（民商法学专业论文）损益相抵规则研究.pdf

i 摘 要 本文在对损益相抵规则的含义进行重新界定的基础上， 对该规则的法律特征、 立法例、 理论依据、 构成要件及其具体适用问题进行了比较系统的研究。 在研究思路上， 坚持解构与建构的统一； 在研究方法上，运用比较分析和实证分析相结合的方法，始终不忘将损益相抵规则的理论研究与实践相 结合，以图探索出能更好地指导我国司法实践的损益相抵规则。 具体而言，全文共分为四章。 第一章，损益相抵规则概说。该章主要探讨了损益相抵规则的含义、法律特征、立法例、理论依据 以及损益相抵规则与相关规则的关系。在这一章中，本文在对损益相抵规则的含义、法律特征等基本问 题进行阐述之后，又通过分析比较减损规则、过失相抵规则与损益相抵规则的异同，从而使我们对损益 相抵规则有了更加清晰的理解与认识。 第二章，损益相抵规则的构成要件。这是本文的研究重点所在。损益相抵规则是由一系 列法律要件按照一定的结构顺序组合而成的，这些要件包括：第一，损害赔偿之债成立， 这是适用损益相抵规则的前提条件；第二，赔偿权利人因同一损害事实而受有利益，这是 适用损益相抵规则的必要条件， 也是损益相抵规则和其他相关规则的本质区别所在； 第三， 损害事实与所受利益之间有因果关系，这是判断是否适用损益相抵规则的关键。在这一节 中，本文详细分析了关于因果关系判断的三种理论学说损益同源说、相当因果关系说 和法规目的说，并在此基础上提出，应当以相当因果关系说为标准，并以法规目的说加以 补充与修正，从而判断是否适用损益相抵规则。 第三章，损益相抵规则的适用。在这一章中，本文主要从损益相抵规则的适用范围、 计算方法及其适用的限制三个方面，对该规则在实践当中的具体适用问题进行阐述。关于 损益相抵规则的适用范围， 学术界有适用于违约损害赔偿之债与适用于任何损害赔偿之债 两种不同的观点，本文在对二者进行比较的基础上，认为损益相抵规则应当适用于所有的 损害赔偿之债。 关于损益相抵规则的计算问题， 在第二节中， 本文列举了五种具体的情形， 分别加以阐释。最后，该章从客观损害赔偿与主观损害赔偿两个方面对损益相抵规则在具 体适用当中受到的限制情况进行了阐述， 从而把损益相抵规则在适用当中所可能遇到的相 关问题作了比较全面的研究。 第四章，损益相抵规则的立法构想。在上述对损益相抵规则的含义、法律特征、立法 例、理论依据、构成要件及其具体适用等问题进行分析的基础上，纵观该规则在我国立法 中的现状，本文提出了在未来我国民法典中应专设条文正式规定损益相抵规则的立法构 想。 关键词：损益相抵；损害 ；利益 ；立法构想 iii abstract the paper redefines the concept of the break-even rule of profit and loss, and then it systematically studies the legal characteristic, legal regulation, the theory basis, the constitutive requirement and the using of the rule. the paper holds on to the uniformity of deconstruction and construction in studying thoughts. and in studying methods, it combines comparative analysis with case analysis in order to explore a better rule for conducting the practice of national judicature, with the combination of the study theory and practice. in summary, the paper is divided into four chapters. chapter one is about study of the generalization about break-even rule of profit and loss. it mainly discusses the concept, legal characteristic, legal regulation, and the theory basis of the rule and the relation between it and other relative rules. after talking about the concept, legal characteristic of the rule, this chapter makes people clearly get the knowledge of the rule by comparatively analyzing the difference among the rule of mitigation of damage, the rule of negligence set-off and the break-even rule of profit and loss. chapter two discusses the constitutive requirement of the rule. they are the important points where the paper studies. the rule is made up of a series of elements according to a certain contracture order. these elements include three parts. first, debt of the damage compensate is tenable, which is the precondition of the rule. second, compensation oblige can receive interests for one same reason of damage, which is the necessity of the rule and also the essential difference between it and other rules. third, there exists causation between damage deeds and interests, which is decided whether to be the key point of the rule. in this paragraph, the writer analyses the three theories for judging the causation in detail based on this, the writer sets forth that it can be judged break-even rule of profit and loss by the standard of the theory of relative causation and the reference of the theory of law intention. chapter three is the using of the rule. in this chapter, it mainly talks about the applicable scope, the computational method and the using limit of the rule. there are two viewpoints in the academic circle which are that the rule is suitable for violation damage compensation and the rule is suitable for all kinds of damage compensation. the writer holds that the rule is suitable for all kinds of iv damage compensation. about the rules computational method, this article has mainly enumerated five situations. finally, this chapter talks about the limiting case of using the rule from objective damage compensation and subjective damage compensation. chapter four is about the legislating advice of the rule. according to the study above, the paper presents some legislation suggestions that the rule should be fixed formally in the future civil code of our country. keywords: break-even of profit and loss ； damages ； interests ； conceive of legislation 烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所 取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或 撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式 标明。本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名： 日期： 2008 年 3月31 日 学位论文使用授权说明学位论文使用授权说明 本人完全了解烟台大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即： 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本； 学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务； 学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文； 在不以赢利为目的的前提下，学校可以公布论文的部分或全部内容。 论文作者签名： 导师签名： 日期： 2008年 3月 31 日 版权声明版权声明 任何收存和保管本论文各种版本的单位和个人，未经本论文作者 同意，不得将本论文转借他人，亦不得随意复制、抄录、拍照或以任 何方式传播。否则，引起有碍作者著作权之问题，将可能承担法律责 任。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 1 第一章 损益相抵规则概说 第一节 损益相抵规则的含义与法律特征 一、损益相抵规则的含义 关于损益相抵这一概念的称谓，在学术界主要有两种不同的主张，一种主张 称之为损益相抵 1，另一种主张称之为损益同销。2尽管如此，曾世雄先生认为： “损 益相抵名称虽为不当，然损益同销亦有相同弊病，名称之争对于问题之解决并无 帮助， 是以仍沿用历来名称。 ” 3损益相抵与损益同销只是称谓不同， 实为同一概念， 并无疑义，故本文采用损益相抵这一称谓。 关于损益相抵规则含义的界定，学者们的表述不甚一致，概括言之，比较有 代表性的界定主要有如下几种： 第一种： “损益相抵规则，又称损益同销规则，是指受害人基于损失发生的同 一原因而获得利益时，在其应得的损害赔偿额中扣除其所得利益部分的规则。 ” 4这 种界定将损益相抵规则所涉及的法律关系主体用“受害人”这一称谓来表述，不 甚妥当。因为，在侵权损害赔偿责任中，虽然多数情况下有权请求赔偿的人为直 接受害人，负担赔偿义务的人为直接加害人。但是，对于前者来讲，如果直接受 害人死亡，直接受害人的近亲属或其抚养人都有权请求赔偿；对于后者来讲，也 存在多种加害人与责任人主体不一致的情况，如在监护关系、雇佣关系、帮工关 系等特定的法律关系中，监护人、雇佣人或被帮工人对于特定情况下被监护人、 受雇佣人或帮工人造成的损害承担赔偿责任。尽管要承担责任，但他们却不是直 接加害人。鉴于最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的 解释当中采用“赔偿权利人”和“赔偿义务人”的称谓，笔者认为，对于损益 相抵规则所涉及的法律关系主体用“赔偿权利人”和“赔偿义务人”来表述，更 1 如台湾学者曾世雄先生认为： “损害事故发生后，赔偿权利人受有损害，但亦可能基于发生损害之同一原因 而受有利益，赔偿义务人赔偿损害时，应得于赔偿额中扣除赔偿权利人所得利益，谓之损益相抵。 ”参见曾世 雄著： 损害赔偿法原理 ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 236 页。 2 史尚宽先生认为： “赔偿权利人基于与损害之同一赔偿原因受有利益者，由其损害扣除利益，以为实际之赔 偿金额。此损害与利益之消除，谓之损益同销。从来亦有称为损益相抵，然非债权间之相互抵销，并不依当 事人之意思表示而发生效力，故此名称不甚恰当。 ”参见史尚宽著： 债法总论 ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 310 页。 3 曾世雄著： 损害赔偿法原理 ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 237 页。 4 魏振瀛主编： 民法 （第三版） ，北京大学出版社、高等教育出版社 2007 年版，第 382 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 2 加科学、合理。 第二种： “所谓损益相抵，是指守约方基于损失发生的同一原因而获得某种利 益时，包括费用的避免和损失的避免，在其应得的损失赔偿额中，应扣除其所得 的利益部分。 ” 5这种界定将损益相抵规则仅仅限定在违约损害赔偿之债中，未免有 失偏颇。当然，在一方违反合同给对方造成损害的同时，也可能使对方获得某种 利益，此时，在计算非违约方的损害赔偿范围时，应扣除其所得利益，损益相抵 规则适用于违约损害赔偿并无疑问。但是，损益相抵规则是否仅仅适用于违约损 害赔偿之债，而在侵权损害赔偿领域，便无适用的余地呢？笔者认为，损益相抵 规则不仅适用于违约损害赔偿的场合，同样适用于侵权损害赔偿的场合，这将在 下文当中作详细的阐述。 第三种： “损益相抵原则，亦称损益同销原则，是指赔偿权利人基于发生损害 的同一原因受有利益者，应由损害额内扣除利益，而由赔偿义务人就差额予以赔 偿的确定赔偿责任范围的原则。 ” 6这种界定将损益相抵规则视为原则，不甚妥当。 因为“规则是指具体规定权利和义务以及具体法律后果的准则，或者说是对一个 事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定。规则有较为严密的逻辑结 构，包括假定、行为模式和法律后果三部分。而法律原则一般是指可以作为规则 的基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。原则的特点是，它不预先设定任 何确定的、具体的实施状态，没有规定具体的权利和义务，更没有规定确定的法 律后果。 ” 7由此，我们可以认为，损益相抵应属于规则，即确定损害赔偿范围的限 制性规则，而非属原则的范畴。因为，首先，损益相抵的含义完全符合法律规则 的三个要素，即假定（赔偿权利人受到损害） ，行为模式（赔偿权利人基于损害发 生的同一赔偿原因又获得利益） ， 法律后果 （应将所受利益由所受损害中予以扣除， 赔偿义务人仅就差额予以赔偿） 。其次，损益相抵仅属于损害赔偿范围中与完全赔 偿相对应的限制性赔偿规则，仅适用于损害赔偿范围的确定，而不能作为基础或 本源的综合性、稳定性的原理和准则指导和协调整个民事法律关系。 综合以上各学者之表述，笔者认为，对损益相抵规则之含义应当作如下界定： 损益相抵规则是指赔偿权利人基于发生损害的同一原因获得利益时，应将所受利 益在损害额内予以扣除，而由赔偿义务人就其差额赔偿的规则。 5 徐杰、赵景文主编： 合同法教程 ，法律出版社 2000 年版，第 238 页。 6 王利明、杨立新著： 侵权行为法 ，法律出版社 1996 年版，第 329 页。 7 沈宗灵主编： 法理学 ，高等教育出版社 1994 年版，第 36、39 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 二、损益相抵规则的法律特征 第一，损益相抵规则是债法制度，适用于损害赔偿责任确定的场合，既包括 侵权损害赔偿，也包括违约损害赔偿。从原则上说，举凡确定损害赔偿责任的场 合，都可以适用这一制度。关于损益相抵规则的适用范围问题，本文的第三章第 一节将作详细论述。 第二，损益相抵规则是确定损害赔偿额的重要规则。根据这一规则，在确定 损害赔偿范围时，如果受害人在受损害的同时获得了一定的利益，则应当将所获 得的利益部分从损害赔偿额中扣除。这一规则旨在确定受害人因受损害而遭受的 “净损失” ，是计算受害人所受“真实损失”的法则。因此该规则与过失相抵规则 不同，是确定实际损害数额的规则。 第三，赔偿权利人所受损害与所受利益，必须基于同一原因。即同一致害原 因既给受害人造成损害，又使受害人受有利益。如果赔偿权利人所受之利益系出 于其他原因，则赔偿义务人不可主张损益相抵。关于这一点本文第二章第三节将 作详细论述。 第四，损害赔偿的标的应是损害额内扣除利益之差额，而非全部损害额。损 益相抵规则是从损害赔偿额中扣除所得的利益，扣除所得利益后的差额就是损害 方应当支付的损害赔偿额。通常而言，赔偿权利人因赔偿义务人之侵权、违约等 所造成的损害都会大于其所获得的利益。但是，在少数情况下，赔偿权利人因对 方之侵权、违约等所获得的利益亦有可能大于其本身所受到的损害，此时，赔偿 义务人亦只能在赔偿权利人所受损害范围内主张损益相抵。因为在可以适用损益 相抵的案件中，它所导致的结果只能是减少直至抵销原告的损害赔偿请求，而绝 不会导致原告的赔偿请求变成了负债的结果。所以，损益相抵只是减少部分赔偿 额，而不是免除责任。 第二节 损益相抵规则的立法例 损益相抵规则作为确定损害赔偿范围的一项十分重要的规则，在大多数国家 立法中都有相关规定。如美国统一商法典第 2 篇第 7 章第 12 条第 2 款规定： “买方可以请求卖方赔偿补进成本与合同价格之间的差额和此后（175 条）所界定 的附随损失或间接损失，但应减去因卖方违约而节省的费用。 ”第 13 条第 1 款又 接着规定： “受本编有关证明市场价格之规定的限制，卖方不交付货物或者毁弃合 同的损害赔偿的计算方法为：买方得知卖方违约时的市场价格和合同价格之间的 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 差额，加上本编规定任何附随损失和间接损失，但应减去因卖方违约所节省的费 用。 ” 8这两条中规定的“因卖方违约而使买方节省的支出” ，就是损益相抵规则中 赔偿权利人因赔偿义务人之同一损害行为所获得的利益，因此必须与卖方未能作 出交付或毁约而给买方所造成的损失相互抵销。 在大陆法系国家，损益相抵规则在立法中亦有规定或相关规定。如德国民 法典第 324 条第 1 款规定： “一方当事人因可归责于另一方当事人的事由，致不 能履行由双方合同产生的自己应履行的给付的，仍保留其对待给付请求权。但因 其免除对待给付所节省的或者因其劳力移作他用而取得的，或者出于恶意怠于取 得的利益，必须予以扣除。 ”第 649 条也规定： “在定作工作完成之前，定作人可 以随时对合同发出预告解约通知。定作人发出预告解约通知的，承揽人有权要求 约定的报酬，但承揽人因解除合同而节省的费用或者因转向他处提供劳动而取得 的或者出于恶意怠于取得的价值必须扣除。 ” 9法国民法虽然没有明文规定损益相抵 规则，但是， 法国民法典第 1149 条规定的“对债权人应付损害赔偿，一般应 包括债权人所受的损失和所失的或获得的利益” ， 10学者们一般认为，这就已经包 含了损益相抵的内容。1992 年生效的新荷兰民法典第 6.1.9.5 条规定： “同一 行为既造成受害人损害又使之获益，在确定应予赔偿的损害时，此获益应合理地 计入。 ” 11可见其以立法的形式正式地确定了损益相抵规则。我国台湾地区“民法” 对此也无明文规定，但有两个条文与此相关：第一，第 267 条规定： “当事人一方， 可因归责于他方之事由，至不能给付者，得请求对待给付。但其因免给付义务所 得之利益， 或应得之利益， 均应由其所得请求之对待给付中扣除之。 ” 第二， 第 487 条规定： “雇佣人受领劳务迟延者，受雇人无补服劳务之义务，仍得请求报酬。但 受雇人因不服劳务所节省之费用，或转向他处服务所取得或故意怠于取得之利益， 雇佣人得自报酬额内扣除之。 ” 综上所述，我们可以认为，损益相抵规则作为现代各国确定损害赔偿范围的 基本规则，无论是在英美法系国家还是在大陆法系国家的立法当中都已有规定或 相关规定。 第三节 损益相抵规则的理论依据 确立损益相抵规则以何种理论为依据，大致分为两种情况：第一，德国立法 8 孙新强译： 美国及其正式评注（第一卷） ，中国人民大学出版社 2004 年版，第 227、229 页。 9 郑冲、贾红梅译： 德国民法典 ，法律出版社 1999 年版，第 64、155 页。 10 罗结珍译： 法国民法典 ，中国法制出版社 1999 年版，第 290 页。 11 转引自吴萍： “损益相抵的适用范围” ，载法学研究2003 年第 7 期，第 161 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 5 采利益说，基于利益说而确认损益相抵规则；第二，法国法和英国法基于禁止得 利的思想而确认损益相抵规则。 一、利益说 该说认为： “损益即被害人对于损害事故所受之利益关系，亦即其对于损害事 故之利益，而利益之计算，则以被害人二财产状况之差额为准。所谓二财产状况， 一则指损害事故如未发生，被害人财产应有之状况，二则指损害事故发生后，被 害人财产实有之状况，损害事故发生后，被害人财产究剩多少，其计算应将被害 人所受损害与所得利益全部计列相抵始可求得，果如此，则如被害人因同一损害 原因而受有利益者，该利益亦应列入。 ” 12 将利益说确立为损益相抵规则的理论依据，其出发点乃是德国近百年来之权 威学说利益说。 “利益说，也称之为损害差额说，可区分为广义与狭义两种。 广义的利益说认为：损害是指在法益的世界中发生的全部的不利益的变更，这种 损害概念，并不区分财产的损害和非财产的损害，乃是统一的损害要领，以加害 事件发生前后法益的差额来定义损害。而狭义的利益说是指德国学者 mommsen 于 1855 年着眼于日耳曼法而首倡，其意谓：损害即被害人对该特定损害事故之利害 关系。换言之，即被害人因该特定损害事故所损害之利益，该利益，依差额说， 即被害人之总财产状况，于有损害事故发生与无损害事故下所生的差额。 ” 13 笔者认为，把利益说作为损益相抵规则的理论依据，存在以下弊端： 首先，以利益说为损益相抵规则之理论依据去解决问题，在通常情形下，能 够平衡双方当事人的利益，并体现法律的公平正义理念。但是，在某些特殊情形 下，在计算损害赔偿范围时，若仍坚持以利益说为基础，其结果有可能反而违背 公平正义。例如，1998 年法国世界杯比赛中，德国足球流氓残忍地伤害了一个法 国警察，事后德国民众中掀起了救助浪潮，无数的捐款流入了该警察家庭的帐户 上，其数额远远超过了该家庭支付治疗和护理费用的标准。 14在此案例中，若依利 益说而适用损益相抵规则，则该德国足球流氓就无需再作任何赔偿了，因为法国 警察受到伤害后的利益相对于受到伤害前的利益不但没有减少，反而增加了，依 利益说根本就没有赔偿之必要。显然，这与法律的规定是不相符的。 12 曾世雄著： 损害赔偿法原理 ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 237 页。 13 崔建远主编： 合同法 （第三版） ，法律出版社 2003 年版，第 206 页。 14 具体案情可参见【德】冯巴尔著、张新宝译： 欧洲比较侵权行为法（下） ，法律出版社 2001 年版，第 540 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 6 其次，由于利益说本身缺乏对利益标准的统一界定，所以在以该说为基础适 用损益相抵规则而计算损害赔偿范围时，在某些情况下，也将面临困境。 二、禁止得利说 该说认为： “损害赔偿旨在填补损害，故赔偿的范围应与损害大小一致，不可 少亦不能多，基于此一原则，赔偿损害之结果，被害人不得较无损害事故发生时 更为优越。准此，凡因一损害原因受损害并受到利益者，则所谓损害，仅存在于 损害与利益二者间之差额，利益大于或等于损害时，即无损害可言，利益小于损 害时，计算损害应扣除利益额。 ” 15 根据禁止得利说，之所以要将赔偿权利人因损害赔偿之同一原因所获利益予 以扣除，其最根本的原因在于该受益是非正当性的，无合法根据的，因而也是禁 止的。因为根据民法之公平正义原则，在财产利益的取得、变动过程中，如果形 式上虽似正当，但在实质上存在不正当、不合法情形，则应将该财产利益予以调 整，使其“回复”至原来的公平正义状态。而损益相抵正是“回复”公平正义的 一种方式。这一点与不当得利的理论基础相似。正如郑玉波先生所言： “损益相抵 之目的系在于使被害人于损害已被填补之外，不得更因之而受利益，与不当得利 之问题，皆系建筑于公平原则之上者是同一基础。 ” 16 上述两种学说的主要区别在于确认损益相抵的理论着眼点不同，利益说主要 着眼于损害致利益的实际减损，禁止得利说则主要着眼于禁止受害人额外得利。 两者相比，禁止得利说更符合公平原则，已经为大多数国家所接受。 笔者认为，我国应当采用禁止得利说作为损益相抵的理论依据。因为禁止得 利说的理论不仅为大多数国家所接受，符合民法的公平、正义理念，而且完整地 体现了赔偿法补偿之基本功能的要求，符合赔偿法设立的基本宗旨，易于被人们 所接受。同时，在实务中也便于理解、掌握和操作。 15 曾世雄著： 损害赔偿法原理 ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 238 页。 16 郑玉波著： 民商法问题研究（二） ，台湾三民书局 1984 年版，第 17 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 7 第四节 损益相抵规则与相关规则的关系 一、损益相抵规则与减损规则的关系 “减损规则，亦称减轻损失义务，系由英美合同法发展而来的一项古老规则， 是指对因债权人一方的原因而扩大的损失，违约方不承担赔偿责任。 ” 17这一规则 现已为大多数国家和地区的立法和审判所承认与接受，我国现行立法也有明确规 定，如我国民法通则第 114 条规定： “当事人一方因另一方违反合同受到损失 的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无 权就扩大的损失要求赔偿。 ”我国合同法第 119 条也作出了类似的规定： “当 事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致 使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿，当事人因防止损失扩大而支出的合 理费用，由违约方承担。 ” 损益相抵规则与减损规则都是确定损害赔偿范围的限制性规则，与完全赔偿 规则相对应。但二者有如下不同点： 首先，损益相抵规则与减损规则的适用范围不同。减损规则仅适用于违约损 害赔偿领域，在侵权行为法中尚无这一规则适用的余地。这从我国民法通则 与合同法的规定当中就可以看出。而损益相抵规则不仅适用于违约损害赔偿， 同样也适用于侵权损害赔偿，这将在下文当中作详细阐述。 其次，损益相抵规则与减损规则的功能不同。 “在违约损害赔偿中，损益相抵 规则的功能在于计算出违约所造成的实际损失，而非减轻违约方本应承担的责任。 如果仅仅是违约当事人因违约而取得某种利益，那么仅适用损益相抵规则而不应 适用减损规则。但是在受害人能够取得某种利益而没有取得该利益的情况下，考 虑到受害人尚未取得某种特定利益，不宜适用损益相抵规则来扣除一定的利益， 只能根据受害人具有过错的情况而适当减轻加害人的责任。 ” 18 二、损益相抵规则与过失相抵规则的关系 “过失相抵规则，德国法上称之为与有过失规则，英美法上称之为比较过失， 17 郭明瑞、房绍坤著： 新合同法原理 ，中国人民大学出版社 2000 年版，第 386 页。 18 王利明著： 违约责任论 ，中国政法大学出版社 2003 年版，第 547 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 8 在我国，学者们多将其称之为混合过错，是指在受害人对损失的发生或扩大也有 过失时，可以减轻或免除赔偿责任的规则。 ” 19 大陆法系国家大都规定了过失相抵规则，我国民法通则第 131 条也有明 确规定： “受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。 ”但 我国合同法第 120 条： “当事人双方违反合同的，应当各自承担相应的责任。 ” 之规定是否是关于过失相抵的规定，学界存在争议。 损益相抵规则与过失相抵规则都是确定损害赔偿范围的限制性规则，与完全 赔偿规则相对应，分别从不同侧面体现了民法的公平正义理念，但二者有如下不 同点： 首先，损益相抵规则与过失相抵规则的构成要件不同。损益相抵规则的构成 要件一般包括：损害赔偿之债成立；赔偿权利人因同一损害事实而受有利益；损 害事实与所受利益之间有因果关系。而过失相抵规则的构成要件为：受害人有过 错；受害人之过错行为造成了损害的发生或扩大；受害人有过失相抵能力。 其次，损益相抵规则与过失相抵规则的立法意旨不同。 “在合同法领域，损益 相抵是确定受害人因对方违约而遭受的净损失的规则，是计算受害人所受真 实损失的规则，而不是减轻违约方本应承担的责任的规则。 ” 20即损益相抵规则 是在确定损害赔偿范围时适用的规则，而不是减免损害赔偿额的规则。过失相抵 规则却不同，其立法意旨在于一方给对方造成损害时，另一方也有过失的场合下， 法院可根据另一方过失之大小而酌情减轻或免除该方的责任。 再次， 损益相抵规则与过失相抵规则竞合时的适用顺序不同。 “在违约案件中， 损益相抵是确定受害方因对方违约而遭受的净损失的规则，是计算受害方所 受真实损失的规则，属于损害的有无问题。而过失相抵属于损害的分配问题， 是在双方当事人之间按过失分配责任。在二者竞合时，损益相抵应优先于过失相 抵予以适用，因为只有先有损害，而后始能分配，否则损害赔偿范围将会有重大 出入。 ” 21 19 马俊驹主编： 民法案例教程（上） ，清华大学出版社 2002 年版，第 728 页。 20 崔建远主编： 合同法 （第三版） ，法律出版社 2003 年版，第 206 页。 21 郑玉波著、陈荣隆修订： 民法债编总论 ，中国政法大学出版社 2004 年版，第 243 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 9 第二章 损益相抵规则的构成要件 关于损益相抵规则的构成要件，我国学者杨立新教授认为，损益相抵的构成 要件包括： （1）须有损害赔偿之债成立； （2）须受害人受有利益； （3）须有构成 损害赔偿之债的损害事实与所得利益间的因果关系。 22韩松教授认为，损益相抵的 构成要件包括： （1）须具备承担损害赔偿责任的条件； （2）须受害人基于同一损 害原因受有利益； （3）须损害和所受利益基于同一相当原因而发生。 23然而“依德 国判例，损益相抵请求权有下列要件：一是受害人受有损害与该利益应具有相当 因果关系，二是该项主张应合理，不可使损害赔偿请求权人负担过重，三是应合 乎损害赔偿法之目的” 。 24该德国判例之见解重点强调的是作为损益相抵构成要件 的关键因果关系，其虽在德国实务界得到赞同，但其判断标准太过于模糊。 本文赞同我国学者关于损益相抵规则三要件说的提法，认为损益相抵规则的构成 要件包括： （1）损害赔偿之债成立； （2）赔偿权利人因同一损害事实而受有利益； （3）损害事实与所受利益之间有因果关系。其中，第一要件是前提，第二要件是 必要条件，而第三个要件则是判断是否适用损益相抵的关键。 第一节 损害赔偿之债成立 构成损益相抵，必须以损害赔偿之债的成立为前提条件，而损害赔偿之债既 包括违约损害赔偿之债，又包括侵权损害赔偿之债，这将在下文当中作详细阐述。 但是，应当注意的是不构成损害赔偿之债的一些所得利益，均不得适用损益相抵。 例如： 1、合同履行中受有利益。损益相抵乃专属于损害赔偿问题，债权人请求履行 合同时，无适用之余地。例如，某建材公司与某钢铁厂签订了一份买卖钢材的合 同，约定每吨价格 3000 元，后因房地产业发展迅猛，各地大兴土木，钢材供不应 求，价格飞速上涨至每吨 5000 元，当建材公司请求钢铁厂履行合同时，虽然建材 公司所受利益系由买卖合同的缔结使然，但是钢铁厂不得请求将建材公司所受利 益予以扣除；又如， “工人受雇清洁水沟，在工作中寻获一枚金戒指，受雇人请求 雇佣人依契约之约定给付报酬时，雇佣人不得主张扣减金戒指的利益。 ” 25上述情 况中，虽然一方获得了某种利益，但其并未受到损害，根本没有构成损害赔偿之 22 杨立新： “论损益相抵” ，载中国法学1994 年第 3 期，第 79 页。 23 韩松、陶信平主编： 民法学 ，西安交通大学出版社 2004 年版，第 608 页。 24 马维麟： “损害赔偿之范围” ，载法学丛刊第 164 期，第 72 页。 25 曾世雄著： 损害赔偿法原理 ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 239 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 10 债，而只是在正常的履行合同，不具备损益相抵的必备要件，不得适用损益相抵。 然而在有些合同履行过程中一方受有利益，同时另一方受到损害，受损方能 否主张损益相抵却不无疑问。例如，某食品商将一批货物委托铁路运输部门由甲 市运送至乙市，合同约定食品商应尽一切可能如期完成运送。后因乙市附近天降 暴雨，水灾泛滥，山洪瀑发，沿线铁路被中断。食品商只得先将货物寄存于丙市， 而此时合同履行期将至，货物如欲如期运送至乙市非借助空运不可，食品商为如 期履约断然决定航空运送。该批货物因而如期到达乙市。而乙市因洪涝灾害的原 因食品供不应求，货物价格飞速上涨，批发商因而大赚一笔。在这一案例中，食 品商能否主张自己借助空运而受到的损害（运费的增加）与货物如期运送而价格 上涨批发商受有的利益二者损益相抵呢？笔者认为，食品商不可以主张。因为在 损益相抵规则中，受到损害与受有利益针对的是同一方。而此案例中受到损害的 是食品商一方，而受有利益的则是另一方批发商，不符合损益相抵的条件，因而 食品商在此案例中不得主张损益相抵。 2、特殊的请求返还行为。特殊的请求返还行为是相对于一般的请求返还行为 而言的。一般的请求返还行为，可以适用损益相抵。例如，在无因管理中，返还 原物并给付管理费用，就本人而言即是损益相抵。特殊的请求返还行为，与一般 的侵权、合同无效的返还行为不同，与损害赔偿之债无相同之处，自不得适用损 益相抵。 “例如，盗窃耕牛使用之，盗窃汽车使用之，虽然盗者于使用时花费了草 料喂养之费，或者花费了汽车维护、保养甚至修理费等，当失主请求返还，盗者 于返还原物时，不得就节省草料喂养或维护、保养甚至修理费等主张为失主所得 利益而损益相抵；再例如，某人发掘得一珍贵文物，国家作为所有者，自得请求 返还，发掘者不得就发掘的花费主张为国家所得利益而损益相抵，国家只是依法 给予奖励。 ” 26 3、请求减少价金行为。即在一方因合同的履行与合同的规定不完全符合，在 维持合同效力的前提下，另一方可请求他方降低对待给付之要求。如我国合同 法第 111 条规定： “质量不符合约定的应当按照当事人的约定承担违约责任，对 违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的， 受损害方根据标的的性质，以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、 更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。 ”例如，甲出卖一批货物给乙， 因为品质与约定的相比较为低劣，乙请求甲减少价金，但乙在将该批货物出卖给 第三人时，其价格并未受影响。对此，甲在酌定减少价金时，不得主张乙因转卖 26 杨立新： “论损益相抵” ，载中国法学1994 年第 3 期，第 75 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 11 得利而损益相抵。甲之所以不得主张损益相抵，是因为其请求不具备损害赔偿之 债成立的要件。 主张损益相抵的前提条件必须是赔偿权利人受到损害，成立损害赔偿之债。 如果赔偿权利人虽然获得了某种利益，但其并未受到损害，或者其所受损害与所 获利益之间毫无关系，赔偿义务人也不得主张扣减该利益，即不得主张损益相抵。 第二节 赔偿权利人因同一损害事实而受有利益 赔偿权利人在受到损害的同时获得利益，是适用损益相抵规则的必要条件， 也是该规则与其他规则的本质区别所在。如果赔偿权利人仅受到损害，而没有获 得利益，也就不存在损益相抵问题。 一般而言，损益相抵中可以扣除的利益主要包括以下几种： 1、原本应当支出但因损害事实之发生而免于支出的费用 这种利益实为消极利益，如致伤后住院治疗，住院的伙食费已经计入赔偿费 用者，其原日常在家的伙食费则应扣除。关于这一点，我国台湾地区是这样计算 的，然而我国大陆却不考虑住院伙食费及日常伙食费的差额问题，只考虑住院治 疗予以适当的伙食补助。虽然二者的做法各不相同，然而其意旨却是相同的。前 文当中所阐述的偷牛饲料费、盗车修理费虽然也属消极利益，但却是不应当扣除 的利益。应当予以扣除的此种消极利益如作为买卖标的的牛交付迟延了，虽然已 赔偿迟延交付的损失，但迟延期间牛的饲料开支，应当作为消极利益，予以扣除。 2、原本无法获得但因损害事实之发生而能够获得之利益 日本判例认为，因杀害他人使其妻子或子女丧失抚养，但与此同时却使其得 有法律上的寡妇或孤儿救济金，为所得利益，应予扣除；德国判例认为，赛马时， 骑手为赢求奖金，违反惯例鞭马致死，马匹所有人因马死而受有损害，然而却因 此获得了奖金，该项奖金为所得利益，如无损失则不能获得，固应扣除。 27 3、多次赔偿给付改为一次性给付的中间利息 在伤害致人死亡或丧失劳动能力的情况下，损害赔偿义务人对于因其行为致 受害人死亡、伤残而应当赔偿权利人的金钱给付，如果把将来的多年给付改为现 在的一次性给付，其将来给付的逐年中间利息，应当按照法定利率予以扣除。 另外，在适用损益相抵规则时，所得税问题和减损行为中受有利益问题是否 适用损益相抵，学术界尚存有争议。下面就这两个问题分别进行探讨： 27 郭明瑞、丁乐超等主编： 中国损害赔偿全书 ，中国检查出版社 1995 年版，第 46 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 12 （1）因免交所得税所生利益应否损益相抵问题。根据我国法律，公民身体受 到伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用，这 些费用依照法律规定无须缴纳个人所得税， 而依照个人所得税法， 公民收入在 1600 元以上者，应缴纳个人所得税。那么此种情形下，赔偿义务人是否可以主张损益 相抵，扣除赔偿权利人受到伤害前应当缴纳的个人所得税呢？对此，有学者主张 应当扣除，也有学者主张不应扣除。笔者认为，在这种情形下不应扣除，即不应 适用损益相抵。理由如下： 首先，税法对于伤害或者死亡的损害赔偿金免税，其立法目的在于保护受害 人，若计算损害额扣除所得税，不但违背立法本意，而且使加害人因此得有不当 利益。 其次，劳动能力的减少或丧失使当事人受到的不仅仅是损害事故发生前后工 资报酬的差额损失，更大的是身心的伤害。以赔偿损失这样的方式来填补受害人 所受到的全方位伤害，其本身只能是象征性的，若再扣除所得税额，不利于保护 赔偿权利人的利益，不利于当事人双方利益的平衡。 再次，赔偿义务人向赔偿权利人支付的赔偿金额只不过是相当于公民因误工 减少的收入，而非收入本身。而国家征收个人所得税针对的对象只能是公民的工 资报酬等各项所得，而不包括其替代品赔偿权利人受到的损害赔偿。所以在 这种情形下，根本就无征收个人所得税的前提，因而也就更没有损益相抵适用的 余地。 （2）因减损行为而受有利益应否损益相抵的问题。当事人一方违约后，另一 方采取适当的措施防止损失的扩大，如果非违约方因此减损行为而获得额外的利 益，那么违约方在赔偿对方损失时，此额外利益能否适用损益相抵呢？对此问题， 学者们的观点也是莫衷一是。笔者认为，非违约方因减损行为而受有额外利益时， 该利益不应适用损益相抵。理由如下： 首先，减损行为不仅有助于防止个人的损失，而且对于减少财产的浪费，促 进资源的有效利用，以及促进整个社会的发展都能起到积极的作用，因而也是法 律所鼓励的行为，如果要求非违约方将减损行为中所获得的利益从损失中扣除， 无疑将会极大地打击非违约方采取减损行为的积极性，因而不利于鼓励非违约方 及时地采取合理措施去减轻损害。 其次，从利益衡量的角度来看，非违约方采取适当的措施避免损失的扩大， 该被避免了的损失，实质为一种消极利益，该利益实际上也归属于违约方。如果 因该减损