（民商法学专业论文）股东对其提名董事控制权研究.pdf

摘要 股东与董事的关系问题是公司治理的重要组成部分，而二者的权利义务的划 分历来就是实现公司治理核心目标监督与激励的重要方面。本文试图在公司与股 东、董事间建立三维双向的关系，以达到公司治理目标。本文共分四部分对股东 对其提名董事控制权问题进行分析和研究。第一部分从总体上研究股东与董事关 系的理论基础第二部分对股东对董事控制的正当性展开分析。其中，先介绍了 股东对其提名董事控制现状，提出问题。然后从整体上分析公司治理与股东对董 事的控制，在确定股东应对董事控制后，得出股东有权控制董事的结论。在股东 应有权控制董事的前提下，为应对经理革命的现实，根据公司控制权理论分析股 东对其提名董事控制的合理性。融资方式决定了公司的股权结构，而不同的股权 结构又会影响公司治理，股东与董事的关系也应相应调整，针对融资方式变化的 特点，分析当今融资方式下股东对其提名董事控制的正当性。最后得出股东对其 提名董事控制权具备正当性的结论。第三部分在试图在分析股东对董事控制具备 正当性的前提下针对股东对其提名董事控制不足的情况提出解决方案，并对提出 的两种方案进行法理上的分析，进而确定笔者所赞成的通过公司内部治理机制协 调股东与其提名董事关系的方式。为防止股东对其提名董事的过度控制，第四部 分试图为股东对其提名董事的控制设定边界，从而保护被提名董事合法履行职务 避免其提名股东过度干预。 关键词：股东董事公司治理 a b s t r a c t r e l a t i o n s h i po ft h es h a r e h o l d e r sa n dd i r e c t o r si sa ni m p o r t a n tp a r to fc o r p o r a t i o n c o n t r o l ，a n dd i v i s i o no fb o t ht h er i g h t sa n do b l i g a t i o n sh a v ea l w a y sb e e na n i m p o r t a n ta s p e c to fc o r eo b j e c t i y e s s u p e r v i s i o n a n de n c o u r a g e m e n to fc o r p o r a t e c o n t r 0 1 t h i sp a p e ra t t e m p t st oe s t a b l i s ht h f e e d i m e n s i o n a la n dt w o w a yr e l a t i o n s h i p b e t w e e n 谯ec o m p a n ya n dt h es h a r e h o l d e r s d i r e c t o r s a n di 1 3o r d e rt oa c h i e v e c o r p o r a t ec o n t r o lo b j e c t i v e s ，t h isp a p e ri sd i v i d e di n t of o u rp a r t sf o rs h a r e h o l d e r n o m i n a t i o no fd i r e c t o r sr i g h to fe o n t r o lt oc o i l d u c ta n a l y s i sa n dr e s e a r c h t h ef i r s tp a r t o ft h ep a p e rs a y st h et h e o r e t i c a lb a s iso ft h eg e n e r a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e ns h a r e h o l d e r s a n dd i r e c t o r s t h es e c o n dp a r to ft h ep a p e rs a y st h es h a r e h o l d e r sr i g h to fc o n t r o lt o a n a l y z et h el e g i t i m a c yo ft h ed i r e c t o r s f i r s t 、i n t r o d u c et h es t a t u sq u oo ft h ec o n t r o lo f t h es h a r e h o l d e rt on o m i n a t i o no fd i r e c t o r s 、a s kq u e s t i o n s a n dt h e n ，i st h eo v e r a i t a n a l y s iso fr e l a t i o n s h i po fc o r p o r a t ec o n t r o la n dc o n t r o lo ft h es h a r e h o l d e rt od i r e c t o r s 。 d e t e r m i n et od e a lw i t hd i r e c t o r sc o n t r o ls h a r e h o l d e r s ，c o m et ot h ec o n c l u s i o nt h a t s h a r e h o l d e r sa r ee n t 描e dt oc o n t r o lt h ed i r e c t o r s u n d e rt h ep r e m i s et h a ts h a r e h o l d e r s s h o u l dh a v et h er i g h tt oc o n t r 0 1t h ed i r e c t o r s 。a c c o r d i n gt ot h et h e o r y , o fc o n t r o lo ft h e c o m p a n yt oa n a l y z et h er a t i o n a t i t yo fs h a r e h o l d e rn o m i n a t e dd i r e c t o r st oc o n t r o lt h e r e s p o n s et o t h er e a l i t y0 ft h em a n a g e r i a lr e v o t u t i o n m e a n so ff i n a n c i n gd e c i d et h e c o m p a n y so w n e r s h i ps t r u c t u r e ，ad i f f e r e n io w n e r s h i ps t r u c t u r ew o u l da f f e c tt h e r e l a t i o n s h i po fc o r p o r a t ec o n t r o l ，t h er e t a t io n s h i o p so fs h a r e h o l d e r sa n dd i r e c t o r s s h o u l db ea d j u s t e da c c o r d i n g l y ，f o rt h ec h a n g e si 1 1t h ec h a r a c t e r i s t i c so ft h em e a n so f f i n a n c i n g ，a n a t y s i sl e g i t i m a c yo fs h a r e h o l d e rc o n t r o lo fn o m i n a t i o no fd i r e c t o r si n m e a n so ff i n a n c i n go ft o d a y 。s ，f i n a l l ya n - l y ea tt h ec o n c l u s i o no ft h ec o n t r o lr i g h t so f s h a r e h o l d e rn o r a i n a t i o no fd i r e c t o r sh a v et h el e g i t i m a c y t h i r dp a r to f t h ep a p e ri nt h e a t t e m p tt oh a v et h ei e g i t i m a c yo fd i r e c t o r sc o n t r o la n a l y s i so fs h a r e h o l d e ru n d e rt h e p r e m i s eo fi n a d e q u a t ec o n t r o lo ft h es i t u a t i ) nf o rs h a r e h o l d e r so fi t sn o m i n a t i o no f d i r e c t o r st op r o p o s eas o l u t i o n ，a n dp r o p o s e dg v oo p t i o n sf o r t h el e g a la n a l y s i s + a n dt o d e t e r m i n et h ea u t h o ri nf a v o ro ft h e t h r o w 一, h t h ei n t e r n a l c o r p o r a t ec o n t l o l m e c h a n i s m st oc o o r d i n a t et h er e l a t i o n so fs h a r e h o l d e r sa n di t sn o m i n a t i o no fd i r e c t o r s i no r d e rt op r e v e n tt h ee x c e s s i v ec o n t r o to ft h es h a r e h o t d e r so fi t sn o m i n a t e dd i r e c t o r s ， p a r tf o u ra t t e m p t st oi n t e r f e r eu n d u l yw i t ht h es h a r e h o ld e rn o m i n a t e dd i r e c t o r sc o n t r o l s e tb o u n d a f i e s ，t h e r e b yp r o t e c t i n gt h en o m n e ed i r e c t o r st ot h el a w f u ld is c h a r g eo f t h e i rd m i e st oa v o i di t sn o m i n a t e ds h a r e h o ld e r s k e y w o r d ：s h a r e h o l d e r d i r e c t o r c o r p o r a t io nc o n t r o l 股东对其提名董事控制权研究 随着现代市场经济的产生和发展，公司规模逐渐扩大，经营一个公司对专业 知识的要求越来越高，经营者所需要投入的精力也越来越多。为了扩大公司规模， 对投资者来说最重要的任务是将大多数的精力用来吸引新的投资者加盟本公司， 将更多的时间用在有关公司发展、壮大的战略思考上，这些才是投资者所要考量 的最重要的问题。现代经营理念要求公司所有者选择聘用外部经理来管理经营自 己的公司，以便将自己从繁琐的公司日常经营中解脱出来去从事吸引投资或其它 更重要的工作。 这种方式的社会分工从总体上来说会有利于企业经营效率的提高，在一种良 好的分工机制的配合下，这种运作模式将会实现所有者和经营者双赢的结果。但 这种公司所有权与经营权分离的分工机制与所有事物一样当然都具有两面性，即 产生效益的同时也必然会带来一定的负面效应，这就形成了代理成本，这是本文 所要研究的问题股东对其提名董事控制权的理论起点。 以上部分，是为了理清本文的逻辑线索，即：市场经济的发展、公司规模的 扩大导致公司在全球范围内成为主导经济发展的决定性力量，推动了经济全球化 发展；经济全球化、技术、科技在全球范围传播反过来又促进了公司治理机构的 完善。公司资本结构随全球化发展获得相应的调整，公司资本结构整必然影响到 公司治理结构的调整。因此，本文从公司资本结构调整出发，试图讨论公司资本 结构调整过程中对公司治理结构中不完全适应公司资本结构部分即公司控制权 方面，从公司治理结构角度分析公司所有者与公司管理者间的关系。力求平衡二 者之间利益矛盾，设计一种可以更好调动二者积极性，更能促进公司发展的解决 方案。 第一章股东与董事关系概述 第一章股东与董事关系概述 公司所有者即股东，希望公司管理者按照股东财富最大化的要求经营公司， 为股东创造更多收益。但由于管理者可能不是股东，或持有股份比例非常小，同 时管理者又有自己的利益诉求，因此可能会造成管理者从自身利益出发经营管理 公司的现象，这是所有者与管理者双方利益博弈中所出现的一种常态，是由人类 趋利避害的本性所决定的。例如，公司管理者可以通过“在职消费”等方式获取 除工资报酬之外的收益、牺牲公司发展的长期利益转而追求公司短期利益从而造 成表面上公司经营业绩快速提升的假象，但对公司长期发展而言却可能造成公司 发展后劲不足等负面效果。这些不正当经营管理方式表面上看都是为了公司利 益，但实际上却会造成股东利益受损，而管理者会因此受益。这种结果从利益层 面讲是公司所有者极力要避免的，却是公司管理者要追求的。于是，作为公司所 有者的股东与作为公司管理者的董事就从利益一致的合作者转而走向了对立，成 了利益博弈相对方。 “信息不对称”是“代理成本”出现的重要原因，而所有者和管理者之间总 是天然存在着严重的信息不对称。究其原因不过是分工、管理者精力及专业 知识优势、管理层在公司经营第一线从事经营活动，掌握着公司货币和其他资金 的流入流出、在授权范围内负责公司内部资源配置，控制着公司各项费用支出等 因素造成的。管理者对于作为公司所有者的股东来说必然处于相对信息优势，反 之所有者的信息劣势就变得不可避免。公司管理者出于各种原因，利用己方所拥 有的信息优势，完全有可能为自己谋取薪金之外的额外利益，而将作为公司所有 者股东的利益放在自己利益之后，这无疑会增加代理成本。 代理成本出现的深层原因在于公司管理者并不一定持有公司股份或持有股 份所占比例很少。这可能会造成三种后果：第一、公司管理者辛勤工作并在公司 经营过程中取得了相当卓著的效益，但由于公司所有权的缘故，管理者费尽心力 所创造的公司利润将完全由公司所有者获得，管理者只能依受雇约定取得固定或 不固定的但与其所创造的公司利润相比要小的多的报酬。这种对公司的付出和自 第一章股东与董事关系概述 公司所得表面所显示的不平衡很容易导致公司管理者心理上的不平衡，从而影响 管理者在经营管理公司方面的积极性，进而导致管理者由于心理上的严重失衡而 放弃积极经营管理公司的努力。第二、公司管理者“在职消费”利益完全由公司 管理者享有。由于支付“在职消费 的成本表谣看来是为经营管理公司所必不可 少的，且“在职消费”都是为公司利益而为的，费用当然全部由公司负担，而这 种费用最终则要由作为公司所有者的股东来负担。职务便利易导致管理者用各种 方式通过尽可能多的“在职消费”侵占公司利益增加自己福利，而不承担任何成 本，同时股东利益无形中被侵害了。第三、公司所有者和管理者由于与公司关系 的不同，出于自身利益考量，一定程度上可以看做分别代表了公司长远利益和短 期利益。股东拥有公司股权，股权是所有权的变体，性质上与所有权非常接近， 与所有权一样都是无期限权利。除非股东转让所持公司股份或股票，对公司所有 者而言，其利益最大化的途径在于公司获得长期发展取得长期效益，实现战略层 面公司总体价值增值。公司管理者则恰恰相反，与公司之间存在的是劳务合同关 系，劳务合同又必然是有期限的。合同期间，公司管理者与公司之间有更多的利 益共同点，合同期限届满，劳务关系解除，从法律、道德等各层面讲管理者与公 司将不再存在利益关系，管理者与公司问也不再存在利益共同点。因此，公司管 理者从自身利益出发，经营管理公司时关心的重点将不会是公司长期的战略发 展，而是与公司存在利益关系期间公司短期经营状况。公司短期利润的提升看得 见摸得着，最能反映管理者在与公司合同关系存续期间对公司的贡献，而管理者 对公司所作的贡献也正是其获得约定报酬的依据。公司长期发展则需较长时间体 现出来，而此时管理者与公司问的劳务合同很可能己因合同到期而解除，这时管 理者与公司之间已经不再存在法律上的关系，过去的公司管理者已成为公司的 “局外人”。表面看来，公司长期效益的获得和短期内与公司存在劳务合同关系 的管理者对公司的贡献间并无直接联系，管理者也就不存在因曾与公司有过短期 劳务合同关系期间管理者对公司所作贡献为依据而索取相应报酬的理由，因为表 面看来二者无关。因此，管理者所关心的一定更多是公司现实、短期利益，但公 司现实、短期利益在很多情况下与公司的长期利益存在结构性矛盾。 代理成本问题的解决方式可以多种多样，但根本的解决方式只能是从公司治 理结构入手，从制度层面正确处理公司所有者和管理者的关系，使代理成本尽可 第一章股东与董事关系概述 能降低，进而达到公司所有者与管理者双赢、社会经济快速发展的结果。理想的 公司治理结构应该尽可能的缩小公司所有者与管理者利益层面的张力，使公司所 有者与管理者间形成各司其职、相互配合、相互协调、相互制约的一整套分工管 理、利益制衡机制。 第二章股东对其提名董事控制的正当性分析 第二章股东对其提名董事控制的正当性分析 2 1 股东对其提名董事控制现状 传统民商事理论认为，鉴于对公司独立法律人格的确认，董事在法律地位上 是公司而不是股东的受信托人、代理人或受任人，董事只与其所在公司存在法律 关系，在履行董事职责过程中向公司承担信义义务，与股东之间不存在直接的法 律关系，无需向股东承担法律上义务，这是体系对公司独立人格确认所造成的。 但公司治理结构不能将股东利益、权利义务淹没，除了公司与董事的关系之外， 董事与股东是否还存在其他关系呢? 如果严格遵守公司人格独立，董事对公司股 东将不负有任何义务。董事不对股东承担任何义务显然忽略了股东与董事之间存 在直接信赖关系的事实，不利于防止董事滥用职权行为的发生和保护少数股东的 权益。经过长时间研究和实践，在不打破对公司独立人格确认的基础上，世界各 国正在以各种不同的方式确立董事与股东在某种情况下存在直接的关系，以更好 的调整二者关系。 中华人民共和国公司法( 以下简称公司法) 第三十八条第一款第二项 规定了股东会的职权：“选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关 董事、监事的报酬事项；”第一百条规定了股东大会的职权：“本法第三十八条第 一款关于有限责任公司股东会职权的规定，适用于股份有限公司股东大会。”上 述规定确认了股东会和股东大会与董事的关系，对股东个人与董事个人的关系没 有进一步说明。另根据公司法第四十九条第一、二款规定：“董事会的议事 方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。董事会应当对所议事项 的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。”公司法第八 十二条第一款第六项规定：“股份有限公司章程应当载明下列事项：( 六) 董事会 的组成、职权和议事规则；”第一百零六条第一款规定：“股东大会选举董事、监 事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。”上述三 条分别规定了有限责任公司和股份有限公司董事的产生、董事会的议事规则，也 4 第二章股东对其提名董事控制的正当性分析 没有对股东和其提名董事间关系做进一步规定。根据传统民商事理论，董事会法 定向股东会或股东大会负责，董事会与股东会或股东大会都是公司机关而不是具 体个人，董事与股东个人之间不存在直接的权利义务关系，董事不直接向股东负 责，当然也无需向当初提名其为董事候选人的股东负责。董事除通过公司而对股 东负有间接义务外真的不受提名股东控制了吗? 传统民商事理论真的完全涵盖 了股东与其提名董事之间所有的联系了吗? 股东对其提名董事控制问题在现实中不可回避，硬性的法律规定并不能改变 由利益联系决定的现实世界。在世界各国民商事公司立法中，有些明确否定了控 股股东对董事控制，有些虽未明言但字里行间显示出对股东控制董事的担忧。我 国明确规定了董事对公司的忠实义务和勤勉义务，规定了董事由股东会产生，而 将董事产生的具体程序细节问题留给了公司章程，使公司可以通过章程或相关内 部文件自主决定董事的产生程序，这为笔者所主张的董事与公司、股东与其提名 董事之间双重关系模式留出了操作空间，在不违背公司立法的前提下，使公司参 与者在认识到相关利害关系后认真思考这个问题。法理与情理之间永远存在着或 多或少的距离，立法者能做的更多是拉近二者的距离，使理想与现实趋同。民商 事法律最重要的原则是意思自治原则，将更多选择权留给民商事关系参与者，使 他们在不违背法律规定的前提下，根据实际情况、利益需求来选择适当的行为模 式。我国给出了足够的空间使股东可以在制定公司章程及相关文件时做出适合自 己利益的模式，即：选择董事与公司单向关系模式或是选择董事与公司、股东与 其提名董事问的双重关系模式。 2 1 1 公司治理现状 2 1 1 1 有限责任公司股东对其提名董事的控制 公司法第三十七条规定：“有限责任公司股东会由全体股东组成。股东 会是公司的权力机构，依照本法行使职权。”第三十八条第一款第二项规定：“股 东会行使下列职权：( 二) 选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有 关董事、监事的报酬事项。”上述规定确认了有限责任公司股东会地位和产生 董事人选的权限，但对产生董事的具体程序和方式并没有明文规定。产生董事人 选的模式可以有两种：资本多数决和资本比例决。这两种方式都可以作为有限责 第二章股东对其提名董事控制的正当性分析 任公司股东会在选择董事时所采用的模式，而具体模式的选择要在公司章程制定 时由股东协商，达成意思表示一致，写入公司章程，从而被确定为公司选择董事 的模式。 有限责任公司规模较小，股东人数较少，股东之问关系紧密，机构设置较简 单，股东间对董事产生方式的协商也更加灵活。只要各股东问达成意思表示一致， 即可确定选择董事的模式。现实中有限责任公司较少的股东人数和节省成本的原 因，股东大多参与公司经营，具有所有者和管理者双重身份，出于维护自己利益 的需要，股东经常兼任董事。对于股东依据自己所持有的股份所担任的董事，代 理或信托问题就不存在，不在本文讨论范围之内。对于在有限责任公司中无股份 或所持股份微乎其微被股东所提名为董事的情况，笔者认为，虽然有限责任公司 人合性较强，但资合性才是其主要属性，公司治理中权利的分配按照资本为王的 原则才最能体现资本平等。依照资本比例决模式分配作为公司经营管理和执行机 构成员的董事人选才是最公平合理的安排。 当有限责任公司按照资本比例决模式决定董事人选后，董事与公司、股东与 其提名董事间就存在了双重的法律关系，董事依照对公司负有忠实和勤勉义务， 而董事与股东之间还隐含了另一种法律关系即：股东对其提名董事的提名是源于 对该董事的信任，股东相信该人选被提名为董事后会在公司中维护自己的权益， 这才是股东提名该人选为董事的原因，而这种原因是在调整之外的。法律上，对 于他们之间关系的定性可能会有代理、委托、信托等各种学说的争论，但无论如 何也不能否认他们之间必定存在着某种应由法律调整的关系，被提名的董事应对 提名其为董事的股东承担某种义务。当董事违背提名股东意志，不能在董事会决 策时按照提名股东的意志表达意见时，其提名股东对该董事还应有权在公司治理 框架内采取相应措施以影响公司决策，但对此缺乏相关规定。 2 1 1 2 股份有限公司股东对其提名董事的控制 公司法第一百条规定：“本法第三十八条第一款关于有限责任公司股东 会职权的规定，适用于股份有限公司股东：大会。”上述规定确认了股份有限公司 股东大会的地位和其产生董事人选的权限，但对如何产生董事的具体程序和方式 也没有做出明文规定。股份有限公司由于采用了更为开放的融资方式，一般较有 第二章股东对其提名董事控制的正当性分析 限责任公司规模大，股东人数多，股东间关系松散，公司机构设置更健全，股东 人数众多给股东间协商造成一定障碍，所以选择董事人选产生的具体模式和程序 显得格外重要。另外，由于股权的分散，股东向投资者转变现象明显，“搭便车 者”为数众多，大股东通过提名董事控制董事会进而损害小股东利益成为可能， 如何化解和论证这个问题也成为迫切需要。 股份有限公司股东人数不受立法限制，可以向特定人群或整个社会筹集资 金，因而股东人数更多，所筹集的资金数额也更大，有利于公司规模效应的发挥。 众多且分散股东使股东所持股票比例少，根据交易成本理论，公司是为投资者减 少交易成本而产生的，对单个股东而言，效益原则使众多的小股东不可能向有限 责任公司股东或股份有限公司大股东一样投入那么多精力和金钱去管理公司。而 公司想要聚集所有股东集体讨论公司章程或相关重大问题也变的越来越不可能， 因此，所有权与经营权分离的现象更加明显，这有利于公司治理水平的提高。如 何监督公司运作、如何监督公司管理者成了公司所有者所面临的最大问题。笔者 在下文“公司控制权理论对股东与董事关系之影响”部分中详细论述了所有者控 制对公司治理的重要性，在此只想表明：作为所有者的股东应在监督中发挥主导 作用。 要控制股份有限公司，控股股东在公司中可以获得比自己所持股份比例更多 的话语权。可以讲公司控制权划分为“资产控制权 “授权或代理控制权额外 的控制权，其中，“额外的控制权”所研究的就是大股东相对于小股东通过持股 优势而获得的所持股份之外的控制权。“额外的控制权”越大，大股东通过持股 优势侵害小股东权益的可能性就越大。“分析发现大股东在公司内的控制权与收 益权分离度越大，控制权越大，选择私有收益越大而总体收益较差的投资项目的 激励越大，企业这种投资行为的结果降低了企业价值，从而也降低了市场对企 业的评价。”1 从股权集中度上来讲，在相对集中但不是绝对集中的股权结构中， 如果大股东有足够的动力、精力、和能力来控制董事，而联合起来的小股东又能 有效监督大股东的不合规行为，这将是一种理想的公司治理状态。 7 第二章股东对其提名董事控制的正当性分析 2 1 2 域外主要公司治理模式 纵观世界各国公司治理的实践，有两种比较典型并以融资作为基础的公司治 理模式值得我们关注，即由证券市场起主要作用( 也称“用脚投票”的外部控制) 的美英模式和由银行起主要作用( 也称“用手投票”的内部控制) 的德日模式。 2 1 2 1 英美模式 英美模式是英美法系国家普遍采用的公司治理结构模式，以“股东主权加竞 争性资本市场”外部控制是该模式最突出的特征，采用这种模式的国家有英、美、 法、加、澳等国。这种模式的特点主要表现为：l 、以股权和直接融资为主要融 资方式，资产负债率较要低，债权人主要为银行。2 、机构投资者特别是退休基 金、信托机构在股权结构优势明显。虽然本质上讲机构本身不拥有股权，股权属 于信托收益人，但由于信托关系，机构以股东身份投资，形成投资机构在公司治 理中强大的话语权。3 、以公司价值最大化为治理目标。公司治理遵循“股东至 上”的原则，股东主导公司治理，其他公司参与人参与公司治理较少。法律禁止 银行持有公司股份，银行主要通过“相机治理机制”参与公司治理。4 、以股票 市场为主导的外部控制机制发达。英美国家股权高度分散形成的高度发达的证券 市场导致股票高度的流动性，公司治理的外部控制主要通过股票市场上“用脚投 票”来实现。股东对董事的激励与约束占支配地位，这种激励约束机制的作用借 助与市场机制发挥。5 、“股票期权”激励机制。股票价格的波动在相当程度上反 映了董事的经营业绩，股票期权计划通过“股票期权制”将管理者利益和股东利 益与公司i 丁场价值有机结合。6 、英美法系公司机关出股东大会、董事会及首席 执行官三者构成。股东大会是公司最高权力机关，董事会是公司最高决策机关， 首席执行官依附于董事会，不设监事会，监督功能由董事会下设的内部审计委员 会承担。 股东主权加竞争性资本市场模式有利有弊，优势在于：高度发达的证券市场 为以股权融资为主的公司融资创造了条件，同时造成股权分散，为大量公众公司 存在创造了条件；主要通过公司控制权竞争规范管理者的行为；外部证券市场“用 脚投票”约束机制，对管理者积极性提高起到激励作用。这种模式有利于保护股 东的利益，有利于稀缺性资源的分配。但这种模式也存在着不足：易导致经营者 的短期行为，缺乏内部直接监督约束，经营者追求企业规模过度扩张的行为得不 第二章股东对其提名董事控制的正当性分析 到有效制约。 2 1 2 2 德日模式 德日模式主要由大陆法系国家采用，“股权加债权共同治理的银行导向型” 是其鲜明特征，强调公司应平等地对待股东和雇员，侧重于公司内部冶理，较少 依赖证券市场“用脚投票”的外部治理机制。采用该模式的国家主要有德、日、 瑞典、比利时、挪威等国。虽然德日都属于“银行导向型”模式，但二者在公司 治理结构中又存在一些差异。 德日模式特征主要为：l 、融资方式兼顾股权和债权，以间接融资为主，造 成资产负债率较高。这种融资方式导致有限责任公司众多，大公司则以股份有限 公司为主，银行通常既是债权人又是股东。2 、股权集中，法人交叉持股现象普 遍，法人和银行在股权结构中占优势。3 、公司以股权加债权相结合以间接融资 为主的融资结构导致公司治理目标中加入了债权人及利益相关者，使公司治理必 须遵循“利益相关者 逻辑，形成了股权与债权共同控制公司的现象。4 、外部 治理机制较弱，以内部控制机制为主要治理手段。表现为银行及法人参与公司治 理，银行通过债权和股权参与公司内部治理并在其中起关键作用，形成了“银行 导向型”公司治理模式。5 、年薪制和年功序列制的激励机制。管理者报酬设计 主要是年薪制和年功序列制而非股票或股票期权制。年功序列制指管理者报酬由 工资和奖金构成，奖金与管理者贡献挂钩。另外还包括职务晋升、终身雇佣、荣 誉称号等精神性激励，更着重于公司的长期战略目标的实现。6 、德日在公司治 理结构框架上也存在不小差异。德国更重视雇员参与公司治理，采用特殊的“双 层委员会制”，监事会高于董事会，监事会由股东大会选举产生，主要代表股东 利益，监督和管理董事会，不直接参与公司经营，职能相当于英美公司董事会； 董事会由监事会负责组成，负责日常经营活动，职能相当于英美模式中的首席执 行官。日本公司治理结构由股东大会、董事会、经理、独立监察人所组成。股东 大会作用微乎其微，由管理专家组成的董事会发挥决策作用，董事会成员主要来 自公司内部，不设外部独立董事，共同治理在日本已演变成了由管理者和内部人 共同掌控的格局。 在德日控制模式中，融资方式为股权方式和债权方式相结合，股权集中度高， 第二章股东对其提名董事控制的正当性分析 持股集团对公司决策作用关键；银行既是债权人又是股东，在融资和公司监控方 面起关键作用；董事会对管理者的监督约束作用直接。优点包括：银行直接“用 手投票”有效控制机制可以在不改变所有权的前提下将代理矛盾内部化，管理失 误可以通过公司治理结构内部机制纠正。缺点是：由于控制权市场不活跃，无法 使代理问题根本上解决；证券市场不发达，公司外部筹资困难，企业负债率高等。 2 2 公司治理与股东对董事之控制 公司治理的核心是公司内部各利益相关主体的权利义务配置，股东对其提名 董事的控制属于公司治理的一个环节，公司治理理论直接关系到对股东与董事关 系的理解，因此有必要探讨公司治理理论。 2 2 1 公司治理理论各家之言 现代企业理论在过去的二三十年中与博弈论、经济信息学、激励设计理论和 制度经济学交相呼应，发展迅速，但尚未形成公认的系统理论，体系较为松散。 现代企业理论三个基本问题：1 、企业的本质、边界和企业存在的理由；2 、企业 所有权的最优安排以及企业内部委托、代理人的问题；3 、委托人与代理人间契 约如何安排及委托人如何监控代理人的问题。虽然未形成公认的系统化理论，但 有三点共识：l 、企业是一系列契约的连接体。2 、企业契约不完备。3 、企业内 部剩余索取权和剩余控制权安排会影响企业效率。依此，可以推论：第一、剩余 索取权与剩余控制权应相互对应。拥有剩余索取权并承担亏损风险者应有剩余控 制权，决策后果决策者承担，“所有权激励的奥秘就在于此。2 第二、投资者对 管理者应有选择和监督权。第三、管理者薪酬应与其对公司贡献挂钩，与公司远 期股价挂钩，将管理者与股东利益紧密相连。第四、公司股权应适当集中。大股 东有动力、精力和能力了解公司信息并对管理者起监督作用。第五、公司其他股 东有一定量股权，形成对大股东过度控制公司的制约，避免大股东对公司不当控 制损害其他股东的利益。 不完全契约理论是现代契约理论重要组成部分，以现代公司理论为基础发展 起来。罗纳德科斯教授很早就注意到契约具有不完全性。科斯教授指出：“由于 预测的困难，关于商品和劳务的契约期限越长，那么对于买方来说，明确规定该 干什么就变的越不可能，”3 这是经济学家第一次谈到契约的不完全性。科斯、哈 第二章股东对其提名董事控制的正当性分析 特等认为：“由于个人的有限理性，信息的不对称性、不完全性以及外部环境的 复杂性，契约当事人或契约仲裁者无法证实或观察一切，因而双方缔结的契约总 是不完全的，契约中包含着缺口和遗漏条款。 4 人的有限理性和交易费用是不完 全契约产生的原因。不完全契约理论不在于规定各种或然状态下的权利与责任， 而在于通过再谈判来解决双方分歧，重点是对事前权利和再谈判的权利进行制度 设计。为此，1 9 9 0 年g r o s s m a n 、h a r t ( 1 9 8 6 ) 、和m o r e ( 1 9 9 0 ) 三人提出了著 名的g h m 模型，发展成为资产所有权的一般模型。成为现代经济学五大标准分析 工具之一。剩余控制权被定义为：“关于非人力资产在出生契约未规定的所有情 况下如何被使用的那种排他性决策权。”5 不完全契约条件下，公司要解决剩余控 制权的归属，以应对在契约未规定的情况下做出决策，剩余控制权的归属是公司 治理的核心。 金融市场论认为，公司治理的基本要素包括监督、激励、代理权竞争等机制， 这些公司内部治理机制都是公司内部衍生的产物，通过公司参与者相互博弈而形 成。高效市场机制会对公司内低效治理机制自发改进。“在充分竞争的市场条件 下，产品市场、资本市场、经理市场等外部市场体系会对高级经理人员构成有效 的约束和激励，从而实现利润和价值最大化； 。6 股东主导的公司治理结构能 有效实现公司价值最大化，实现公司治理的最终目标。公司治理结构中各种单一 机制及公司治理结构整体都存在着自身不能克服的缺陷，但这些缺陷可以通过完 善的资本市场得到圆满解决。政府强行干预不会产生积极效果，只会造成整个体 系的僵化和扭曲，公司治理应尽可能交给公司自身解决。但“金融市场论”的实 现是需要条件，那就是“高效外部市场”，而“高效外部市场”以发达市场体系 和市场机制为前提，要充分满足这两个条件是不可能的。“金融市场论”进一步 认为公司治理是公司内生衍化的结果，必然导出反对作为市场外部力量的政府 干预的结论，这否定了政府宏观调控作用，与我国现实不符，是不可取的。“金 融市场论”更适合市场经济完善背景下的公司治理，与我国社会主义初级阶段的 现实存在距离。虽然“金融市场论”存在缺陷，但该理论指出了公司治理中一些 本质问题，表明了公司治理结构的本质属性，即“内生性”，同时指出了完善的 外部市场体系对提高公司治理的重要性。 市场短视论认为，股东利益最大化与股价最高化存在本质区别。市场常常低 第二章股东对其提名董事控制的正当性分析 估公司长期支出的价值，但这些费用却是公司实现战略性增值所必须的。短线投 资者要求公司管理者取得短期效益，提高公司股价，而不是为公司长期发展作出 合理规划。政府应制定一套切实可行的机制，为短线投资者和经营股东创造一种 分享公司长期利益的模式，平衡投资股东、经营股东、管理者的利益，实现社会 经济长远发展目标。“市场短视论”意识到完善市场假设的缺陷，并指出了公司 战略性增值才符合股东和社会的利益。公司管理者应将更多精力放在公司战略性 增值上，强调公司内部治理机制的作用。该理论更符合我国社会主义初级阶段的 现实，在当今更适合公司稳健发展，而不应放任股票市场投机。 委托代理理论认为，公司所有权与经营权分离，使所有者与管理者间形成委 托代理关系。a r r o w ：“委托代理关系的共同要素是存在两人，一人( 代理人) 必 须从许多选择可能性中选择一种行为。该行为将影响代理人和另一被称为委托人 两者的利益。至少在简单的情形下，委托人具有预先确定支付规则的附加功能， 也就是说在委托人做出行为选择之前，委托人决定对代理人的报酬规则，该规则 既是委托人所观察到的代理人行为之结果的函数。在一定程度上存在不确定性 时，特别是当委托人和代理人利用的信息不均等时，此问题将很有魅力。”7 委托 代理基于委托人授权而生，委托意思表示授予了代理人代理权，委托人的利益通 过代理人行为而实现。具体到所有权与经营权的委托代理，需考察两方面：第一、 代理人行为可能偏离委托人利益。第二、对代理人监督、激励和约束会产生“代 理成本”。p r a t ta n dz e c k a u s e r ：“我们刁i 能期望任何工商企业或经济组织的运 作与所有信息都可免费分享或委托人与代理人之间的激励可无成本的实施时的 运作一样有效。这种缺陷有时就称作代理损失或代理成本，在构造代理关系时的 挑战就在于代理成本的最小化。用经济学的语言来说就是，既然最优结果只能在 无成本信息的非现实世界中才能取得，那么，我们所能尽力而为的目标就是必须 争取我们有时所说的次优解的东西。 8 简而言之，代理成本是在信息不对称和存 在交易成本的情况下，代理人实施代理行为给委托人造成的成本，我们追求的是 提高效率降低代理成本。 受托责任理论二十世纪九十年代由美国的d o n a ld s o n 教授创立。d o n a ld s o n 教授利用心理学和组织行为学理论对代理理论和交易成本经济学中的机会主义 假设提出挑战。他认为：尽管有限理性假设没有问题，但对代理人机会主义和偷 第二章股东对其提名董事控制的正当性分析 懒行为假设显得狭隘。受托责任论认为，成就感、荣誉、责任等非物质方式也能 有效激励代理人，自律机制的约束使代理人与委托人利益具有趋同性，代理人会 勤勉为公司工作，自觉实现委托人利益最大化。 利益相关者指为公司提供关键性资源，自身利益受公司目标实现影响并影响 公司目标实现的人。利益相关者理论把公司看作是一组契约，包括所有者、管理 者、雇员、客户、社区、社会公众多参与方参加。各参与方都对公司做出贡献， 为确保契约公平，各方对公司都有参与权，公司决策应考虑各方利益诉求。利益 相关者理论认为应该从贝克尔的“多元理论”1 角度重新定义“产权”。“多元理 论”认为：现实极其繁杂，要在公司这样汇集了各方利益相关者并影响到众多利 益相关者利益的错综复杂的社会组织中明确界定出特定“产权”几乎是不可能的。 如果要单独依靠个体判断描述作为整体概念的产权是不严谨的，应建立 多元个体判断体系的产权理论，用多元体系来代替个体判断。简言之， 利益相关者理论主张公司是多种不同要素提供者组成的一个系统，公司的目标是 实现利益相关者财富最大化，公司价值由平等的利益相关者共同创造，公司不仅 要为股东还要为所有利益相关者的利益服务。为保证公司服务于所有利益相关者 利益，所有利益相关者都应能通过合法渠道发出自己的声音、参与公司治理。 2 2 2 公司治理理论之评析 公司治理理论是企业理论的重要组成部分。公司治理理论指出，公司治理的 对象是现代公司，监督与激励是其核心。不仅研究公司治理结构中对公司管理者 的监督与制衡，也包括如何通过公司治理结构保证公司决策的科学性，从而维护 公司多方面利害相关者的利益。公司治理理论的利益导向经历了从单边到多边的 过渡，如今，代表多边利益导向的多边治理理论已经逐步占据了主流地位，但多 边治理理论还是以股东主导为基础的多边治理理论。 单边治理理沦主要包括：股东所有权论、信托关系论、委托代理关系论等。 1 “所谓多元理论是贝克尔提出的包括功利主义、自由意志论和社会契约论等在 内的所谓多元个体判断理论”。张天阳基于股权机构的中国民营上市公司 治理研究暨南大学出版社第5 8 页 第二章股东对其提名董事控制的正当性分析 单边治理理论根据公司的本质依据公司产权提出公司治理的关键在于股东，将公 司治理的重点放在股东的角度，这是无疑是正确的。但由于社会生活的多样性、 利益分配的复杂性，公司日益社会化，单边治理理论的缺陷逐渐显露。有限责任 分散了公司投资风险、股份社会化使大股东持股比例降低与小股东利益产生冲 突、信息不对称使所有者对管理者监管出现困难等原因都使单边治理理论受到挑 战，因此，多边治理理论应运而生。 委托代理理论和不完全契约理论构成公司治理的理论基础，讲清了公司的根 本成因、公司治理的必然性及公司治理的基本原理。现存各种公司治理理论都或 多或少以各种不同方式体现着委托代理理论和不完全契约理论的影子。委托代理 理论和不完全契约理论构成了公司治理理论的主流，比较完全的解释了公司治理 关系的内涵。张天阳认为：“公司治理应该坚持股东利益为主导，强化其他利益 相关者参与治理的原则。”9 哈特认为：“股东是投资人，也是最终风险承担者， 代理人应该对股东负责。代理人对股东负责，实现公司财富的最大化，实际上也 就是对其他利益相关者负责，对社会负责。作为剩余收益的索取者，剩余控制权 的拥有者，股东的利益最具有一致性，股东是最具有激励性并作出相机决策的群 体。”1 0 利益相关者理论从公司参与者角度出发，认为所有为公司创造财富提供要 素者都有权参与公司治理，都有权