（法学专业论文）对司法干预高额违约金条款的检视.pdf

摘要 合同当事人拥有广泛的权利约定双方之间的权利与义务，但高额违约金的约 定往往受到限制。无论在大陆法国家还是在英美法国家，对高额违约金条款的司 法干预都是普遍存在的。但从合同自由、公平赔偿、经济效率这三个视角来看， 高额违约金的约定也有其存在的重要价值，法院不应随意进行干预。大陆法和英 美法在赋予法院干预权的同时，对法院的干预均加以限制。就我国而言，对于当 事人高额违约金的约定，法院应当谨慎地行使其干预的权力。法院在介入当事人 违约金条款之时，要本着以不干预为原则，以干预为例外的精神，谨慎地介入。 具体而言，对于合同法司法解释( 二) 第二十九条规定的超出实际损失的3 0 的违约金约定，法院干预也要谨慎，而非“一刀切”地调减；对于3 0 以内的违 约金，法院干预更应当谨慎。本文拟对司法干预高额违约金条款的相关法理和实 践进行全面梳理，以厘清人们对高额违约金条款在认识上存在的不足；并且根据 当前国内的情况，借鉴大陆法、英美法的相关经验，对我国司法干预高额违约金 的法律规定提出进一步的建议和完善。 关键词：高额违约金，司法干预，合同自由，公平赔偿 a b s t r a c t p a r t i e st ot h ec o n t r a c th a v ew i d er i g h t sw h i c hc a i lb eu s e dt oc o n t a c tt h er i g h t sa n d o b l i g a t i o n s , b u tt h ea g r e e m e n to nh i g hl i q u i d a t e dd a m a g e so f t e nl i m i t e d w h e t h e ri n c i v i ll a wc o u n t r i e so rt h ec o m m o nl a wc o u n t r i e s ，t h ej u d i c i a li n t e r v e n t i o no nh i g h l i q u i d a t e dd a m a g e sc l a u s ei sv e r yc o m m o n b t i tf r o mt h r e ep e r s p e c t i v e so ff r e e d o mo f c o n t r a c t ，f a i rc o m p e n s a t i o na n de c o n o m i ce f f i c i e n c y , a g r e e m e n to nh i g hl i q u i d a t e d d a m a g e sa l s oh a si t si m p o r t a n tv a l r e s ot h ec o u r ts h o u l dn o ti n t e r v e n et 1 1 ea g r e e m e n t a b o u th i g hl i q u i d a t e dd a m e g e sa tw i l l t h ec i v i ll a wc o u n t r i e so rt h ec o m m o nl a w c o u n t r i e sg i v et h ec o u r tr i g h tt oi n t e r v e n e ，w h i c hi sa l s ol i m i t e d i no u rc o u n t r y , t h e c o u r ts h o u l db s et h ei u d i c i a li n t e r v e n t i o no nh i 曲l i q u i d a t e dd a m a g e sc l a u s eq u i t e c a r e f u l l y 、胁e nac o u r tc o n s i d e r st oa d j u s tal i q u i d a t e dc l a u s eo fac o n t r a c t i ts h a l lb e c a u t i o u st oi n t e r v e n ew i t hr e f r a i n i n gf r o mu s i n gs u c hi n t e r v e n i n gp o w e r 弱ap r i n d p i e a n di n t e r v e n t i o ns h a l lb ea ne x c e p t i o n s p e c i f i c a l l y , a st od a m a g ec l a u s ew h i c hi s3 0 o v e rt h ea c t u a ll o s ss t i p u l a t e di nt h ej u d i c i a li n t e r p r e t a t i o no fc o n t r a c t1 a w , ac o u r t s h a l lb ec a r e f u lt oa p p l y ；f o rt h o s ed a m a g e sw h i c hi sw i t h i n3 0 o ft h ea c t u a ll o s s a c o u r ts h o u l dt a k em o r ec a r et oi n t e r v e n t l l i se s s a yg i v e sa no v e r a l lp i c t u r eo ft h e r e l a t e dt h e o r ya n dp r a c t i c eo fi u d i c i a li n t e r v e n t i o no f1 i q u d a t e dd a m a n g e ss oa st o c o r r e c tt h em i s u n d e r s t a n d i n go fh i 曲l i q u d a t e dd a m a g e sc l a u s e ；a n dt h i se s s a yw i l l a l s o ，b ym a k i n gr e f e r e n c et ot h el e g i s l a t i o ni nc o n t i n e t a la n dc o m m o nl a ws y s t e m ， r a i s es o m ep r o p o s a lt of u r t h e rp e r f e c tt h er e l a t e dl a w si no u rc o u n t r y k e y w o r d s ：l i q u i d a t e dd a m a g e s ，j u d i c i a li n t e r v e n t i o n ，f r e e d o mo fc o n t r a c t , f a i r c o m p e n s a t i o n 第1 章对高额违约金的司法干预 就违约金而言，当事人享有广泛的自由进行约定，法律原则上并不禁止，法 院也不得随意干预，这正是合同严守与合同自由原则的立意所在。但是，对于此 种违约金的自由，各国法律或多或少地都会有所限制。在当事人约定的违约金过 高之时，各国普遍性地赋予法院以司法干预的权力。时至今日，这种司法干预已 成为通例。1 法院对当事人过高违约金的约定进行干预，实质上是对当事人之间的合同予 以改写，以法院的意志去取代当事人的缔约意图。法院往往以合同正义作为其干 预当事人的违约金约定的理由，意图以法官的智慧去“纠正因不公正的违约金条 款而导致的压榨。但是，法院的这一理由，并不具有完全的说服力。高额违约 金条款亦有其自身的重要价值，法院应慎重干预之。 我国合同法第1 1 4 条第2 款明确规定，约定的违约金过分高于造成的损 失的，当事人可以请求法院予以适当减少。在2 0 0 9 年5 月1 2 日最高人民法院出 台的关于适用( 中华人民共和国合同法) 若干问题的解释( 二) ( 以下简称合 同法司法解释二) 第2 9 条中，进一步就法院对过高违约金的调整做出了具体的 规定，为法院提供了更为明确的指导。但是，由于对高额违约金条款认识上存在 的一些不足，在实践中，当发生违约事件导致违约金条款触发之时，当事人往往 寻求法院对违约金条款的改写，以减轻自身的债务负担；而法院为了实现其所认 为的公正结果，往往也乐于行使其对违约金条款的干预权。 法院对高额违约金的频繁干预，招来诸多非议。本文拟对司法干预高额违约 金条款的相关法理和实践进行全面梳理，以厘清人们对高额违约金条款在认识上 存在的不足；并且根据当前国内的情况，借鉴大陆法、英美法的相关经验，对我 国司法干预高额违约金的法律规定提出进一步的建议。 1 在大陆法系国家，法律规定，在约定的违约金数额过高之时，法院可予以调整减低。参见德国民法典 第3 4 3 条；法国民法典第1 1 5 2 条；意大利民法典第1 3 8 4 条；等等。而在英美法系国家，如果当事 人约定的违约金过高，很可能被法院认定为属于罚金而导致其不可强制执行。s 黜：s t a t c j e n t ( s e c o n d ) o f c o n t r a c t s 3 5 6 ( 1 ) ( 1 9 8 1 ) ；u n i f o r mc o m m e r c i a lc o d e 2 - 7 1 8 ( 1 ) ( 2 0 0 3 ) ；e t c 第2 章干预高额违约金条款的司法考量 对当事人约定的违约金条款进行司法干预，是一项复杂的司法过程。对于约 定的高额违约金是否予以干预，法院在作出决定之时，势必应当综合考虑，全面 考察。一般而言，法院必不可少地要考虑这样几项重要的法律价值自由、公 平和效率。对过高违约金司法干预的背后，体现的正是上述法律价值之间的博弈 和相互紧张关系。从合同自由、公平赔偿以及经济效率这三个角度对过高违约金 的约定予以审视，能够帮助我们更清晰地把握司法干预过高违约金的界限。 2 1 支持司法干预的理由 2 1 1 基于合同自由 英国学者阿蒂亚教授( es a t i y a h ) 从合同自由的角度论证了法院干预当事 人约定的高额违约金条款的合理性。他认为：对罚金条款的不执行与合同自由原 则并不冲突，因为罚金条款只是作为一种权宜之计被订入合同中，其真正目的在 于向欲违约的当事人施压、威胁，没人真正希望该条款被执行。2 即，对罚金条款 的不执行实际上促成了缔约当事人真实意图的实现，而合同自由正是建立在对当 事人合同意图的严格执行的基础之上的。因此，法院干预高额违约金条款，体现 了真正的合同自由。 2 1 2 基于交易公平 就大陆法系国家而言，交易公平主要体现为对实质公平( 合同结果的妥当性) 的关注。法院认为，很多情况下，过高违约金的出现，实际上是一方当事人滥用 合同自由压榨另一方的结果。尤其考虑到，当事人在缔约之时，彼此的地位并不 总是对等的，常会发生经济上强势的一方对经济上处于弱势的一方的压榨。因此， 最终让经济弱者承担过高的违约金，有违合同正义，法院便加以干预，将过高违 约金调减至其认为公平的数额。 就英美法系国家而言，交易公平体现为法院对公平赔偿的坚持。法院认为， 违约的损害赔偿是补偿性的，而非惩罚性的。因此，罚金条款被认为属于过分补 偿而不受公平赔偿原则的保护，法院便理直气壮地进行干预。英美法院常常从公 2s e e r s a t i y a h ，e s s a y so nc o n u a c t o x f o r d ：c l a r e n d o np r e s s ( 1 9 8 6 ) ，p 3 6 1 2 平角度出发，干预当事人高额违约金的约定。3 2 1 3 基于经济效率 从经济效率的角度出发，有观点认为，法院干预过高违约金条款，能够获得 巨大的经济利益，实现经济效率。 其一，过高违约金条款使得违约方违约的成本极大地增加，在阻止无效率违 约的同时，也阻止了有效率的违约。美国学者兼法官波斯纳在一个案件的审理之 中举了一个例子来说明：设想，一项违约将会造成受诺人1 2 万美元的实际损失， 但是将使得允诺人获得2 万美元的额外利润。那么，因为违约就会产生纯社会收 益。在其损失获得完全赔偿之后，受诺人并不比合同被履行之时的状况差，但是 允诺人的状况会变得更好，因为其获得了8 0 0 0 美元的额外收益。然而，现在设 想合同中包含一个罚金条款，依据该条款，允诺人如若违约则必须支付受诺人 2 5 0 0 0 美元，此罚金比违约的利润2 0 0 0 0 美元还要高；一项本来可以增加收益的 生意就由此被废弃了。4 因此，法院有必要限制高额违约金条款，从而允许当事人 有效率的违约。 其二，过高违约金条款会引发无效率的引诱违约活动以及在防止引诱违约活 动过程中对资源的无效率使用。如果对违约方施加的惩罚高到足以对引诱违约的 一方当事人做出补偿，那么该方当事人可能就会引诱对方违约，而引诱违约的活 动本身并不创造财富，并且也是无效益的。同时，资源也被浪费在防止引诱违约 的活动之中。5 因此，法院干预高额违约金条款，可以防止与引诱违约相关的无效 率事件的发生。 2 2 反对司法干预的理由及对上述观点的回应 2 2 1 合同自由的视角 合同自由，换一种说法即是当事人的意思自治，这是合同法中最高的精神和 精髓。从合同自由的角度出发，高额的违约金是由双方当事人在合同中自由约定 3s ，c g ，j a q u 讹v h u d s o n ，5m i c h 1 2 3 ( 1 8 5 8 ) ( “公平赔偿的原则”不得被排除，法院“不会允许当事人用明 示或者其他语言形式的约定来排除之，不论其意思有多么清楚”) 。s a l s o ，1 h c ki 渤t a - c e l l t h i c v p u r i t a n f a r m s ，2 6 1n e 2 d1 0 1 5 ( c t a p p 1 9 7 7 ) ( 法院认为，“违约金条款的基础在于公平赔偿原则”) 。 l a k e 鼬v 盯c o 巾v c a r b o r u n d u mc o 7 6 9e 2 d1 2 8 4 ( c 八7 ( 1 1 1 ) ，1 9 8 5 ) 。s d a f i db f i z z e e , “m q u i d a t e dd 锄i 犍嚣a n dt h ep e n a l t yr u kar e a s s e s s m m t ，1 9 9 lb y u lr “1 6 1 3 ( 1 9 9 1 ) ，p 1 6 2 8 - 1 6 2 9 3 的，这体现了当事人的意思自治原则，法院对高额的违约金不进行司法干预尊重 了当事人双方的交易自由。 合同自由要求，当事人在平等基础上通过自由磋商而达成的合同条款均应该 被严格地执行( 排除欺诈、胁迫或者错误等意思表示不自由或者不真实的情况， 此时有相应的法律救济制度) ，法院不应横加干涉。假若当事人在合同中约定了 过高的违约金，那也是其综合考虑了各种因素之后做出的理性选择，否则当事人 也不会签订合同。法院对当事人约定的横加干预，以自己的意志去取代当事人订 立合同之时的意图，这无异于家长式专制( p a t e r n a l i s u c ) 。合同自由的全部在于 拒绝家长式专制，并将当事人之间的交易留待他们自己去处理。 此外，就阿蒂亚教授的观点而言，当事人内心的真实意图是什么，这也是很 难把握的。从客观主义的立场出发，对于当事人郑重其事地在合同中作出的约定， 没有理由认为当事人只是出于某种施压目的而本身并不想该条款得到执行。因 此，主张当事人会故意在合同中订入一个其不希望被执行的违约金条款，这是站 不住脚的。 总之，基于合同自由的原则，法院不得以“事后诸葛亮 的态度对当事人的 约定进行干涉，即便当事人的约定看起来不公平甚至极其荒唐。 2 2 2 交易公平的视角 从交易公平的视角出发，不得不承认，当事人签订的高额违约金条款，有些 情况下确实不甚公平。但是，基于合同自由而导致的不公平，在合同法中尚有显 失公平制度予以救济。法院抛开显失公平的救济制度，转而直接对过高违约金条 款进行干预，理由似乎并不充分。 此外，就大陆法国家而言，如果缔约双方当事人的实力相当，那么便不存在 经济强者对经济弱者的压榨，法院也没有干预的理由( 所以德国商法典第3 4 8 才规定，商人之间约定的违约金，法院不得予以调减，但是其他大陆法国家却并 没有这种商人例外的规定) 。 最后，就英美法而言，所谓的公平赔偿，其实并不公平。法院废弃掉当事人 的违约金条款之后所作的判决，对于守约方而言，也并非是完全公平的赔偿。首 先，守约方赔偿的获得受到举证制度的约束，其只能在可证明的实际损失的基础 上获得赔偿，对于其无法证明的损失，其无法获得赔偿。其次，一些特定的实际 8s e e r o c h e l l es p e r g e l ， p a t e r n a l i s ma n dc o n t r a c t ：ac r i t i q u eo f a n t h o n yk i d n m a n ”，1 0c a r d o z ol r e v 5 9 3 ( 1 9 8 8 ) 。 4 损害( 比如律师费、迟延利息、交易成本以及交易机会的损失等等) ，法律规定 属于不可赔偿的范围，尽管这也是守约方的损失。最终法院倾向于支持判予比守 约方全部损失要少的赔偿金。7 2 2 3 经济效率的视角 从经济效率的角度出发，认为法院干预高额违约金条款实现了经济效率，这 是不能完全站住脚的。 首先，如果违约收益高于约定的高额违约金数额，则仍会发生效率违约，所 以过高违约金并未阻止所有的效率违约；其次，当事人于合同中订立过高违约金 条款，也是其在充分考量的基础之上认定收益超出成本的结果。此外，“从政策 角度考虑，由法律制度来鼓励效率违约是否合适还不清楚，因为从长远来看，这 样会造成财产权的不确定，因此，大陆法在传统上倾向于抵制效率违约。8 此外， 当事人订立过高违约金条款大多是为了震慑违约行为从而保证合同的完满履行， 因此，当事人是希望并积极追求合同的履行的，不会单纯基于经济的考虑而去引 诱违约。 此外，同样基于经济效率的理由，法院不应当干预对过高违约金条款。 其一，以可证明的实际损失为基础的法律救济往往无法充分赔偿受害方的损 失，因此，许多人或许不想进行交易，除非他们将其遭受特有损害( 只发生在一 方当事人身上且只能由该方当事人来衡量的独特损害) 或其他不可获赔的损害的 风险转移给对方。9 而高额违约金条款能使当事人的特有损害得到赔偿，因此，在 订有高额违约金条款的前提下，当事人就有达成交易的动力。如果法院加以干预， 就会产生效率损失，即这样做阻碍了交易的达成。 其二，高额违约金条款能够传达一方当事入履约能力和可靠性的信息。对尚 未形成可信赖的声誉的卖方而言，通过在合同中订入高额违约金条款，能够打消 另一方当事人对其履约能力的担忧。卖方通过承诺如果不能履行则承担高额赔偿 责任，将“钱挂在了嘴边 ，这可以鼓励不情愿的顾客愿意与卖方交易，因为卖 方愿意在未能履行时设定奖赏。加因此，如果法院加以干预，无疑阻碍了建立在 7 s e et a r r y 八d i m a t t e o “at h e o r yo fe f f i c i e n tp e n a l t y ：e l i m i n a t i n gt h el a wo fl i q u i d a t e dd a m a g e s , 3 8a m b u s l j 6 3 30 0 0 1 ) ，p 6 4 8 8 ( 美) 乌戈马太：比较法律经济学，沈宗灵译，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第1 7 8 页。 9 d a v i db r i z z e e , “l i q u i d a t e dd a m a g e sa n dt h ep e n a l t yr u l e ：ar e a s s e s s m e n t ，1 9 9 lb y u l r e 1 6 1 3 ( 1 9 9 1 ) p 1 6 1 9 ”s e er i c h a r d ap o s n e r , e c o n o m i ca n a l y s i so f l a w ( 6 t ho d ) ，n e w y o r k ：a s p e np u b l i s h e r s ( 2 0 0 3 ) ，p 1 2 9 5 这种信息传递基础上的合同的达成。 总之，“为何一般法律制度，特别是普通法制度，对违约金如此多疑? 用经 济学语言来回答是困难的不能引用效率方面的理由 。1 1 从经济效率的角度来 审视，法院对高额违约金进行干预是缺乏说服力的。 n ( 美) 乌戈马太：比较法律经济学，沈宗灵译，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第1 9 4 页 6 第3 章比较法视角的分析 对违约金条款干预背后的价值考量，在不同法域国家，其侧重点不尽一致， 因而有关违约金的法律规则也展现出不同的特点。大体而言，在大陆法国家，法 院的着力点在于合同自由与合同严守，因而传统上高额违约金条款所受干预较 少；而英美法国家则强调违约金的公平赔偿功能，因而对当事人约定的高额违约 金，法院传统上进行的干预较多。尽管如此，无论在大陆法国家还是在英美法国 家，对高额违约金条款的司法干预都受到限制，法院在行使干预权之时都表现出 相当的谨慎。 3 1 大陆法的规定 3 1 1 传统上的高度保守态度 大陆法国家传统上对司法干预当事人约定的过高违约金持保守态度。当事人 的违约金自由被给与最大限度的尊重，法院并不随意进行干预。这在法国民法典 的制定过程当中表现得十分明显。当时，尽管就法官是否有权增减违约金数额存 在不同的意见，1 2 但是最终在1 8 0 4 年民法典中确定下来的立场是，法官不得增减 违约金，即法国民法典的第1 1 5 2 条第l 款的规定。 至今，大陆法系这一不干预的传统仍在一些大陆法国家得到保留。例如，日 本民法典第4 2 0 条规定：“( 1 ) 当事人可以就债务的不履行预定损害赔偿的额度。 此时，法院不得增减其额度( 3 ) 违约金推定为赔偿额度的预定。川3 可见，在 日本，债务人即便能够举证证明实际损害额较少，仍不得要求减额；即便能够举 证证明无实际损害，也不能被免除赔偿责任。即，法院不得直接干预当事人约定 的违约金，即便违约金约定过高。学者对此进行解释，认为从契约自由原则而言， 当事人约定过高的违约金当然是允许的，在“民事惩罚自由”原则下，正如利息 自由，同样是近代交易法中契约自由原则的具体内容之一，具有历史意义。m u 康巴塞雷( c a m b a c r s ) 第一草案( 1 7 9 3 年) 所采的立场是，违约金的数额事后不得变更；而作为法国民 法典直接基础的政府委员会草案中所采的立场是，赋予法官以稍宽的预定赔偿额改订权限。参见( 日) 奥田 昌道：注释民法( 1 0 ) ，东京：有斐阁1 9 8 7 年版，第6 8 1 一鹤2 页。转引自韩世远：违约金散考，载清 华大学学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 3 年第4 期。 渠涛编译：最新日本民法，法律出版社2 0 0 6 年版，第9 4 页。 m ( 日) 我妻荣：新订债权总论，王羰译，中国法制出版社2 0 0 8 年版，第1 1 7 1 1 8 页。 7 3 1 2 从高度保守到有限干预的转化 这种不干预的态度在很多大陆法国家逐渐转变为了有限的干预。就法国而 言，由于认为民法典的规定助长了各种合同中的不公平，法国司法部最终决意进 行法律的修改，起草了承认法官的改订权的法案，该法案在1 9 7 5 年7 月以第7 5 5 9 7 号法律施行，此即补充的第11 5 2 条第2 款。依据该法案的规定，约定的 违约金数额明显过高时，法官可以，甚至得依职权减少此种违约金的数额。坫 从德国的相关情况来看，德国民法典制定之时，同样存在法院是否能够调减 过高违约金的争论。德国民法典第一草案规定，实际损害比违约金少的场合，债 务人不得请求违约金的减额。第一草案的这种规定，遭到诸多的批判。1 8 8 9 年 的第2 0 届德国法学家大会便将应否引入法官的减额裁量权作为了议题。在大会 当天，报告人基尔克( 0 f y o ng i e r k e ) 的引入赞成论获得了压倒多数的支持， 这对于草案的变更产生了巨大的影响。基尔克所展示的基本认识是，这是关于契 约自由原则应否无限制地适用的问题。就违约金所见到的对于经济弱者滥用契约 自由原则的场合，对于该原则当然应加以限制。以基尔克为代表的这类批判论获 得了第二草案的吸纳，法官得依其裁量而对违约金减额，这便是德国民法典第3 4 3 条。埔 但是，尽管德国民法典确认了法院对于过高违约金的调减权，自1 9 6 0 年 代后半期开始，在德国判例上，与违约金相区别使用了“被预定的概括的损害赔 偿”这一概念，出现了对该场合不适用规定法官减额裁量权的德国民法典第3 4 3 条的判决。一旦被认定为是“概括的损害赔偿 ，则不适用德国民法典第3 4 3 条 的规定，从而法官不得减少约定额。1 7 此外，依据德国商法典第3 4 8 条的规 定，商人在其营业中约定的违约金，不得依民法典第3 4 8 条的规定减少。可 见，德国法院对于约定的高额违约金的干预是很有限的。 3 2 英美法的规定 就英美法而言，违约金条款被区分为预定之损害赔偿与罚金两种性质，后者 被认定为无效而不可强制执行。由于过高违约金与罚金之间存在天然的联系，二 1 5 罗结珍译：法国民法典，法律出版社2 0 0 5 年版，第8 8 3 8 8 4 页。 拍( 日) 奥田昌道：注释民法( 1 0 ) ，东京：有斐阁1 9 8 7 年版，第6 7 8 页。转引自韩世远：违约金散考 ， 载清华大学学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 3 年第4 期。 1 7 韩世远：违约金散考) ，载清华大学学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 3 年第4 期。 者很多时候甚至被同等对待，因此传统上法院对高额违约金的干预较多。 3 2 1 美国法律的变革 美国康涅狄格州最高法院在1 9 1 4 年的b a n t av s t a m f o r dm o t o rc o 案中曾 总结说：“当同时存在某些条件之时，有关在发生违约之时支付一笔约定数额金 钱的条款就会被当作预定之赔偿金而予以执行。这些条件是：( 1 ) 所预估的 违约损害必须数额不确定，或者难以证明；( 2 ) 当事人必须有提前把损害赔偿额 算清楚的意思；( 3 ) 所约定的金额必须合理，也就是说，并不过分高于预估的损 失或损害。川8 上述三个条件是违约金条款得以有效执行的绝对必要条件，缺乏其 中的任何一个均使得法院能够对违约金条款进行干预，宣布其属于罚金而不可执 行。可见，在早期的规则之下，法院拥有干预高额违约金条款的广泛权力，当事 人约定过高的违约金受到司法的严密控制。 在1 9 3 2 年出台的合同法重述之中，法院对高额违约金条款的干预有所 放松。依据合同法重述第3 3 9 条的规定，当事人订立违约金的意图已不再被 列入考察范围。1 9 即，当事人只需要表明上述条件( 1 ) 和( 3 ) 同时存在，其违 约金条款便能够得到法院的执行，法院不得以当事人订立违约金条款之时没有提 前把损害赔偿额算清楚的意思而对违约金条款进行干预，宣布其属于罚金而不可 执行。 1 9 5 2 年颁布，经多次修改于1 9 7 7 年成型的美国统一商法典中，法院对 高额违约金条款的干预有了进一步的放松。统一商法典第2 - 7 1 8 条第( 1 ) 款 规定：因任何一方当事人违约所致的损害赔偿均可在合同中作出约定，但是所约 定的数额，根据违约所造成的预期或实际损害、证明损失之难度以及依其他方式 获得充分救济的不便或不能，应当是合理的。确定不合理的高额违约金的条款视 作罚金而无效。在1 9 8 1 年，在对合同法重述进行修改而颁布的第二次合 同法重述中，第3 5 6 条第( 1 ) 款几乎采用了与统一商法典第2 - 7 1 8 条第 ( 1 ) 款一样的用语。2 这种规定无疑进一步地限制了对高额违约金条款进行司法 干预。首先，无论是违约所造成的预期损害还是证明损失的难度，均只是法院认 埴b 锄t av s t a m f o r dm o t o rc o 8 9c o r m 5 1 ，9 2 八6 6 5 ( c o r m 1 9 1 4 ) 凹合同法重述第3 3 9 条规定：“在违约之前订立的确定违约损害赔偿的协议，不可作为合同予以执行， 也不影响因违约而可获得的损害赔偿，除非确定的数额是对因违约而造成的损害进行公平赔偿的合理预估， 并且因违约而造成的损害是无法或难以进行准确预估的。”s r 岱t a t 锄t ( f u s t ) o f c o n t r a c t 晦3 3 9 ( 1 ) ( 1 9 3 2 ) s u n i f o r mc o m m e r e i a lc o d e 2 - 7 1 8 ( 1 ) ( 1 9 7 7 ) n s r 鹧t a t 锄舶t ( s e c o n d ) o f c o n t m a s 3 5 6 ( 1 ) ( 1 9 8 1 ) 当然，第二次合同法重述 的规定中并不包括统 一商法典中关于“依其他方式获得充分救济的不便或不能”这一考量因素。 9 定高额违约金条款是否可执行的考量因素( 非为绝对必要条件) ，法院必须将几 个因素结合起来进行整体性考察，而不能仅以其中某一个因素为由去否定违约金 条款的效力。就此外，不同于以往的仅将约定的违约金数额与预估的损失进行比 较的做法，依据新的规定，约定的违约金数额与预估损失或者实际损失当中任意 一个相比是合理的，均符合要求。这无疑扩大了违约金条款的可执行空间，相 对缩减了法院干预的空间。 即便如此，美国有关于违约金的法律规则仍然受到不断抨击。统一商法典 在2 0 0 3 年修订之时，有关过高违约金的法律规则又有了进一步的修改。其中， 依据原来的第2 - 7 1 8 条，寻求执行违约金条款的一方当事人必须表明证明损失的 困难以及获得充分救济的不便或不可执行。经过修改，这些要求只是在消费者合 同中被保留了下来，而在商事合同中已被除去了。2 4 因此，在商事合同中，只要 当事人证明合同规定的违约金数额与预估损失或者实际损失相比是合理的，该违 约金条款即可得到法院的执行。可见，法院对高额违约金条款的干预又一次地被 限制了。 当前，在美国，尽管法院仍然能够宣布过高违约金无效不可执行，但是法院 的这种干预权力被一步步地限制了。同时，学术界对彻底废除过高违约金不可执 行的法律规则的呼声也一直不断。因此，可以想见，未来法院对于过高违约金的 干预势必受到进一步的限制。 3 2 2 英国相关法律的改革建议 在此还值得一提的是英国法的一些改革建议。1 9 9 3 年，在英国法律委员会的 支持下出版了一份合同法，该法就英国有关违约金的法律规则提出了诸多修 改的建议。该法第4 4 4 条规定了“预先议定的损害赔偿金一般可获赔”。衢这一规 定确立了支持违约金条款可执行性的强有力推定。即作为一般原则，约定的违约 z z 如果损失的证明存在很大的困难，在对预期损失或实际损失进行考察之时所容许的宽容度就更大；如果 证明损失的困难很小，那么在对预期损失或实际损失进行考察之时所容许的宽容度就要小s e er e s t a t e m m t f s e c o n d ) o f c o n t r a c t s 3 5 6c m t b ( 1 9 8 1 ) 日即约定的违约金数额与预估损失相比是合理的但是与实际损失相比是不合理的，以及约定的违约金数额 与实际损失相比是合理的但是与预估损失相比是不合理的，这两种情况之下，约定的违约金数额均为合理而 极可能得到法院的执行。s e er e s t a t e m e n t ( s e c o n d ) o f c o n t r a c t s 3 5 6c m t b ( 1 9 8 1 ) 2 4 s e eu n i f o r mc o m m e r c i a lc o d e 2 7 1 8c m t 2 ( 2 0 0 3 ) 。 。第4 4 4 条规定：如果合同当事人预先同意，在违约之时将支付一笔约定数额的金钱，那么，在符合第4 4 5 条和第4 4 6 条的规定的前提下，该约定数额的金钱在出现违约时应予以支付，而无需证明存在损失，也不管 可证明的损失数额是多少。s e eh e n r ym c g r e g o r , c o n t r a c tc o d e d r a w nu p0 1 1b e h a l fo ft h ee n g l i s hl a w c o m m i s s i o n 0 9 9 3 ) ，4 4 4 ，p 13 2 1 0 金数额应得到法院的尊重，法院不得随意进行干预。该法第4 4 5 条还就对过高违 约金的处理作出了具体的规定。依据第4 4 5 条的规定，如果违约方当事人证明， 合同约定的数额与不存在该违约金的约定之时另一方当事人能够获得的赔偿金 相比，不仅更高，而且还与之明显不成比例，那么： 如果法院相信，考虑到所有的情况( 包括订立合同时、违约时以及案件审理 之时的情况，尤其包括任何有关的商业或者行业惯例或习惯) ，赔偿合同规定的 数额是合理的，那么法院应判予合同规定数额的赔偿金；即便考虑到所有的情况， 赔偿合同规定的数额是不合理的，只要法院相信，当事人在订立合同之时同意于 违约之时支付规定数额的金钱是合理的，那么法院应对违约金的数额予以调整， 调整到其认为合理的数额。 由此，传统上法院宣布高额违约金条款因属于罚金而不可执行的权力，便被 限制在这样的一个狭小的空间里：考虑到所有的情况，当事人约定的不成比例地 过高的违约金数额确实不合理，且在缔约之时订立违约金的意图也是不合理的。 英国法律委员会的合同法在废除违约金法律的道路上走得很远。尽管这 一改革建议未能得到采纳，但是其从另一个方面表明，在英美法国家，存在逐步 放宽对高额违约金条款进行司法干预的趋势。 3 3 小结 就大陆法而言，除了一些国家坚持对过高违约金采取不干预的做法以外，更 多的国家( 包括我国) 保留了司法干预当事人约定的过高违约金的权力法院 将其认为是过分的高额违约金予以调减。这种干预主要是基于对公平因素的考 虑，即为了防止一方当事人滥用合同自由，借此获取不正当的利益。但是，法院 的这种干预权力是有限的，并且在其他大陆法国家法院都是谨慎地行使这一权 力。 就英美法而言，传统上法院对于过高违约金的约定干预较多。如果一项标榜 “预定之损害赔偿金”条款的规定实际上是用于惩罚违约方当事人的，惩罚的数 额远超出原告的损失，法院就会拒绝执行该规定，并只给与一般的损害赔偿。2 7 但 是，在过去的一百多年里，法院对于当事人过高违约金的约定给予了越来越高的 拍s e eh e n r ym c g r e g o r , c o n t r a c tc o d e ：d r a w nu po nb e h a i f o f t h ee n g l i s hl a wc o m m i s s i o n ( 1 9 9 3 ) , 4 4 5 ( a ) ( b ) ，p 1 3 3 ”( 美) 史蒂文l 伊曼纽尔：合同法( 影印本) ，中信出版社2 0 0 3 年版，第3 6 5 页 容忍度。此外，学术界一直就存在对于司法干预过高违约金的反对意见，这种反 对意见在未来或多或少会对法院判决产生影响，进而促使法院进一步减少干预。 总之，基于特定因素的考虑，大陆法和英美法均不同程度地保留了法院对于 过高违约金的干预权力。尽管如此，法院在进行干预之时，都表现出相当的谨慎。 1 2 第4 章对我国相关规定的审视 4 1 我国目前的态度 早在1 9 9 9 年制定合同法之时，我国就在第1 1 4 条第2 款确定了法院对当 事人订立的过高违约金条款的干预权。 在“青岛市光明总公司与青岛啤酒股份有限公司啤酒买卖合同纠纷案 中， 最高人民法院认为：“违约金在我国合同法中主要体现为一种民事责任形式，因 此，不能将违约金条款完全留待当事人约定，尤其是对数额过高的违约金条款， 更是如此。如果任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由予以支持，在有 些情况下，无异于鼓励当事人通过不正当的方式取得暴利，也可能促使一方为取 得高额违约金而故意引诱对方违约。船从中可以看出，我国法院干预高额违约金 条款的三个理由：维护国家权威、公平正义以及诚实信用。 4 1 1 维护国家权威 首先，基于对国家权威的维护，法院要求对过高违约金进行干预。一般地说， 法院不愿意放弃它们的决策权，毕竟它们是国家机关。它们相信惩罚是国家的一 种特权，而这种特权应加以保护以防被私人用于谋求个人正义。换言之，法院对 其管辖权多疑善防，它们在传统上不愿意接受不受其控制的其他解决争端方案。 翱在我国，违约金被视为“一种民事责任形式 。民事责任牵涉到公权力的行使， 合同当事人并不享有对民事责任形式的完全决策权，法院的干预由此变得理所当 然。 4 1 2 保障公平正义 基于维护公平正义的要求，法院对过高违约金进行干预。尽管当事人享有约 定违约金的自由，但这种自由很可能被一方当事人用来行压榨之实，借以获取暴 利。尤其在交易双方地位和实力不对等的场合，谈合同自由是不现实的，此时更 应关注公平正义。“违约金的数额与违约损失的数额应当大体一致，这是商品交 捣参见最高人民法院( 2 0 0 4 ) 民二终字第1 2 5 号民事判决书。 凹s e ei rm a e n c i l 。p o w e ro f c o n t r a c ta n da g r e e dr e m e d i e s , 4 7c o m e l ll a wq u a r t e r l y4 9 5 ( 1 9 6 2 ) 这在美国表 现得尤其明显，纽约州上诉法院甚至认为，作为“准司机构”的仲裁庭也无权判定惩罚性赔偿金，即便应承 担责任的当事人表示了同意。s e eg a n t r y v l y l es t u a r t , i n c ，3 5 3n e 2 d7 9 3 ( n y 1 9 7 6 ) 1 3 换等价原则的要求在法律上的反映，是合同正义的内容之一，是合同法追求的理 想之一。因此，违约金的数额过高时允许调整就是适宜的，以实现民法公平原 则的要求。合同法第1 1 4 条第2 款正是体现出这种契约正义的精神。3 1 4 1 3 维护诚实信用 基于对诚实信用原则的维护，法院也介入到高额违约金条款之中。如果任由 当事人约定过分的高额违约金，有可能发生“一方为取得高额违约金而故意引诱 对方违约 这种不诚信的行为。为此，法律通过明确法院对过高违约金的调减权， 从而打消合同当事人恶意引诱违约的意图，遏制不诚信行为的发生。 4 2 存在的不合理性 尽管我国司法介入当事人约定的高额违约金条款，原则上获得了立法的认 可。但是，以上三点理由并不具有完全的说服力。 首先，维护国家权威的观点，无异于以法院自身的偏好和专制来为其干预进 行辩护，并非完全合理。法院作为中立的裁判者，在对当事人的争议进行裁决之 时，应当立足于法律实质，而非加入自身偏好的因素。 其次，维护公平正义的观点也有其局限：交易向来关注的是主观等值，至于 客观上不等值，既然是当事人自愿订立的合同，则一般应当由其自担风险；且并 非所有情况下均存在不公平的状况，尤其在缔约双方的经济实力和地位相当的场 合，更谈不上高额违约金条款的订立违反了公平正义。 最后，就恶意引诱违约行为而言，这种情况毕竟是极少数，合同当事人一般 不会刻意破坏合同履行，去追逐高额违约金而忽视合同履行可能带来的长远利益 ( 包括商业信用) ；并且，即便如此，法院尚可运用诚信原则进行遏制，直接授 予法院干预当事人自由意志的权力，其适当性有待商榷。 4 3 实践中的问题 在司法实践中，我国法院对高额违约金条款进行干预，在说理上往往并非能 韩世远：合同法总论，法律出版社2 0 0 8 年版，第5 9 2 页。 乱沈德咏、奚晓明主编：最高人民法院关于合同法司法解释( 二) 理解与适用 ，人民法院出版社2 0 0 9 年 版，第2 1 2 页。 1 4 令人完全信服。更有法院不具充分理由即调减当事人约定的违约金，由此作出的 裁判可想而知难以服众。 例如，在山西嘉和泰房地产开发有限公司与太原重型机械( 集团) 有限公司土 地使用权转让合同纠纷案中，就原被告双方争议的违约金是否过高从而需要法院 调减的问题，一审法院认定被告迟延付款构成违约，但对原告提出的按照合同约 定的日万分之四的比例计算违约金的请求，却未予支持。一审法院最终是将双方 当事人在合同中关于违约金的约定调整为按银行利率计算利息。鲍 法院堂而皇之地干预当事人约定的违约金条款，给出的理由竟然是：对于被 告的违约，原被告双方均有过错，因此不可按照合同约定的违约金计算方式来计 算。鉴于被告迟延付款的行为客观上给原告造成了利息损失，而利息损失也属违 约责任的一种，因此原告获得的违约赔偿应当以利息损失为准。一审法院据以干 预原被告双方订立的违约金条款的理由，让人琢磨不透，其中没有任何关于合同 自由、交易公平、诚实信用、经济效率等方面的论述，让人觉得似乎是为了实现 干预的结果，而给出牵强附会的理由。 ， 此案被上诉至最高人民法院之后，最高人民法院判决认为：原被告双方签订 的合同已经