（民商法学专业论文）抵押权的善意取得.pdf

重庆大学硕+ 学位论文 中文摘要 摘要 论文分为引言、正文、结语三大部分。 引言部分阐述了对抵押权善意取得进行研究的必要性。我国物权法从立 法层面对善意取得制度进行肯定，同时，也为善意取得的适用扩大到抵押权领域提 供了法律依据。但是目前对于抵押权善意取得的研究尚不充分，而抵押权作为一 项重要的他物权，在经济生活中适用广泛，因此，需要进行相关研究。 正文分四个部分，第一部分是对善意取得制度的基本理论进行简要的阐述， 包括善意取得的、历史渊源、经济和法律根源，目的是为下文抵押权善意取得的 理论分析做铺垫；第二部分是对抵押权是否适用善意取得进行分析，从抵押权基 本概念出发，针对动产和不动产的不同特点，分别对动产抵押权和不动产抵押权 是否适用善意取得进行论述。在肯定抵押权应当适用善意取得后，第三部分讨论 动产抵押权如何适用善意取得，重点阐述动产抵押权善意取得的构成要件和动产 抵押权人与相关权利人在利益冲突时的解决方法。第四部分论述不动产抵押权如 何适用善意取得，根据不动产物权的特点对不动产善意取得的一般构成要件进行 总结，同时针对不动产抵押权的特性对不动产抵押权的特殊构成要件进行简要分 析。 最后一部分为结语，通过前面的分析和总结，抵押权善意取得有其存在的经 济和法律基础，符合保护交易安全、维护市场秩序的基本要求，肯定抵押权适用 善意取得具有理论和现实意义，得出结论抵押权适用善意取得。针对动产和不动 产的不同特性，抵押权在适用上有各自的不同，在法律实践中还需要进一步对具 体规范进行设计和研究。 关键词：善意取得，抵押权，公示公信 重庆大学硕十学位论文英文摘要 a b s t r a c t t h et h e s i si sd i v i d e di n t op r e f a c e ，t e x t ，c o n c l u s i o nt h r e eg r e a t l yp a r t s t h ep r e f a c ep a r td i s c u s s e dt ot h en e c e s s a r yi n v e s t i g a t i o nt ot h eq u e s t i o no fb o n a f i d ea c q u i s i t i o no fm o r t g a g e r e a lr i g h tl a wh a sc o n f i r m e dt h eb o n af i d ea c q u i s i t i o n o nt h el e v e lo fl e g i s l a t i o n ，a n da l s op r o v i d e sal e g a lb a s i sf o rb o n af i d ea c q u i s i t i o no f m o r t g a g e m o r t g a g ep l a y sa ni m p o r t a n tr o l ei nt h es o c i a ll i f e ，h o w e v e r , o n l yaf e w s t u d i e sc o n c e r no nb o n af i d ea c q u i s i t i o no fm o r t g a g ew h i c hn e e d sf u r t h e rr e s e a r c h t h et e x td i v i d e sf o u rp a r t s t h ef i r s tp a r ti n t r o d u c e st h eh i s t o r yo ft h eb o n af i d e a c q u i s i t i o ns y s t e m ，p o i n t i n go u tt h ee c o n o m ya n dt h e o r yg r o u n do ft h eb o n af i d e a c q u i s i t i o n ，i no r d e rt oa n a l y z et h et h e o r yo ft h eb o n af i d ea c q u i s i t i o no fm o r t g a g ew e l l t h es e c o n dp a r ti sa b o u tt h ea n a l y s i so fw h e t h e rt h em o r t g a g ew i l l a p p l yt ob o n af i d e a c q u i s i t i o ns y s t e m f r o mt h ec o n c e p to fm o r t g a g ea n dt h ed i f f e r e n tf e a t u r eo fc h a t t e l a n dr e a le s t a t e ，t h i sp a r tc o m e st ot h ea r g u m e n tt h a tt h em o r t g a g es h o u l da p p l yt ob o n a f i d ea c q u i s i t i o ns y s t e m t h en l i r dp a r td i s c u s s e st h a tc h a t t e lm o r t g a g eh o wt oa p p l yt o f o c u so nt h ee l e m e n t so fb o n af i d ea c q u i s i t i o no fm o r t g a g ea n ds o l u t i o no fb a l a n c i n g d i f f e r e n ti n t e r e s t s t h ef o 砒p a r td i s c u s s e st h a tr e a le s t a t em o r t g a g eh o wt oa p p l yf o c u s o nt h ee l e m e n t so fb o n af i d ea c q u i s i t i o no fm o r t g a g e ，w h i c hc o n c l u d e sg e n e r a l i t ya n d s p e c i f i c i t y l a s tp a r ti st h ec o n c l u s i o n ，f r o mt h ew h o l et e x tc o n t e n t si n d u c ew i t hs u m m a r y b o n af i d ea c q u i s i t i o no fm o r t g a g eh a si t se c o n o m i ca n dl e g a lb a s i s i ti sf a v o r a b l et o p r o t e c tt r a d es a f e t ys t a b i l i z et h es o c i o e c o n o m i co r d e rm a i n t a i nt h en o r m a lc o m m o d i t y e x c h a n g e ，a n dp l a yai m p o r t a n tr o l ei nt h et r a d e i ti sc e r t a i nt h a tt h e r ea r em a n y p r o b l e m sr e g a r d i n gt h eb o n af i d ea c q u i s i t i o no fm o r t g a g ew h i c hn e e df u r t h e rs t u d ya n d d i s c u s s k e yw o r d s ：b o n af i d ea c q u i s i t i o n ，m o r t g a g e ，t h ep r i n c i p l eo fa n n o u n c e m e n ta n dp u b l i c c o n f i d e n c e h 学位论文独创性声明 本人声明 所 呈交的盈 士 学位论文 拯扭拯丝耋缎 是我个人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论 文中不包含其他人己经发表或撰写过的研究成果。与我一同工作的同志对本研究 所做的任何贡献 学位论文作者 导师签名： 表示了谢意。 签字日期：矽形堂弓j 签字日期：多硝分1 学位论文使用授权书 本人完全了解重庆大学有关保留、使用学位论文的规定。本人完全同意中 国博士学位论文全文数据库、中国优秀硕士学位论文全文数据库出版章程( 以 下简称“章程”) ，愿意将本人的主烫士学位论文她! 逝薹翻燮 提 交中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社( 嗍) 在中国博士学位论文全文数据 库、中国优秀硕士学位论文全文数据库以及重庆大学博硕学位论文全文数 据库中全文发表。中国博士学位论文全文数据库、中国优秀硕士学位论文 全文数据库可以以电子、网络及其他数字媒体形式公开出版，并同意编入c n k i 中 网上 可以 作者 备注：审核通过的涉密论文不得签署“授权书竹，须填写以下内容： 该论文属于涉密论文，其密级是，涉密期限至年一月一日。 说明：本声明及授权书! 随装订在提交的学位论文最后一页。 重庆大学硕士学位论文1 引言 1 引言 善意取得制度是为了适应商品经济发展而产生的一项重要法律制度，目的是 为了保护交易安全，维护市场秩序，让交易便捷而迅速。善意取得最初只适用于 动产所有权，但随着经济的进一步发展和交易形式的多样化，其适用的范围逐渐 扩大到动产他物权甚至不动产领域。我国司法实践中一直认可善意取得制度，物 权法1 0 6 条对善意取得制度做出了明文规定：“无处分权人将不动产或者动产转 让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让 人取得该不动产或者动产的所有权：( 一) 受让人受让该不动产或者动产时是善意 的；( 二) 以合理的价格转让；( 三) 转让的不动产或者动产依照法律规定应当登 记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动 产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善 意取得其他物权的，参照前两款规定。 虽然1 0 6 条是规定在第九章“所有权取得的特别规定”中，但最后一款却为他物 权的善意取得留下了余地。长期以来，我国法学界对所有权的善意取得研究较多， 但对他物权善意取得的研究却不够充分。随着我国市场经济的发展，因他物权善 意取得而引起的纠纷会逐渐增多，抵押权更是具有不同于其他他物权的鲜明特点， 对抵押权善意取得的研究将有利于我国司法实践中更合理地处理该类纠纷。 本论文将从善意取得的基本理论出发，对抵押权善意取得的可能性、适用条 件，以及如何处理善意抵押权人与相关权利人之间的关系等方面对抵押权的善意 取得进行研究。 重庆人学硕士学位论文 2 善意取得制度基本理论 2 善意取得制度基本理论 2 1 历史渊源 善意取得，也称为即时取得，是指无权处分人将他人财产转让给善意第三人， 第三人即时取得该财产的所有权或他物权，原财产所有人不得请求第三人返还， 而只能请求让与人赔偿损失。不同于其他民事法律制度，善意取得制度并非源于 罗马法，而是以日耳曼法的“以手护手”制度为基础。【1 】 在法律发展史中，出现过两种不同的调整无权转让关系的立法原则，即罗马 法的“任何人不得将大于其所有的权利让与他人”【2 】和同耳曼法的“以手护手”原则。 前者赋予物的所有权人无限的追及权，所有人对于丧失占有的物( 包括委托物与 脱离物) ，即使该物已经转让给善意第三人，也有无限的追及权。强调的是所有权 的无限追及力，侧重于对所有权人的保护。这- n 度符合了当时的社会现状一自给 自足的自然经济社会，这就决定了物的所有人就是占有人，占有与权利密不可分， 无权处分的情况较少，善意取得制度也就缺乏现实基础。当然，罗马法并非完全 无视第三人的利益，而是通过时效取得期间的设定，来保护善意第三人对物的所 有权，并且其取得时效期间较短，仅为1 年。1 3 】相对的，“以手护手”原则的核心内 容是“任意与他人以占有者，除得向相对人请求返还外，对于第三人不得追回，唯 得对相对人强求损害赔偿”。【4 】一旦权利人将自己的财产让与他人占有的，只能向 占有人请求返还占有物，如占有人将财产无权处分给第三人时，原所有权人不得 向第三人主张所有物返还请求权，而只能向无权处分人请求赔偿损失。侧重对第 三人利益的保护。通说认为，善意取得制度是对同耳曼法“以手护手”原则的继承和 发展，它承继了“以手护手”限制所有权追及力的功能，【5 】但日耳曼法“以手护手”原 则与我们现今的善意取得制度，也有相异之处，比如“以手护手”原则不区分第三人 善意还是恶意，而今天善意取得制度的一个构成要件就是第三人必须是善意的。 世界各国对善意取得制度多采肯定态度，通常会采用独立设置或设于所有权 取得目下两种方式对善意取得制度进行确立。例如德国在法律体系中设立了独立 的善意取得制度，德国民法典第9 3 2 条规定：“依9 2 9 条所为的让与，其物虽非 属出让人，取得者仍取得所有权；但取得者在依本条规定取得所有权当时非善意 者，不在此限。”【6 】不同于德国，法国民法典沿袭了罗马法上取得时效规则，第 2 2 7 9 条第1 款规定：“对于动产，自主占有具有与权利证书相等的效力。1 7 j 2 2 经济基础 善意取得制度实际上是以牺牲原所有权人利益为代价，保护了善意第三人的 2 重庆人学硕士学位论文 2 善意取得制度基本理论 利益。从法律正义的角度讲，二者处于平等地位，应当受到法律平等的保护，为 什么法律衡量的结果却是“取”善意第三人利益而“舍”原所有权人利益呢? 从经济 角度分析，原因主要有以下几个方面： 2 2 1 降低交易成本 善意取得的目的和宗旨是保护交易安全，促进交易便捷。随着市场经济的快 速发展，法律关系日趋复杂化，在这种情况下，当事人在交易过程中只能根据财 产所表现出来的权属关系进行交易，而无法深入了解该财产的实际权属状况。而 且如果让第三人在每项财产交易之前，都要从根源调查该财产的实际权利人是谁， 那将极大的增加交易成本，而且难以操作，不利于市场经济的发展。 从纠纷发生的表面上看，善意第三人和原所有权人都是事件的受害者，但是 仔细分析两者在避免利益损害时所花费的成本代价仍然有大小之分。从原所有权 人的角度看，如果为了避免发生利益损害，可以采取的措施包括：不将动产移交 无权处分人占有，或者在交由无权处分人时设置一定的限制等。更重要的是，由 于原所有权人和无权处分人之间一般存在较为密切的关系，他更可能花费较小的 代价去了解无权处分人的信用、财产等状况。这比起善意第三人避免纠纷发生所 花费的成本要小得多。而从善意第三人角度看，如果要求其在动产交易的过程中 确保动产不具有任何瑕疵，可能必须从商品的生产者乃至原料的提供者开始就进 行调查确认，以保证交易动产的权利是完好的，在商品流通迅速的今天，这在某 些时候是几乎不可能的，而且如此行事的代价必然是巨大的。因为，市场交易范 围的扩大和交易速度的加快，流转环节的增多，第三人( 即买受人) 调查标的物权利 状态的成本势必增高，而其承担风险的可能性也随着流转环节的增多而正比例增长， 如此一来整个市场交易将会因为成本和风险居高不下而减少。【8 】反之，如果立法者 选择保护善意第三人，将风险的谨慎成本分配给原所有权人承担，由于原所有权 人相对于第三人而言更容易采取预防措施以消除这种风险，其付出的谨慎成本明 显较低。 2 2 2 提升交易效率 就效率层面而言，效率作为法的价值具有丰富的含义。效率从经济学角度分 析主要指：从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同 样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果，也就是经济学家常说的“价值 极大化”，或者“以价值极大化的方式配置和使用资源”。p j 从法学上讲，就是法的 效益，以最少的投入获得最大的社会效益，节约成本，有利于资源的优化配置。 市场经济在平衡各种利益关系的前提下追求利益的最大化，实际上就是效率经济。 人们在经济往来过程中，减少不必要的成本，实现最大的收益是市场经济的基本 要求。如果付出一个较小的成本去保护更大的利益，法律作为上层建筑就会建立 重庆大学硕十学位论文2 善意取得制度基本理论 制度来保障这样的经济要求。因此，善意取得制度有助于提高交易效率，符合“效 率优先、兼顾公平”的原则。 2 2 3 有利于建立信用经济 原所有权人知道或者应当知道物权法上关于物权公示的方法以及由此而产生 的公信力，仍然将该动产交付他人占有，是一种自愿的法律行为，由该行为所产 生的风险当然应由其自行承担。而且在该风险存在的同时，原所有权人必定会从 中获得经济或非经济的利益回报，所以在风险发生时原所有权人就不应当再向善 意第三人转嫁风险。善意取得制度使得善意第三人可以形成一种对交易的合法性、 对交易行为不可逆转的信赖与期待，这在一定程度上将有利于建立市场信任，对 当事人从事交易也形成一种激励。而且，原所有权人在将动产交由他人占有的时 候也会更加谨慎，迫使无权处分人在无权处分他人财产的时候能够有所顾忌。总 的来说，原所有权人能够更容易的防止无权处分人的处分行为。首先，如前文所 述，原所有人可以决定该动产是否由无权处分人占有，或者在将动产交由无权处 分人时对无权处分人加以限制，比如提供担保或要求支付一定押金。其次，原所 有权人和无权处分人之间的关系更为密切，更容易了解到无权处分人的信用及财 产状况。反观善意第三人，在交易过程中善意第三人不但没有过错，并且还遵循 了诚信的基本商业准则。第三，善意取得制度只保护交易中善意第三人，而不保 护恶意第三人，充分体现了商业活动必须遵守的诚实信用原则，让善意第三人对 他无法控制的风险承担责任，有悖于公平原则。因此，适用善意取得制度将有利 于建立起真正的信用经济。 2 2 4 利益选择的结果 善意取得制度的设计并不存在法律技术上的难题，而造成如今无论是理论或 者是法律实务中意见有时出现相左的情况，实际上是站在利益选择的不同立场。 如果仅仅保护原所有权人利益，就会否定善意取得制度的适用；如果仅仅保护善 意第三人的利益，就会阻却原所有权人行使权利；如果侧重于保护原所有权人的 利益，就会采取苛刻的善意取得条件，如果侧重于保护善意第三人的利益，适用 条件又会放宽。也就是说实际上，善意取得制度是利益选择的结果。尹田教授认 为，【1 0 】相互冲突的利益之中，如果每种利益都不涉及整体利益的话，那么，假如 是正当利益与不正当利益发生冲突，民法会选择对正当利益的保护；假如是正当 利益与正当利益发生冲突的话，民法或者会对不同性质的权利依既定“等级”予以保 护，例如同一物上同时设定有物权与债权时，物权优先于债权，或者对相同性质 的权利平等地予以保护，例如债务人的财产不足以清偿债务时，两个以上的普通 债权人的债权金额按比例受偿。相反，如果相互冲突的两种利益中，一种利益是 对个别正当利益的保护，而另一种利益无论正当利益或者不正当利益是对整体利 4 重庆大学硕十学位论文 2 善意取得制度基本理论 益的保护，那么民法的选择，无一例外地是牺牲个别正当利益而保护整体利益。 根据上述理论，在无权处分人擅自对占有的财产进行处分的情况下，发生了原所 有权人与善意第三人之间的利益矛盾，原所有权人的利益属于正当利益，它是基 于对所有权的享有；善意第三人的利益也属于正当利益，它是基于其交易行为的 善意。在两种利益都是正当利益的情况下，我们就要看哪种利益是属于整体利益， 而哪种利益是个别利益。由于整体利益是关乎秩序的问题，在矛盾的情况下法律 首先选择的只能是保护整体利益或者称之为对秩序的保护。在市场交易活动中要 维护经济的正常发展，维持一种能够协调各交易主体利益的秩序是十分重要的， 市场交易秩序是经济发展的前提。在各种主体参与经济活动的过程中，以规则为 内容的市场经济秩序的存在，使得交易活动的主体明确他们自己的角色，明白自 己享有什么权利和承担什么义务。只要市场主体遵守了这种秩序要求的规则，它 的利益就应当得到保障。同时，也就要求这种秩序所要求的规则是清楚明确和可 遵守的。在交易活动中，如果一方的利益和经济秩序的要求是相一致的，那么这 种利益必然会优先保护，无权处分人无权处分他人动产时，善意第三人是支付了 对价的，该第三人无从知道交易的对方当事人是无权处分的，善意第三人无过错， 因而其利益应当受到保护。而且从总体上看，原所有权人的利益保护被看成是对 个人所有权的保护，相对于整个交易秩序，原所有人的个人利益无法对抗交易秩 序的保护。【l i 】对整体利益的保护，具有强烈的社会意义，使交易当事人不至于因 为调查交易标的真正权属而耗费巨大的代价，所以说，在这种情况下法律优先考 虑的价值取向是保护善意第三人的利益。 2 3 法律根源 善意取得制度存在的法律基础主要有五种观点：取得时效说。占有效力 说。法律赋权说。权利外观说。法律特别规定说。【1 2 】取得时效说。是指善 意取得的法律依据是取得时效，只不过善意取得所依据的时效是在瞬间完成的。 时效制度是以时间及时间之经过为其构成要素的，取得时效是不享有权利的人以 一定的状态占有他人财产或行使他人财产权利，经过法定的期间，便依法取得该 财产的所有权或其他物权的制度。【1 3 】占有效力说。指善意取得是由于受让人受让 占有后，占有的效力就成立了。法律赋权说，也叫占有权能说。是指善意取得是 由法律赋予了占有人处分他人所有权的权能，即认为无权处分人具有处分权。【1 4 】 权利外观说。即财产占有人根据其占有的状态推定其为法律上的所有权者，故受 让人有其信赖的基础，当受让人取得该财产时，即拥有了对该物的所有权。该学 说是基于公示公信的原则，推定占有人有法律上的处分权。法律特别规定说，是 指善意取得制度仅仅是法律上的特殊规定。大多数学者都赞成权利外观说，认为 5 重庆人学硕士学位论文2 善意取得制度基本理论 善意取得制度的理论基础是法律上承认了占有公信力的逻辑推定的结果。【l 5 】 下面对五种学说作具体分析： 取得时效说，该学说由法国和意大利学者所提倡，认为善意取得完全是“即时 时效或瞬问时效”作用的结果。这种学说承袭了罗马法的传统，从时效上寻找善意 取得存在的基础。法国民法典将善意取得制度规定于时效中，明显是受到该种 学说的影响。我国学者对此观点是否定的，因为“时效制度与善意取得制度无论如 何都是两种风马牛不相及的制度。时效制度，以时间及时问的经过为其构成要素， 而善意取得制度与时间及时间的经过全然未有联系。”【l6 】权利外观说，该说由梅因 提出，认为善意取得制度源于物权变动的公示效力。按照物权变动的公示效力， 凡占有动产的人即被推定为该动产的所有权人，善意取得正是对这种权利外观的 保护。该种观点是比较可取的，下文将作详细分析。法律赋权说，或称权利赋权 说，该说由基尔科等提倡，认为善意受让人之所以能从无权处分人那里取得权利， 是由于法律赋予了占有人处分原权利人财产的权利该种学说的缺点在于，其没有 说明也很难说明占有人何时取得了处分权，为什么能获得处分权，以及为什么恶 意受让人不受保护。占有效力说，该种学说认为，第三人受让动产的占有后，占 有的效力使第三人取得了权利。同本民法典将善意取得制度规定于占有权效力 之第1 9 2 条中，是受到该种学说的影响。该种学说的缺点在于，一是无法直接在 第三人的心态与取得权利之间建立联系而是仅凭占有就确定了第三人的权利有强 盗逻辑之嫌。法律特别规定说，该学说由我国台湾学者郑玉波提出，认为善意取 得是一种由法律直接规定的特别制度，其立法目的在于维护交易安全以及保护占 有的公信力。该种学说将善意取得直接归结为一种制度设计，表面上避开了其他 学说的困境，但却无法解释善意取得的合理性，最终还是要回到立法意图上去。 善意取得是物权取得的一种方式，虽然关于善意取得是原始取得还是继受取 得仍然存在疑问，但是没人能否认这是一个物权问题，而且是涉及物权变动的问 题。那么，对于有可能发生善意取得的法律行为，就应该从物权变动的角度去理 解，就应该适用物权变动的一般原则，即公示公信原则。物权，是指权利人依法 对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。【1 7 】 物权是一种对世权，物权对世人的对抗是以对方知情为前提的，因此，物权必须 具有向世人公开的手段，这就是占有( 或者称为交付，下同) 和登记。动产物权 的公示方法为占有，不动产物权的公示方法为登记。动产以占有为公示方法，虽 然不能完全表彰权利的存在，但毕竟是民法迄今为止所能寻求的最为可采的公示 方法，【l8 】当事人如果信赖物权的公示而为一定的行为，即使占有和登记所表现的 物权状态与真实的物权状态不相符合，也不能影响物权变动的效力。占有仅对动 产具有公信力，即动产的占有人即被推定为动产的所有权人。第三人正是基于占 6 重庆大学硕十学位论文2 善意取得制度基本理论 有来判断无处分权人是所有权人，第三人信任的基础是占有的公信力，信任占有 人应有处分权而与之进行交易行为，因此权利外观说才是善意取得制度的法律根 据。而且，权利外观理论能够有效地将第三人的主观心态与能否取得权利的结果 联系起来，这就为善意取得的“善意”标准提供了合理的解释。在权利外观与权利内 容不一致的情况下，第三人因信赖权利外观进行交易而取得的权利就能够受到保 护，反之，则不能。由此，权利外观理论不仅将“善意”的标准合理地引入了善意取 得制度，而且彰显了物权变动的公示公信原则。 7 重庆大学硕七学位论文3 抵押权是否适用善意取得分析 3 抵押权是否适用善意取得分析 3 1 抵押权一般理论 抵押权是债权人对于债务人或者第三人不转移占有而提供担保的财产，在债 务人不履行债务时，依法享有的就担保的财产变价并优先受偿的权利。【1 9 】经济的 发展和交易形式的多样化，在法律领域表现为法律关系的复杂化。以往动产交易 多停留在所有权交易的情况，而随着经济的发展，融资需求的进一步增大，物之 所有权人一方面需要利用财产的使用价值，一方面又需要以该财产设定担保，引 入资金；而资金占有人一方面可以将闲置资金调动起来创造价值，另一方面又需 要资金安全有所保障，因此，双方一拍即合，这就促使了抵押在经济生活中的广 泛适用。抵押权作为物权的一种，既有物权的一般属性，又具有自身特点。首先， 抵押权以不转移抵押物占有为特征。不转移抵押物的占有是抵押权区别于其他担 保物权的本质特征。其次，抵押权是对抵押物所卖得的价金而优先受偿的物权， 是一种价值权。目的并不表现在利用抵押物的使用价值，而是以获得抵押物的交 换价值为目的的权利。【2 0 】 3 2 动产抵押权是否适用善意取得 法学界对于动产抵押权是否适用善意取得的研究比较少见，很多学者仅仅是 在论述所有权善意取得或者其他相关制度时偶有提及抵押权的善意取得，但也都 未作详细论述。笔者综合了散见于各种学术研究中关于动产抵押权是否适用善意 取得的观点，概括起来争论理由主要围绕以下几个方面：第一，从制度选择上说， 物权行为无因性理论、公示公信原则、善意取得制度三者都是物权变动中保护第 三人的方式，哪种才更适合保护善意第三人取得动产抵押权；第二，动产抵押权 善意取的是否符合善意取得制度的经济基础和法律根源；第三，转移占有是否是 动产抵押权善意取得的必备要件。 3 2 1 善意取得制度是对善意抵押权人保护的最优选择 对于物权变动中的第三人保护方式，纵观各国立法，大致有三种制度来实现 对第三人的保护：物权行为无因性理论，公信原则和善意取得制度。抵押权作为 物权的一种，采取哪种方式更有利于对善意抵押权人的保护呢? 笔者认为善意取 的制度是最优选择。 物权无因性理论 我国现行立法中并不存在物权行为无因性的规定，这一概念仅仅存在于法学理 论研究中。所谓物权行为无因性，简言之，就是关于物权行为与债权行为的分离， 重庆大学硕十学位论文 3 抵押权是否适用善意取得分析 以及物权行为本身是否受债权行为影响的问题。物权行为无因性又称为物权抽象 原则，物权行为的效力不能被债权行为所覆盖，以一种抽象的方式，交付的意思 表示从债权的意思表示中逃离自成一体，而一旦债权行为的效力不能约束交付及 其效果，则物权行为就称为一种无因行为，此即物权行为的无因性。【2 l 】物权行为 理论的奠基人，德国历史法学派法学家萨维尼指出“基于错误的买卖契约是不得撤 销的买卖契约，基于错误的交付为完全有效，此错误原则对交易的无影响性，是 对无边无际之不安定与恣意的交易行为的唯一保护”。【2 2 】根据无因性原则，当原因 行为被宣告无效或被撤销时，依此原因行为所为的物的履行行为却不能当然无效。 因为，当事人之间物权合意并未失效，受让人因此而取得的物权不能因此而被撤 销。此时，已为物的登记或者交付的让与人可以向受让人提起不当得利返还之诉， 但不能行使物上请求权。如果受让人已经将标的物转让给第三人，其更不能向第 三人行使物上追及权。这就是物权无因性原则在保护物权变动中的第三人，维护 市场经济交易安全上的基本法理及功能体现。从物权行为无因性理论产生开始， 反对无因性理论和支持无因性理论的观点就争论不休，矛盾主要集中在几个方面， 例如无因性理论是否是将现实生活中的一个原本有机的整体人为地分割为两个部 分，背离、扭曲了日常生活；【2 3 】无因性理论在保护物权变动中的第三人问题上并 非没有任何善恶标准，不符合社会的一般的价值观等等。【2 4 】对于学者们已有的观 点笔者在此就不多加论述了，仅对抵押权是否可能受无因性理论保护阐述以下观 点：首先，从抵押权的性质来看，抵押权属于从权利，何谓从权利? 从权利是相 对于主权利而言的。以民事权利的依存关系为标准，可分为主权利和从权利。主 权利是指相互关联的两个以上的民事权利中，能够独立存在的权利。从权利是不 能独立存在而从属于主权利的权利。主权利存在，从权利才能存在，主权利因履 行、抵销、免除等原因而消灭时，从权利同时消灭。抵押权就是一种从权利，抵 押权是为了保障债权实现为目的的，它的产生和存在都是以债权的有效为前提， 如果债权无效或灭失，抵押权当然也无效，基于权利性质，抵押权的产生和存在 都是以债权这一原因行为有效为前提，因此，物权行为无因性理论在抵押权领域 不能适用，善意抵押权人不可能基于这一理论而得到保护。 公示公信原则和善意取得制度的取舍 所谓物权的公示原则，是指物权享有与变动的可取信于社会公众的外部表现 方式。【2 5 】物权的公示问题一直都是物权法上的一个重要问题。物权是具有绝对排 他效力的权利，如果没有外界查悉其变动的征象，难免导致权利人受到不测的损 害，因此，要发挥物权的排他作用，防止他人对物权的争夺、对财产的侵犯，法 律设立了物权公示原则。基于这一原则，物权的权属关系能够清晰的表现出来， o 参见c n k i 社科概念知识e 库 9 重庆大学硕士学位论文 3 抵押权是否适用善意取得分析 任何第三人可以直接从外部认识物权的存在情况，使物权法律关系清楚透明。可 以说公示原则在物权变动的过程中维系着物权的排他性和对世性。通过使原本存 在于人们观念之中的物权变动外化为一定物态形式并为公众所知悉，可以有效地 保障交易的安全。如果没有这一原则，在交易频繁、物权变动迅速的近现代市场 经济中，不仅物权交易安全会受到损害，而且最终也势必将影响第三人的利益， 从而最终导致财产交易秩序陷于混乱的境地。 关于公示公信与善意取得的关系，学术界争论不休。国内有些学者认为，公 信力与善意取得制度是两种相互独立的制度，进而认为非此即彼。但笔者认为公 信力与善意取得其价值都是实现交易安全，增进效率，两者并非相互独立，在适 用上也没有出现重叠，所以在此做统一的分析。二者的关系应当是：善意取得的 直接理论基础在公信力，而善意取得是公信力的具体贯彻方式与实现。1 2 6 物权的 取得方式包括原始取得和继受取得，但是法律并没有将公信力在物权的取得方式 中加以规定，公信力不是物权取得的法律形式。公信力仅仅是作为一项法律原则 出现的，它必须通过具体的制度加以实现。善意取得有其具体化的制度构造，可 以为公信力在物权变动中对第三人的保护提供实现的可能。因此，可以说善意取 得制度是公信力的具体贯彻与实现方式。善意取得制度需要协调物之所有权人与 善意第三人的利益关系，同时兼顾双方的利益。财产流转关系和财产所有关系同 样重要，如果对善意第三人的保护过多，对原所有权人利益损害过大，则有可能 扰乱以所有权为核心构建起来的社会秩序，因此，立法应当尽可能的兼顾双方的 利益。“动产所有权善意取得制度最可表现法律上的利益衡量与价值判断，对法学 思考甚有助益”。怛7 】在不同的情况下，原所有权人与第三人的利益对比会出现不同 的变化，不同情况下应当有不同适用。例如，台湾地区民法9 4 9 条规定“占有物如 系盗赃或遗失物，其被害人或遗失人，自被盗或遗失之时起，2 年内，得向占有人 请求回复其物”。但在9 5 0 条中又出现了例外的规定“在盗赃或遗失物，如占有人由 拍卖或公共市场，或由贩卖与其同种之物之商人，以善意买得者，非偿还其支出 之价金，不得回复其物”。【2 8 】物权法中对此也有规定，物权法第1 0 7 条规 定：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的， 权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之同起 二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者 购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向 受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿”。由此可见，原所有权人与第三 人的利益平衡异常复杂，法律需要具体规定不同情形下双方利益冲突时的平衡。 对于动产抵押权的善意取得道理也是一样的，法律需要平衡原所有权人和善 意抵押权人的利益。适用公信原则保护抵押权人利益是在抵押权人与无权处分人 1 0 重庆大学硕十学位论文3 抵押权是否适用善意取得分析 进行物权变动时，抵押权人可以信赖公示这- # 1 - 在表现形式，从而获得公信力的 保护。只要有公示这一对外形式，动产抵押权人( 即第三人) 都会受到保护，无 论是否是善意。也就是说公信力的保护只能向抵押权人发生作用，实际上是无法 平衡双方关系的。根据公信力这一特点，无论是盗赃或遗失物的情形下，还是在 别的情形下，抵押权人都会不分情况的统一受到保护，这对于原所有权人损害过 大，造成双方利益的失衡，有动摇所有权这一民法基石的嫌疑。因此，法律需要 对公信力的保护机能进行限制。作为公信力的具体贯彻方式与实现工具的善意取 得制度则可以更好的发挥平衡各方当事人利益的要求。 3 2 2 动产抵押权善意取得符合善意取得制度的经济基础和法律根源 首先，抵押权的产生本身就是经济效率的产物，抵押权的存在和发展是为了 更好的满足融资需要。在社会资源稀缺严重的今天，财产流转广泛而形式多样， 经济发展要求加速财产流转速度，法律作为上层建筑，是需要建立相关制度来保 障财产的快速流转，动产抵押权是将有效调动闲置资金和发挥物的效用有机结合 的产物。因此，动产抵押权的善意取得是具有传统善意取得的经济功能，它的存 在有利于充分发挥物的效用，保障交易安全，所以，应当鼓励这样的法律规范的 建立。动产抵押权的善意取得有其存在的经济基础。其次，根据上文的分析我们 知道善意取得的法律根源是权利外观说。无权处分人处分其占有的财产时，第三 人基于对公示公信原则所表现出来的权利外观的信赖与之进行交易，能够善意取 得该财产的所有权。而无权处分人对财产进行处分既包括所有权的处分，当然也 包括他物权的处分。在抵押权设定的时候，抵押权人是根据无权处分人对标的物 的占有而信赖其有处分权的、是以信赖占有所表彰的权利为基础而与无权处分人 建立了动产抵押法律关系的。这与所有权善意取得的法律根源是一致的，即对权 利外观的信赖。因此，动产抵押权有其存在的法律根源。 3 2 3 转移占有不是动产抵押权善意取得的必备要件 在所有权善意取得中，善意第三人取得所有权的另一个重要构成要件是完成 了法定的公示方法，【2 9 j 即需要善意第三人受让该动产的占有。王利明教授认为， 只有双方的合意而没有发生标的物占有的移转不能发生所有权善意取得的效果。【3 0 】 有学者就是根据这个原因而断章取义否定动产抵押权的善意取得：善意取得的要 件之一是第三人受让占有，而动产抵押权人并未受让占有，因此动产抵押权不能 适用善意取得的规定。【3 l 】但是也有学者持肯定的观点，认为：“在动产抵押，善意 第三人所信赖者，系无权处分人占有标的物之事实，此为善意取得之基础。在动 产抵押，法律既确定不以受让占有为必要，则在决定善意取得能否成立，即不应 以受让占有为要件，始能保护善意设定动产抵押权人之利益，维护交易安全。”【3 2 】 比较否定说与肯定说，可以发现后者更合理，转移占有不应当是动产抵押权的必 重庆大学硕十学位论文3 抵押权是否适用善意取得分析 备要件。否定说仅仅从动产抵押权人未受让占有这一点就否定善意取得的适用， 未免过于武断。作为一种新兴的交易方式，法律已经认可了不用转移动产占有就 可取得动产抵押权，转移占有是动产所有权发生变动的公示方法，而动产抵押权 并不以转移占有为公示方法，动产抵押权就是以不转移占有为其特性的，如果改 变这一性质，就不是动产抵押权了，转移占有这项构成要件只应当适用于所有权 或者依其物权性质可以发生动产移转的物权。而动产抵押权本身就不可能发生动 产之移转，不能因为其没有转移占有而排除其善意取得的可能。因此，笔者认为 善意第三人受让动产的占有不是动产抵押权善意取得的必备要件。而且，善意取 得的目的和宗旨是保护财产的流转关系，促进交易便捷、迅速，维护交易安全。 而如果所有动产物权的善意取得都要以转移占有为要件的话，那么动产抵押权就 不能适用善意取得，现存的很多动产抵押权就会不成立，这对融资需求日益增加 而信用危机日渐强烈的现代经济将是不利的。 其次，动产抵押权善意取得也不具有所有权善意取得时的强大的伤害力。动 产所有权的善意取得之所以要以转移占有为构成要件，还因为所有权的取得与丧 失对原所有权人的意义重大，法律虽然侧重于保护财产流转关系，但是同时也会 平衡财产所有关系，因此，在构成要件上当然会格外严格，所有权善意取得一旦 成立，原所有权人的物权就只能直接转化成一般债权，这对原所有权人的打击是 巨大的。但动产抵押权的善意取得不像所有权的善意取得那样当然的发生所有权 转移这么严重的法律效果，动产抵押权的善意取得并不是要取得动产所有权，而 是为担保债权能够实现，只有在债权人不履行债权的情况下抵押权才会发生效力， 而此时也不是必然导致动产所有权丧失，抵押权人关注的是动产的价值，如果此 时所有权人愿意代为清偿债务，那么对该动产的所有权就不受影响了，因此，相 对于所有权善意取得的构成要件而言，动产抵押权的构成要件应当在善意取得制 度的基本理论框架内相对的放宽。所以，在确定动产抵押权善意取得的构成要件 时，需要参照所有权善意取得的构成要件，同时，也应当结合动产抵押权的特殊 性，进行确定。 3 3 不动产抵押权是否适用善意取得 不同于动产物权，不动产物权都是以登记为成立要件，并且公示方式单而 明确，我国物权法第9 条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经 依法登记，发生效力：未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 因此， 不动产物权对于各种制度的适用往往具有通性，所以笔者认为分析不动产抵押权 是否适用善意取得可以通过分析其上位概念不动产物权是否适用善意取得加以推 论。 1 2 重庆人学硕十学位论文 3 抵押权是否适朋善意取得分析 随着善意取得制度适用范围的不断扩大，不动产物权是否适用善意取得制度 长期存在争论。持肯定说的学者认为：虽然不动产交易以登记为要件，但目前各 国的登记审查都仅须为形式审查，所以不动产权利登记记载的权利与真实权属不 一定是一致的；有时会因登记机关的过错而造成错误登记或错误涂销；有时则因 为表见继承人取得遗产或继承人取得应继份额以外的不动产并进行了登记的；或 者还有已登记的不动产因无行为能力、诈欺、当事人伪造文书等理由而无效或撤 销，但登记尚未涂销；或者虽依法律规定取得不动产物权，但并未及时办理登记， 如征收土地手续己毕，但未作所有权移转登记；或者在不动产共同共有关系中， 不动产物权仅登记在一个或部分共有人名义之下。【33 】持否定说的学者认为，不动 产物权的变动以登记为其公示方法，交易中不致误认占有人为所有权人，【3 4 】因为 不动产登记制度的建立，第三人若再以不知不动产之权利状态为理由来予以抗辩 已不可能，【3 5 】孙宪忠先生也认为，不动产登记具有公信力，通过公信原则对不动 产交易给予保护便已足够，不必再另设不动产善意取得制度。【3 6 j 因此，不动产物 权的变动没有适用善意取得的余地。对于已经登记的不动产发生登记错误，可以 用异议登记的方式解决。所谓异议登记，是指在不动产登记出现错误时，真实权 利以及其他利害关系人向不动产登记机关提出异议，登记机关将此异议记载到不 动产登记簿中，从而阻止登记物权的真实性拟制和正确性推定的登记。【37 】由于异 议登记同样具有公示性，对物权受让人具有警示功能，这种警示作用使得不管物 权受让人有没有看到登记簿中的异议，他都因此而不再受到保护。实践中，通过 善意取得制度保护善意第三人时，需要证明第三人主观上是善意的。然而，在现 实生活中。证明主观上善意是极其困难的，司法上根本不能解决这个问题。正因 为如此，德国法学家认为，虽然善意取得曾发挥过很好的作用而且在当代社会有 时还需要利用这一原则的价值，但该原则在当代社会的利用只能越来越少，它必 须从原来广泛适用的角色中退下来。【3 8 】对于善意第三人的保护可以通过物权行为 理论来解决。 善意取得制度是否扩大应用到不动产抵押权领域，虽然各位学者所述理由不 同，但总的来说，笔者认为概括起来无非是围绕两个方面：一是必要性二是可能 性。具体而言，设定不动产善意取得的目的是保护基于对不动产登记公示公信力 的信任，而进行的交易由此产生的物权变动。这种利益是否是法律应当保护的? 答案是肯定的。这就是满足了利益保