险人的抗辩同时担负着被保险人的利益。因此，保险人抗辩权利就转 化为了抗辩的义务。保险人仍以权利的方式履行抗辩义务，被保险人在诉讼活动 中的利益就缺乏了安全保障。被保险人无奈自行抗辩时，保险人仅需支付抗辩的 费用就能坐享被保险人抗辩的“渔利”。保险人抗辩成功，保险人也就免除了赔 偿责任；被保险人抗辩失败，保险人也仅在保险金的限额内承担受害第三人的赔 偿请求。被保险人投保责任保险是对生活保障的追求。这种保障包括财务的稳定 和心境的安宁。财务的稳定寻求的是对经济损失的补偿，心境的安心追求的是减 轻诉讼对正常生活的干扰。我国保险实务上的赋予保险人抗辩决定权的做法，是 对被保险人投保需求的违反，对被保险人来说是有失公允的。 诉讼是一项高成本的纠纷解决途径，被保险人在与保险人订立保险合同，购 买保险时，对保险人是存在合理期待的，期待保险人能利用其自身优势对抗受害 第三人对被保险人的索赔。保险的作用在于分担未来的风险，让被保险人能够有 效避免未知因素对正常生活的影响。因此，当被保险人受到第三人的索赔时，保 1 施文森保险法总论【m 】台湾：三民书局，1 9 8 3 2 7 2 8 论责任保险中保险人的抗辩义务 险人有义务为了被保险人的利益去对抗第三人的索赔请求。保险人恶意拒绝履行 抗辩义务，应该要求其对被保险人的一切损失承担赔偿责任。【1 1 2 责任保险中保险人抗辩义务的理论基础 关于保险人的抗辩义务的理论基础经历了由传统理论基础向现代理论基础 的一个传承的过程。传统的责任保险理论认为，保险人抗辩义务的理论基础在于 契约自由和对价理论。保险人对第三人索赔抗辩源于保险合同的约定，因此，保 险人的抗辩义务是一项约定的契约义务。保险人与被保险入依其自主意思，在意 思表示一致的基础上建立契约关系，彼此都受到契约的约束。法律尊重保险人与 被保险人的意思自治。抗辩义务是否履行及如何履行抗辩义务完全取决与保险人 与被保险人之间的约定。对价意指保险人为被保险人的利益而承担对第三人的索 赔的抗辩是保险人向被保险人收取保险费的对价。合同对价理论是英美合同法里 的重要概念，其内涵指“合同一方为换取另一方做某事的承诺而向另一方支付的 金钱代价或得到的该种承诺的承诺。一方当事人获得某种利益是，必须给予对方 相应的对价”。保险人获得了被保险人的保费，保险人就应履行保单赋予的给付 义务和抗辩义务。在传统的保险理论上，保险人的抗辩义务被认为是一项依据合 同对价理论的契约义务。 现代责任保险理论认为，保险人抗辩义务的理论基础在于履行合同的诚实信 用原则与行使参与权的权利不得滥用原则。保险人的抗辩义务不再是被保险人支 付保费的对价，也不仅仅表现为契约义务，更多的表现为法定的义务。保险合同 未约定保险人的抗辩义务，当被保险人受到第三人的索赔时，保险人亦应承担对 第三人索赔的抗辩。保险人的抗辩义务不再是合同罩约定的义务，突破了契约的 层面，上升为一种相对绝对性的义务。保险人抗辩义务的内生性成因就在于对索 赔参与权的校正，抗辩在一定程度上是对诚实信用的表达，保险人的抗辩经历了 从权利到义务的过程。第三人向被保险人提出损害赔偿，保险人享有参与索赔解 决的索赔参与权，保险人掌控着纠纷的解决，也直接关系着被保险人的利益，因 此，保险人对其权利的行使应符合诚实信用原则以及权利不得滥用原则。 诚实信用原则是民法上的一项重要的基本原则，指当事人在从事民事活动 时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规 1 梁宇贤保险法新论【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 4 2 1 2 9 论责任保险中保险人的抗辩义务 定的义务。d 3 诚实信用原则是贯彻合同始终的一项合同法基本原则。诚实信用追 求的是信用、恪守诺言、诚实不欺，在不损害他人合法利益的前提下追求利益。 保险合同是一种射幸合同，保险危险是不确定的，保险领域对诚实信用有着更高 的要求，谓之保险法上的最大诚实信用原则。 对于权利的行使，现代民法上作出了正反面的限制。从正面上规定了诚实信 用原则，从反面规定了禁止权利滥用原则。圆禁止权利滥用是法律的道德标准。 如汪渊智先生指出的，“权利的规定只是确定了一种规范，将人们的行为纳入一 定的范围，而不在于为权利主体设定权利行使的方式，以实现权利的内容，这就 为权利的滥用留下了空隙 。口1 权利有一定的行使范围，权利应在其边界内合理 行使。禁止权利滥用就是要求在行使权利时要诚实信用，不应对他人的合法利益 造成损害，在实现自身权利的前提下要充分考虑他人合法权益的保护。 在一定程度上，我们可以认为保险人的给付义务与被保险人的赔偿责任是对 等的。被保险人是否承担损害责任是依据侵权责任的构成要件进行确定的，要从 。被保险人行为的违法性、过错程度、损害后果及行为与损害后果之间的因果关系 来认定。保险人会主动的参与侵权责任的诉讼，行使索赔参与权。内生性的抗辩 义务在于对索赔参与权的限制。从这一角度来看，抗辩义务的理论基础在于履行 合同的诚实信用原则与权利不得滥用原则。换个角度，被保险人投保责任保险的 目的在于分散赔偿责任的风险，被保险人基于对保单的信赖期待保险人对索赔进 。行抗辩。从这一角度来看，保险人抗辩义务的理论基础在于合同的对价理论。两 种成因的抗辩义务有不同的理论基础，因此，在认知抗辩义务的理论基础时应将 两种成因体现的伦理基础相结合。 不同成因的抗辩义务有着不同的理论基础。从被保险人利益保护的角度来 看，诚实信用理论基础更为有利。依据诚实信用理论基础，保险人的抗辩义务不 仅为契约义务，即便保单未约定保险人负有抗辩义务，保险人仍应依据诚实信用 原则，履行对第三人的索赔抗辩，即便第三人的索赔请求是无根据的、虚假的或 ，。欺诈的。在某些情况下，保险人需要对无保障的责任承担抗辩。故此，保险实务 中普遍认为保险人的抗辩义务是一项默示的契约义务或法定义务。h 1 1 梁慧星诚实信用原则与漏洞补充 j 】法学研究，1 9 9 4 ，( 2 ) 2 3 2 陈静责任保险人的抗辩义务研究一以美国法为例【d 】上海：上海交通大学，2 0 0 8 7 3 汗渊智论禁止权利滥用原则法学研究 j 法学研究，1 9 9 9 ，( 5 ) 1 5 4 邹海林责任保险论【m 】北京：法律出版社，1 9 9 9 2 9 4 1 0 论责任保险中保险人的抗辩义务 ( 二) 责任保险中保险人抗辩义务的内容 责任保险合同为保险人设定了两项义务：给付义务和抗辩义务。抗辩义务是 以诚实信用原则为理论基础的默示契约义务。关于给付义务与抗辩义务的关系就 存在着不同的观点。一种观点认为，抗辩义务为给付义务的附随义务，抗辩义务 随给付义务的产生而产生，消灭而消灭，抗辩义务不得独立于给付义务而存在。 另一种观点认为，保险人的抗辩义务是一项独立的义务，该义务与被保险人的责 任受到补偿没有关系，保险人支付了全部的保单限额，不影响保险人抗辩义务的 继续履行。n 1 保险人抗辩义务在于对被保险人的利益提供保障，对保险人的索赔 参与权进行限制。保险人一般都会利用抗辩与和解控制条款，行使对抗第三人索 赔的权利。保险人在行使参与权里时，是否抗辩就取决于保险人的利益情况。当 保险人认为其没有给付义务，抗辩已成为一种负担时，保险人会选择放弃抗辩。 在保险人放弃抗辩的同时，抗辩可能对被保险人而言是利益保护最好手段。因此， 将作为保障被保险人利益的保险人抗辩义务认定为一项独立于保险人给付义务 的义务有利于实现抗辩之目的。 受害第三人以保单保障范围内的任何诉讼理由对被保险人提起诉讼，保险人 有权利，也有义务在此诉讼中对第三人请求抗辩，即便第三人的请求是无根据的、 虚假的或者是欺诈的，也不限于启动诉讼或者仲裁的程序，还包括口头或书面形 式提出的索赔或者其他合理的行为，这就是抗辩义务的一般要求。保险人应谨慎 的履行抗辩，选择恰当的抗辩主张，进行全面的举证。保险人履行了抗辩义务， 但存在履行的瑕疵，如过失为主张或发现特殊的抗辩及未能发现有利证据等，保 险人应对法院判决的被保险人赔偿的全部金额承担责任。乜1 另外，保险人的抗辩 义务还应弄清两个问题：保险人上诉的义务和上诉时保险人的抗辩义务。 1 关于上诉的义务。 作为一条规则，保险人的抗辩义务并不自动附带有提起上诉的义务。保险人 没有绝对的上诉义务，但负有合理的上诉注意义务。在美国的保险法实务里，保 险人是否有为被保险人的利益提起上诉的义务也存在不同的做法。多数法院认为 保险人应当充分考虑被保险人及自己的利益需求，有作出是否上诉的合理注意义 务。保险人恶意拒绝上诉的应当承担责任。保险人可能存在过失未提起上诉的， 1 j o h n f d o b b y i n s u r a n c 君l a w m w e s tp u b l i s h i n gc o ，2 0 0 1 2 6 2 2 约翰f 道宾，梁鹏译美国保险法 m 北京：法律出版社，2 0 0 8 2 3 9 1 1 论责任保险中保险人的抗辩义务 被保险人能证明法院的判决存在明显的错误时，保险人才对未上诉过失行为承担 责任。 ， 2 上诉时保险人的抗辩义务 。一方对一审判决不服时，被保险人和受害第三人都有可能提出上诉。上诉主 体的不同，对保险人的抗辩义务提出了不同的要求。受害第三人对一审判决不服 提起上诉时，保险人应在二审中继续为被保险人提供抗辩。保险人的抗辩义务在 于时被保险人在受到第三人的索赔时免受诉讼抗辩的困扰，不仅仅限于一审中的 抗辩。当受害第三人提出上诉时，被保险人是处于一种的被动的进入二审的诉讼 程序。整个案件的处理并未完全终结，保险人仍应在二审中为被保险人进行抗辩。 与此不同，被保险人提出上诉的前提下，再要求保险人继续履行抗辩义务是对保 险人抗辩义务的加重。保险人在一审的抗辩中尽量善意的注意义务，对被保险人 的利益给予了合理的注意，保险人就不承担被保险人上诉的抗辩。 ( 三) 保险人抗辩义务的判断基础 保险人以被保险人的名义对第三人的索赔请求抗辩，将被保险人从纷杂的诉 讼抗辩中解放出来，维护其生活的安宁。保险人进行抗辩，其在经济实力和法律 专业技能上都比被保险人有优势。相较于被保险人的自身抗辩，保险人的抗辩更 具成功的可能性，对保险人和被保险人的利益保护更为有利。因此，被保险人在 受到第三人的索赔时，都期望保险人能对第三人的索赔进行抗辩。保险人只对保 单保障范围内索赔有抗辩的义务，要求保险人对保单保障范围外的索