（法律史专业论文）西欧中世纪法律职业阶层的兴起兼及其对法治文明传承的作用.pdf

i 西欧中世纪法律职业阶层的兴起 兼及其对法治文明传承的作用 法学硕士论文摘要 专 业 法律史 研究方向外国法律史 作者姓名任 超 指导教师何勤华教授 作为西方社会史的重要一环中世纪不但遵循着波浪式前进和螺旋式上升的历史发 展规律这一段时期也为未来的发展奠定了重要的基础最为突出的一点是西欧开 始形成自己独特的文化特征具体到法律发展方面中世纪则孕育了近代世界历史发展 最强大的动力这个过程用一句话来概括就是法律与资本主义的兴起而法律职业 阶层作为中世纪法律的实践者则具体承担着西方法治文明的承接传播任务本文的 旨趣亦在于此即通过对西欧中世纪法律职业阶层形成及其在传承法治文明中作用的考 察指出法律职业者对西方法律传统形成的作用以期为我国目前正在兴起的法律职业 阶层的定位提供有助益之借鉴 本文第一章分析了西欧中世纪法律职业阶层兴起的条件和背景法律职业阶层的兴 起应包括三方面内容中央集权的加强及司法权的集中与专门化出现能使法律具有普 遍性系统化的技术和方法而掌握这种技术和方法的人形成一个特殊的共同体这个 共同体形成自己独立的精神和品德虽然日尔曼法律环境无法为法律职业阶层的兴起 提供肥沃的土壤但是日尔曼民俗法为法律职业阶层的兴起提供了某种智识准备 作者在第二章中阐述了英国法律职业阶层兴起的过程诺曼征服后英国司法的集权 化和专门化诉讼程序的变化及民族法律体系的形成均为法律职业阶层的兴起提供了 前提条件受过专门法律训练的法律专家逐渐成为一个职业集团成为解决社会纠纷的 ii 职业阶层1 3世纪中期英国职业法官群体产生了与此同时英国的律师阶层亦从初 始职业化发展到职业化 在第三章中作者对欧洲大陆法律职业阶层的兴起进行了分析欧陆国家在罗马法 复兴运动及其后的接受过程中法律职业阶层随之兴起由教会改造的罗马法程序在法 国的采纳罗马法制度在法庭判决中的适用推动了法律职业阶层的产生而普通习惯 法的形成过程则进一步密切了上述人员之间的关系使他们成为具有共同知识背景和共 同利益的职业阶层最终导致了法国法律职业阶层的定型而德国法律职业阶层的形成 则走了一条曲折的道路在德国全面接受罗马法的过程中法律职业阶层也随之逐步产 生 本文第四章具体阐释了中世纪法律职业阶层在西方法治文明传承中所起到的巨大作 用古典法治文明经过日尔曼人的摧残和践踏及至中世纪早期留给世人的仅为些许 法治火花和零散的记忆而 1 1 1 2 世纪形成的法律职业阶层则在此基础上通过自身 努力发展出了一系列理论开创了近代法治理论的先河在古典和近代法治文明之间架 起一座沟通的桥梁成为法治文明的传承者具体表现为中世纪司法独立意识的兴起 权力限制理论在中世纪的发展等等 结语部分作者再次表明了本文的写作意图亦即通过对西欧中世纪法律职业阶层 的兴起及其在法治文明传承中所起作用的考察为中国法治社会的建构提供有助益之借 鉴 iii t h e o r i g i n o f l e g a l p r o f e s s i o n i n w e s t e r n e u r o p e ( a b s t r a c t ) t h e m e d i a e v a l i s o n e o f t h e m o s t i m p o r t a n t a g e s i n t h e w e s t e r n h i s t o r y n o t o n l y i n d e m o n s t r a t i n g t h e r u l e o f h i s t o r i c d e v e l o p m e n t , a l s o i n s e t t l i n g t h e b a s i s f o r f u r t h e r d e v e l o p m e n t . t h e u n i q u e c u l t u r e a p p e a r s i n t h e w e s t e u r o p e . t h e m o s t p o w e r f u l i m p e t u s o f t h e l a w i s p r o d u c e d i n t h e m e d i a e v a l . t h i s p r o c e s s i s c a l l e d t h e o r i g i n o f t h e l a w a n d t h e c a p i t a l i s m . t h e l e g a l p r o f e s s i o n s a m u s e t h e r e s p o n s i b i l i t y o f d i s p e r s i n g t h e r u l e o f l a w b y p r a c t i c e . t h i s p a p e r a i m s t o p o i n t o u t t h e e f f e c t o f t h e l e g a l p r o f e s s i o n s o n e m e r g e o f t h e r u l e o f l a w i n o r d e r t o u s e f o r r e f e r e n c e t o c h i n a b y r e v i e w i n g t h e s t a t u s o f t h e l e g a l p r o f e s s i o n s i n t h e d e v e l o p m e n t o f t h e l a w i n w e s t e r n e u r o p e . t h e f i r s t c h a p t e r a n a l y z e s t h e c o n d i t i o n s a n d t h e b a c k g r o u n d o f t h e o r i g i n o f t h e l e g a l p r o f e s s i o n . t h e o r i g i n o f t h e l e g a l p r o f e s s i o n s c o n s i s t o f t h r e e c o n t e n t s : t h e i n c r e a s e o f t h e c e n t r a l i z a t i o n a n d t h e s p e c i a l i z a t i o n o f t h e j u d i c i a l p o w e r ; t h e c o m m u n i t y w i t h t e c h n i q u e s a n d m e t h o d s w h i c h m a k e t h e l a w c o m m o n l y a n d s y s t e m a t i c a l l y ; t h e s p e c i a l s p i r i t o f t h e c o m m u n i t y . t h e n o r m a n l e g a l e n v i r o n m e n t s d o n o t g i v e a g o o d b a c k g r o u n d f o r t h e o r i g i n o f t h e l e g a l p r o f e s s i o n s , b u t i t g i v e s s o m e k i n d s o f i n t e l l e c t u a l p r e p a r a t i o n s . t h e s e c o n d c h a p t e r d e s c r i b e s t h e p r o c e s s o f t h e o r i g i n o f t h e l e g a l p r o f e s s i o n s . t h e p r e m i s e s o f t h e p r o c e s s m a y b e t h e c e n t r a l i z a t i o n a n d t h e s p e c i a l i z a t i o n o f t h e j u d i c i a l p o w e r a f t e r n o r m a n c o n q u e r , t h e c h a n g e s o f t h e p r o c e d u r a l p r o c e s s a n d e m e r g e o f t h e f o l k l e g a l s y s t e m s . t h e l e g a l p r o f e s s i o n s b e c o m e t h e s p e c i a l c o m m u n i t y f o r t h e s o l u t i o n o f t h e d i s p u t e s . i n 1 3 c e n t u r y , t h e c o m m u n i t y o f j u d g e s a p p e a r s i n e n g l a n d . m e a n w h i l e , t h e l a w y e r s b e c o m e a p r o f e s s i o n a l c o m m u n i t y . iv i n t h e t h i r d c h a p t e r , t h e a u t h o r a n a l y z e s t h e o r i g i n o f t h e l e g a l p r o f e s s i o n s i n t h e c o n t i n e n t . t h e l e g a l p r o f e s s i o n s r i s e w i t h t h e r e v i v a l a n d t h e a c c e p t a t i o n o f t h e r o m a n l a w . t h e r e a r e s o m e e l e m e n t s f o r t h e o r i g i n o f t h e l e g a l p r o f e s s i o n s i n f r a n c e , s u c h a s t h e a p p l i c a t i o n o f t h e r o m a n l a w i n t h e c o u r s e , t h e o r i g i n o f t h e c o m m o n l a w e t c . t h i s i s n o t t h e c a s e i n g e r m a n y . t h e l e g a l p r o f e s s i o n s r i s e w i t h t h e c o m p l e t e a c c e p t a n c e o f t h e r o m a n l a w . t h e f o r t h c h a p t e r s t a t e s t h e e f f e c t o f t h e l e g a l p r o f e s s i o n s o n d i s p e r s e o f t h e r u l e o f t h e l a w i n w e s t e r n c o u n t r i e s . a f t e r d e s t r o y o f t h e n o r m a n , t h e c l a s s i c a l r u l e o f l a w b e c o m e s a f e w m e m o r y i n t h e b e g i n n i n g o f t h e m e d i a e v a l . t h e l e g a l p r o f e s s i o n s c r e a t e a s e r i a l o f t h e t h e o r i e s b a s e d o n i t . i t b e c o m e s t h e b r i d g e b e t w e e n o f t h e c l a s s i c a n d t h e m o d e r n . t h e o r i g i n o f t h e i n d e p e n d e n t i d e a i n j u d i c i a l b r a n c h a n d t h e t h e o r y o f r i g h t s l i m i t a t i o n a r e t h e e l e m e n t s o f t h e l e g a l d e v e l o p m e n t s i n m e d i a e v a l . i n t h e e n d , t h e a u t h o r s h o w t h e a i m o f t h e p a p e r a g a i n , t h a t i s t o s a y , p o i n t i n g o u t t h e e f f e c t o f t h e l e g a l p r o f e s s i o n s o n e m e r g e o f t h e r u l e o f l a w i n o r d e r t o u s e f o r r e f e r e n c e t o c h i n a b y r e v i e w i n g t h e s t a t u s o f t h e l e g a l p r o f e s s i o n s i n t h e d e v e l o p m e n t o f t h e l a w i n w e s t e r n e u r o p e . 1 西欧中世纪法律职业阶层的兴起 兼及其对法治文明传承的作用 导论 一西欧中世纪的角色定位 中世纪一词是欧洲人在 17 世纪创造出来的意指处于光辉灿烂成就显赫的古 典希腊罗马文明与他们自身所处的现代文明之间的一个长期的灰暗的时期从公元 5 世 纪一直持续到 15 世纪 1诚然 中世纪的西欧罗马帝国的秩序和文明在条顿民族的铁蹄 下灰飞湮灭随之而来的则是分裂割据及整个社会的混乱和无政府状态王权诸侯及市 民社会相互交织在一起而基督教则牢牢控制着人们的精神世界 但是正如马克斯韦伯所认为的社会科学的概念形成具有某种程度上必不可少的 构成形式即理想类型通过单方面地突出一个或更多的观点整理成一个统一的分析 结构它是一种观念构造却有解释效力它不是揭示规律却避免简单化有助于把握 历史上个别事件或总体而对于中世纪的研究亦应采用上述思路中世纪是从粗野的原 始状态发展而来的这是事实但它绝不是漆黑一片中世纪是没有文化的经济停滞时期 的看法早被历史学家们视为陈旧的知识而弃置不用 2作为西方社会史的重要一环 中 世纪不但遵循着波浪式前进和螺旋式上升的历史发展规律这一段时期也为未来的发展 奠定了重要的基础最为突出的一点是西欧开始形成自己独特的文化特征 3具体到法 律发展方面 中世纪则孕育了近代世界历史发展最强大的动力 这个过程用一句话来概括 就是法律与资本主义的兴起而西方法治传统则在这一过程中生成并得到初步巩固 4 1 中世纪 拉丁文为 medium aevum指古典文明时期希腊罗马与古典文化复兴时期之间的时代约相当于 公元 5 世纪到 15 世纪文艺复兴时意大利人文主义者比帛多首创后被广泛采用亦称中古或中世参见世 界历史词典上海辞书出版社 1985 年版第 71 页 2 美 道格拉斯 诺斯罗伯斯托马斯著西方世界的兴起厉以平蔡磊译华夏出版社 1 9 9 9年版第 3 6 页 3 美 菲利普 李拉尔夫罗伯特e 勒纳斯坦迪什米查姆爱德华伯恩斯著世界文明史上卷赵丰 等译商务印书馆 1 9 9 8 年版第 4 6 6 页 4 20 世纪 70 和 80 年代 在美国先后出现两本著作对这一问题进行了论述 即伯尔曼的法律与革命西方法律传统 2 二法律职业阶层的贡献 在西方法律传统中法律的施行被委托给一群特别的人们他们或多或少在专职的职 业基础上从事法律活动 5他们有着共同的学术训练背景 从而造就了共同的思维方式 而法律职业活动的关联性则使其具有了共同的利益范围由此这些法律职业者组成了一 个共同体亦即法律职业共同体或法律职业阶层法律职业阶层通过自身的智识 创新为西方社会培育出了各种复杂而又完备的法律体系发展出了各式各样的有关法律 制定适用解释和推理的技术更为重要的是他们所具有的超脱于世的态度为法律注 入了独立的品格排除外来的各种干预的图谋从而使西方法治传统呈现出一以贯之连 续不断的发展态势因此从最直接意义上说西方的法律职业群体是西方法律文明法 治机制的创造者护卫者发展者 6 虽然法律职业阶层对法治的重要性直到第二次世界大战之后才得到国际社会的普遍 承认 7但是 西方法制史上的法律职业阶层则早在古罗马时代即已形成当时以法学 家和裁判官为主体的法律职业阶层尤以法学家阶层最为突出他们不但著书立说研究法 学理论还参与具体案件的审判活动在一定意义上古代罗马的法律文明是由法律职业 阶层缔造的 8但是 随着罗马帝国的毁灭法律职业阶层亦在西欧大陆消失及至中世 纪中期伴随着西方法治文明的复兴西方法律职业阶层重新出现并通过自身的活动 的形成和泰格与利维的法律与资本主义的兴起前者讲述的是 11 世纪末至 13 世纪末的西方在昔日西罗马帝国的 废墟上重建法律的这一历史生动细腻地描述了作为西方法律传统的民俗法探讨了伴随着教皇革命而来的西方法律 传统在欧洲大学中的起源西方法律传统的神学渊源等问题 并论述了教皇革命及教会在西方法律传统形成过程中所起 的作用而后者讲述的则是 11 至 19 世纪这八百年间商人包括早期的行商小贩十字军东征前后的远航贸易商银行 家以及工业家等各种不同身份的商人 对西方法律体系的影响乃至改造的全过程 论述了商业发展及商人革命对西方法 律传统形成的作用 5 美 哈罗德 j 伯尔曼著法律与革命西方法律传统的形成贺卫方等译 中国大百科全书出版社 1 9 9 3年版 第 9 页 6 黄文艺 法律自治法治的另一种思考载法哲学与法社会学论丛郑永流主编中国政法大学出版社 2000 年版第 249 页 7 国际法学家委员会在 1955 年 雅典决议1959 年德里宣言1961 年拉各斯规则1962 年里约宣言1965 年曼谷宣言及 1966 年科伦坡宣言中均阐述了法律职业阶层对法治的作用参见郑永流著法治四章中国 政法大学出版社 2002 年版第 165-171 页 8 罗马法学家以解释法律为职业 除充当皇帝及各级政府的法律顾问外主要职能是协助立法教授法律知识研究并 解答法律问题撰写诉讼文书及著书立说等他们对于法律文明发展的贡献主要表现为提供了关于法律尤其是私法 的许多基本概念和原则 将斯多噶学派抽象的自然法学说与罗马法的实在法结合起来提供了关于立法和司法的技术和 方法对法的定义及公平正义的思想进行了论述等等 3 承担起传播实践中古法治理念的重任为西方法治传统的近代发展奠定了基础法律职 业者在各民族国家充当立法者法官行政人员以及公证员使法律成为国家对社会实施 控制和管理的主要手段最终导致了近代法治国的出现另外在 13 世纪晚期出现 的律师这一职业群体代表商人争取和维护私人利益的活动构成了市民社会建构过程 的一部分 在中世纪早期英国便形成了一个法律家阶层他们以行会的形式自己组织起来并 以这种方式施展他们的巨大政治影响这一事实对英国法的性质和发展过程具有重要影 响 9而在法国 到了 14 世纪受过法律专业训练并且具有资产阶级背景的职业法官已经 在巴黎法院里取代了教士男爵以及贵族朝臣不久以后他们便由国王根据巴黎最高法院 的提名从实务法律家和法律顾问中选出而法国司法职位的买卖或继承则促进了司法职 业的巩固上述组织良好势力强大的实务法律家集团与国王结盟致力于将司法集中 于皇家法院和建立民族化的法律 10为近代法律传统的形成奠定了基础 另一方面中世 纪中后期法学家群体随着欧洲大学法学教育的兴盛而兴起日益成为一支重要的政治力 量正如恩格斯所指出的无论国王或市民都从成长着的法学家等级中找到了强大的 支持 11 如上所述中世纪作为连接古典法治文明与近代法治文明的枢纽在承接罗马法治精 神的基础上为近代法治的形成完成了知识上的积淀而法律职业阶层作为中世纪法律的 实践者则具体承担着西方法治文明承接传播的任务本文的旨趣亦在于此即通过对 西欧中世纪法律职业阶层形成及其在传承法治文明中作用的考察 指出法律职业者对西方 法律传统形成的作用以期为我国目前正在兴起的法律职业阶层的定位提供有助益之借 鉴 三法官抑或法学家 所谓法律职业 是指因在法律事务中具有某些特殊功能而在维护法律秩序方面负有特 9 德 k 茨威格特 h 克茨著比较法总论潘汉典等译贵州人民出版社 1 9 9 2 年版第 3 4 9 页 10 德 k 茨威格特 h 克茨著比较法总论潘汉典等译贵州人民出版社 1 9 9 2 年版第 1 5 0 页 11 马克思恩格斯全集第 21 卷人民出版社 1979 年版第 454 页 4 定职责的人一般包括法官律师法律顾问法学教师和学者等昂格尔把法律职业定 义为一个由活动特权和训练所确定的特殊集团这个集团操纵规则充实法律机构及参 加法律争诉实践 12而韦伯则认为 法律职业是指受过专门训练的从事司法活动和系统阐 述法律的职业法律工作者 13而我国学者亦有对法律职业的解释 如王利明先生即认为 法律职业者是一群精通法律专门知识并实际操作和运用法律的人 14尽管在概念上存在 着对法律职业的不同理解但可以肯定的是由于中世纪的法官律师及法学家都有着系 统的罗马法教育或专门的学徒式法律技能培养从而具有共同的知识背景思维方式并 有着共同的利益追求 因而能够构成一个法律职业阶层 共同扮演法治文明传承者的角色 正如上述法律职业阶层作为一个共同体包括法官律师法学家他们共同扮演 着西欧法律发展推动器的角色并无某一种排他性力量的存在但显而易见的是在特定 时间和国家内 上述群体中某种力量占据着优势的地位 如英国普通法是法官活动的产物 欧洲大陆复兴的罗马法却是法学家的创造 15而造成上述分歧的直接原因则在于西欧各国 政治历史的差异亦即国家结构及公法基础的不同导致了法官或法学家在法律发展过程 中角色定位的不同英国强大的王室法院使法律得以全国通行而欧洲大陆中央王权的软 弱则导致了权力的真空必须由法学家法律理论来填补 16本文笔者亦将着眼于此分野 以英国及欧陆两条不同的法律发展道路为主线 具体论述法律职业阶层在中世纪的产生及 其在法治文明传承中的作用 第一章 中世纪法律职业阶层起源的条件和背景 第一节 法律职业阶层兴起的历史条件 法律职业化是在特定的历史条件下发生的但具体是在何种条件下生成学界存在着 不同的看法有学者认为法律职业化是社会分工的产物而马克斯韦伯则认为法律的 12 美 昂格尔著 现代社会与法律吴玉章周汉华译中国政法大学出版社 1 9 9 4 年版第 4 7 页 13 马克斯 韦伯著论经济与社会中的法律张乃根译中国大百科全书出版社 1998 年版第 306 页 14 王利明著 司法改革研究法律出版社 1999 年版第 396 页 15 r.c.van.caenegem,judges,legislators and professors:chapters in european legal history,cambridge university press1987,p67. 16 r.c.van.caenegem,judges,legislators and professors:chapters in european legal history,cambridge university press1987,p93. 4 定职责的人一般包括法官律师法律顾问法学教师和学者等昂格尔把法律职业定 义为一个由活动特权和训练所确定的特殊集团这个集团操纵规则充实法律机构及参 加法律争诉实践 12而韦伯则认为 法律职业是指受过专门训练的从事司法活动和系统阐 述法律的职业法律工作者 13而我国学者亦有对法律职业的解释 如王利明先生即认为 法律职业者是一群精通法律专门知识并实际操作和运用法律的人 14尽管在概念上存在 着对法律职业的不同理解但可以肯定的是由于中世纪的法官律师及法学家都有着系 统的罗马法教育或专门的学徒式法律技能培养从而具有共同的知识背景思维方式并 有着共同的利益追求 因而能够构成一个法律职业阶层 共同扮演法治文明传承者的角色 正如上述法律职业阶层作为一个共同体包括法官律师法学家他们共同扮演 着西欧法律发展推动器的角色并无某一种排他性力量的存在但显而易见的是在特定 时间和国家内 上述群体中某种力量占据着优势的地位 如英国普通法是法官活动的产物 欧洲大陆复兴的罗马法却是法学家的创造 15而造成上述分歧的直接原因则在于西欧各国 政治历史的差异亦即国家结构及公法基础的不同导致了法官或法学家在法律发展过程 中角色定位的不同英国强大的王室法院使法律得以全国通行而欧洲大陆中央王权的软 弱则导致了权力的真空必须由法学家法律理论来填补 16本文笔者亦将着眼于此分野 以英国及欧陆两条不同的法律发展道路为主线 具体论述法律职业阶层在中世纪的产生及 其在法治文明传承中的作用 第一章 中世纪法律职业阶层起源的条件和背景 第一节 法律职业阶层兴起的历史条件 法律职业化是在特定的历史条件下发生的但具体是在何种条件下生成学界存在着 不同的看法有学者认为法律职业化是社会分工的产物而马克斯韦伯则认为法律的 12 美 昂格尔著 现代社会与法律吴玉章周汉华译中国政法大学出版社 1 9 9 4 年版第 4 7 页 13 马克斯 韦伯著论经济与社会中的法律张乃根译中国大百科全书出版社 1998 年版第 306 页 14 王利明著 司法改革研究法律出版社 1999 年版第 396 页 15 r.c.van.caenegem,judges,legislators and professors:chapters in european legal history,cambridge university press1987,p67. 16 r.c.van.caenegem,judges,legislators and professors:chapters in european legal history,cambridge university press1987,p93. 5 理性化和形式化导致了法律职业阶层的产生它是法律知识和技术逐渐形式化的结果而 伯尔曼则认为法律职业化是西方法律传统的一个显著特征他指出西方法律传统的形 成很难归结为政治经济或文化的某一个方面它是精神的物质的观念的和经验各种 条件互动的结果法律职业化也是在上述诸种条件共同作用下进行的法律理性化法律 实践职业化 法律职业阶层的形成和司法专门化的过程是一个齐头并进 互相推进的过程 17 笔者以为伯尔曼的观点是值得借鉴和采用的法律职业阶层的起源是政治经济和 文化各方面因素共同作用的结果从政治制度上看法律职业阶层形成的过程是公共事务 发生分化和权力划分司法从其他政府职能中分离出来并由专门的机关或人员行使的过 程从社会结构方面分析法律活动专门化使从事这一职业的人形成一个特殊的共同体 他们有着共同的专业化教育背景掌握着法律知识和技能共同的利益使他们组合成一个 独立的法律职业阶层成为多元社会中一支重要的平衡力量从文化上来看法律逐渐被 从宗教规范中剥离出来开始以国家为单位形成统一的体系并日益理性化形式化成 为一门科学具体到法的适用方面必须是经过专业训练的人才能胜任从而使法律活动 逐渐被法律职业者所垄断 综上所述 对应上述政治 经济和文化因素 法律职业阶层的兴起应包括三方面内容 中央集权的加强促进了司法的集中和统一逐渐导致公共权力的分工和专门化出现了能 够消除由于多元化法律和司法导致的混乱使法律具有普遍性系统化的技术和方法而 掌握这种技术和方法的人形成了一个特殊的共同体 这个共同体形成了自己独立的精神和 品德而且这种精神和品德恰好反映了社会对合法秩序的需求 第二节 西欧中世纪法律职业阶层的民俗法背景 关于西欧中世纪法律职业阶层的讨论应当严格限制在 12 世纪以后而中世纪早期 的欧洲是与该问题绝缘的因为此时的欧洲处于法律发展的原始时期既无立法也无法学 17 参见 美 哈罗德 j 伯尔曼著法律与革命西方法律传统的形成贺卫方等译中国大百科全书出版社 1 9 9 3 年版第 1 0 - 1 1 页第 5 0 - 5 1 页 6 家所剩的只有习惯法且极少将其成文化 18日尔曼人在罗马帝国废墟上建立的蛮族国 家所适用的法律由日尔曼部族习惯直接演化而来虽然在适用过程中受到罗马法的影响 但总体上仍未脱原始性和非理性它以血亲复仇为基础并由血亲复仇及其相伴随的神明 裁判宣誓帮助和其他程序所组成所有这些在 11 世纪晚期和 12 世纪早期都受到攻击 但是它仍然是取代它的世俗法律体系的一种必要基础在法律专门化之前人们的态度和 信仰他们的不自觉的观念或神话式思维的进程就获得了更大的活动余地这导致了倚 重于仪式和象征手段并在这种意义上产生了具有高度技术性的法律程序 19因而 法律职 业阶层的起源亦应探寻其日尔曼民俗法背景以获取该阶层兴起之全面知识 一日尔曼法中的法庭 在罗马帝国之后在 12 世纪西欧法律阶层兴起之前西欧处在日尔曼法统治下 20日 尔曼部落的司法机构为郡法院和百户法院由管辖范围内的全体民众组成 21另外 分封 到各地的领主亦可组织自己的法庭以管辖其保护下的农民不仅国王的男爵有权组织 管辖农民的法庭其他封建主只要管理的农民达到足够的数量也可享有上述权利 22 郡法院和百户法院实质上是地方民众大会代表着最低级别的公众或准公众司法其 在本质上是非常设的公共议事机构而非专门的司法机构它们每年定期举行集会百户内 的自由民均可参加盎格鲁时期的英国百户法院一般四个星期召开一次会议在百户区 内实际占有地产的领主负有定期参加的义务郡法院的情况与之相似只是开会的间隔周 期更长一般每年两次 23涉及适用法律解决纠纷时 日尔曼人将其视为法律发现过 程亦即发现习惯的过程因为在日尔曼人看来法律是被找到的不是被制定的 24 因此在案件判决中具有决定作用的是一些经验丰富熟知传统习惯的长者亦即所谓的 18 r.c.van.caenegem,judges,legislators and professors:chapters in european legal history,cambridge university press1987,p93. 19 美 哈罗德 j 伯尔曼著法律与革命西方法律传统的形成贺卫方等译中国大百科全书出版社 1 9 9 3 年 版第 6 0 页 20 西罗马帝国灭亡之后 日尔曼民族开始在帝国疆域的各个地方定居下来日尔曼民族习惯法开始在欧洲大陆占据主 导地位而在英国方面大陆上的日尔曼人的一个分支盎格鲁撒克逊人于 5 世纪开始进入形成了一些小国因 而诺曼征服前英国使用的法律从本质上说属于日尔曼法的一部分 21 美 孟罗 斯密著欧陆法律发达史姚梅镇译中国政法大学出版社 1 9 9 9 年版第 3 9 页 22 paul brand,the origins of english legal profession,blackwell1992,p5. 23 paul brand,the origins of english legal profession,blackwell1992,p6. 24 美 萨拜因著 政治学说史上册盛葵阳等译商务印书馆 1 9 8 6 年版第 2 4 8 页 7 智者或法律发现者但他们的判决必须经过全体与会自由民通过后方能发生效力 在所有的日尔曼法律制度中都可以发现这种制度的痕迹在撒利克法典的前言里提 到的智者就是这种法律先知 25这种非理性的司法过程 并不需要专门法律知识的支 撑法律职业阶层亦无法在此种环境中出现 领主裁判制 即领主对其统辖下的封臣和佃户享有司法管辖权是西欧中世纪出现的一 项基本裁判原则在 1011 世纪该种制度逐渐取代百户法院和郡法院而在整个西欧占 据主导地位正如伯尔曼所说在 1011 世纪法兰克帝国的法院都被封建法院所取代 与此相类似在诺曼人征服后的英格兰由封建法院所取代的也正是地方的公众集会 百户法院和郡法院 26领主法院也是不定期举行的 一般由领主或其管家主持受到中世 纪犯罪者有资格受到与其地位相等的人的审判原则的影响领主法院的判决并不由主 持者作出而是由诉讼参与者封臣或佃农作出另外领主法院不是一个专门的司法 机构它也协商和审议人们共同关心的公共问题因此在某种意义上说领主法院亦是 外行法院即由非职业的法律专家控制的司法机构 综上所述 日尔曼民俗法中的法院 其共同特征是裁判者的非专业化 无论是郡法院 百户法院抑或领主法院均由非职业人员作出判决即使是日尔曼传统中的法律先知 其司法权威的获得依凭的是人们的信任更多的情况下是宗教上的信任而非法律智识 上的信赖上述法院判决的依据是习惯而非真正意义上的法律而习惯作为一种传统 是为人们所熟知的诉讼参与人与裁判者对传统习惯的熟悉抑制了诉讼代表人的出现 上述形势使得法律职业阶层的出现成为一种不可能 二日尔曼法的诉讼程序 日尔曼法的诉讼程序有两种要求损害赔偿或罚金的侵权诉讼和请求惩罚的刑事诉 讼无论从内容或形式上来看这些诉讼程序是非常原始和落后的 诉讼必须由原告向法院提出控告并且由于日尔曼法的形式主义特点控告必须符 25 马克斯 韦伯著论经济与社会中的法律张乃根译中国大百科全书出版社 1998 年版第 80 页 26 美 哈罗德 j 伯尔曼著法律与革命西方法律传统的形成贺卫方等译中国大百科全书出版社 1 9 9 3 年 版第 3 7 5 页 8 合习惯法的程式要求被告有权提出答辩但也必须按照一定的形式当被告拒绝原告的 诉讼请求后案件的判决权就交给了神即用宣誓辅助或神明裁判的方式来 决定案件的结果 在民事案件中 当事人为增强其陈述的真实性 请亲属或朋友帮助宣誓 提供辅助宣誓多者获得诉讼的胜利在刑事案件中则用火或水来考验当事人视其不同 的结果来判断被告是否有罪另外决斗也是当时常用的一种证据方法当事人在平等的 条件下通过相互搏斗来决定胜负 27 上述诉讼程序对法律职业阶层的兴起亦起着抑制作用有学者认为诉讼活动的程式 性要求 为熟悉法律技巧的诉讼代理人的出现提供了空间 英国法律史学者密尔松即认为 在这样的法律诉讼中诉讼当事人也得运用自己的或其他人的技巧因为诉讼请求的正 式陈述可能又长又复杂所以必须正确地组织词语并讲述由于其中的每一条都是被告要 逐条反驳的东西所以它们就变成了誓词的内容而对其进行的检验又将决定诉讼的结 果 28但是 笔者以为日尔曼法中对诉讼行为的形式要求带有浓厚的宗教色彩仅仅 是仪式性的要求而非法律行为的实质要求原告提出诉讼请求虽然被要求使用特定的模 式但违反程式的诉讼行为并不引起实体法律结果的变更仅承担宗教信仰方面的舆论压 力对原告而言完全按照习惯要求的程式行事并非问题之所在不存在自相矛盾之处的 诉讼请求法院均会受理 29至于被告方面 则更不需要专门法律知识的帮助任何对原 告诉讼请求的否定均将诉诸神的意志来裁决法律技巧在此没有施展的空间 三日尔曼法对诉讼代表人使用的限制 日尔曼法的诉讼实践中诉讼双方均允许带着自己的朋友或亲戚参加诉讼他们在诉 讼中并不仅仅是消极的看客其任务是为原被告提供帮助在英国 1158 年发生的理查 德诉威廉的案件中原告的一份诉讼费用备忘录曾经有此记载原告在诉讼期间雇佣了两 位意大利的法律专家为其提供法律意见作为报酬原告为此支付了 11 马克英国古 27 辅助宣誓中 提供辅誓的人所发誓言是以上天的名义作出的在思想意识尚未开化的年代人具有一种对神的敬畏 因此获得辅誓多的当事人说明神希望他赢得诉讼从这个意义上说辅助宣誓也是神明裁判的一种而在刑事 诉讼使用的决斗方式中 获胜的当事人亦被看作是神灵授予其力量以赢得诉讼 他的胜利体现了神灵的意志因此辅 助宣誓神明裁判和决斗三种证据方式得出的结果均可被看作是神灵力量决定诉讼的表现 28 英 密尔松著 普通法的历史基础李显冬等译中国大百科全书出版社 1 9 9 9 年版第 3 5 页 29 paul brand,the origins of english legal profession,blackwell1992,p4. 9 代货币单位及金指环但是意大利人是以原告朋友的身份参加诉讼的 30 从上述记录中可以看出 中世纪早期的诉讼程序并不反对当事人聘请具有法律专门知 识的人员帮助诉讼但是上述人员的活动范围亦仅限制在提供法律帮助的阶段他们并 未取得直接代表当事人参加法庭的权利 其所从事的活动必须经过当事人的当庭确认方能 具备法律效力正如上述材料所反映的理查德的法律顾问是以朋友的身份参加诉讼的 上述限制使得法律专门人员完全依附于雇主而真正意义上独立的有权完全代表当事 人参加诉讼的法律职业阶层在此种情况下则无法生成 综上所述笔者以为日尔曼法律环境无法为法律职业阶层的兴起提供肥沃的土壤 民众集会式的法庭简陋的诉讼程序及对诉讼代表人的严格限制使得法律专业知识失去 了生存空间抑制了法律职业阶层的生成但是上述民俗法背景亦为法律职业阶层提 供了某种智识准备民众对熟知传统习惯的法律先知的信任与景仰为后世法律职业 阶层在民众中崇高威望的获得奠定了基础诉讼程序的程式化要求虽在当时简陋的法律 规定中尚无法形成对实体法律结果的影响但日后法律成熟之时即产生作用程序至上 程序制约实体的观念成为西方法律传统的重要标志也正是对程序的重视催发了熟知法 律程序的法律职业阶层的出现另外诉讼代表人在当时虽受到一定的限制但聘请专家 以提供法律帮助的现象已为人们所广泛接受某种程度上说这一情况亦是催发律师阶层 出现的重要因素 第二章 英国法律职业阶层的产生 第一节 1 21 3 世纪英国法律形势的变化 1154 年来自安茹家族的亨利二世11541189年在长达 20 年的斯提芬内战后 登上英国王位开始了安茹王朝对英国的统治这位被庞德称作天生是法学家的国王 为尽快恢复国内法律秩序重建强有力的中央集权政治进行了大刀阔斧的司法改革他 的继任者亨利三世特别是爱德华一世继承了他的事业将改革进一步深入这次持续一 个半世纪的改革使英国的法律制度发生了全面而深刻的变化西方学者称之为安茹法制 30 paul brand,the origins of english legal profession,blackwell1992,p2. 10 大跃进上述法律形势的变化为法律职业阶层的出现提供了足够的空间使其成为一种 可能 一司法的集权化与专门化 1066 年诺曼底公爵威廉征服英格兰之后他颁布了一系列措施以加强对英国的 统治英国的司法集中由此开始而司法中央集权化的完成则是经历了几代统治者不断扩 大王室法院的管辖权才得以完成的而司法中央集权化的过程亦是英国司法专门化的过 程中央集权化与司法专门化是齐头并进的 31 为了便于管理威廉一世成立了御前会议御前会议由贵族领主主教和其他重要 官员组成它是国王的咨询机关但也代表国王享有司法审判权可以看作是英国王室法 院的先驱但是御前会议司法管辖权范围非常狭窄只限于与国王有直接利害关系的民 事案件和涉及国王安危的重大刑事案件正如达维德所说国王只行使最高审判权 他只在某些特殊场合王国的治安受到威胁时 形势使正常手段无法满足正义要求时 才自认为有权受理争议御前会议是受理重要人物和重大案件的法院并不是向任何人 都开放的普通司法机关 32 亨利二世在位期间11541189 年巡回审判的范围进一步扩大并形成固定制 度从此巡回审判成为英国的一种正常的司法制度在此基础上英国司法中央集权最 终完成亨利二世将全国划分为六个巡回区国王每年向各地派出巡回审判的法官代表 国王主持正义 33巡回是司法权力集中于中央的有效手段 正如密尔松所指出的巡回 法庭的工作方式即由国王委派专员甚至国王本人进行巡视体现了一种逐郡审查渐进 地来控制王国的办法这种制度必然导致一种趋势那就是使各种问题从旧体制地方领 主势力控制下的底层转移到上层来以便让国王直接统治臣民从而使臣民直接到国王 那儿寻求公平和正义而随着越来越多的争端被送到王室法官的面前旧的多次巡回审查 的制度变得越来越不适应了 于是当事人就到他们所能找到的任何皇家权力机构去寻求司 31 英 密尔松著 普通法的历史基础李显冬等译中国大百科全书出版社 1 9 9 9 年版第 2 3 页 32 法 勒内 达维德著当代主要法律体系漆竹生译上海译文出版社 1 9 8 4 年版第 2 9 6 页 33 林榕年主编 外国法律制度史中国公安大学出版社 1992 年版第 169 页 11 法协助 而在大多数情况下 这