（法律史专业论文）清代讼师法律地位研究.pdf

i 摘要摘要 在清代，由于受传统“息讼”思想的影响，普通民众为维护自己的财产或 权利而提起的诉讼被视为顽劣不化、世风日下。而对于教唆和帮助民众诉讼的 讼师，更是被斥为“讼棍” 、 “好事之徒” ，政治、社会地位都极为低下，法律更 是对讼师进行百般限制。相比于前朝各代，随着社会变革的发展和思想的开放， 普通民众权利意识得到加强，各地的诉讼风气不断兴盛，这与国家“无讼”的 指导思想格格不入，从而官府对讼师的限制也更为严密，甚至出现了专门处罚 讼师的法律，这是前所未有的。 大清律例中专门定有“教唆词讼罪” ，并在 律文后附有 12 条例文，其内容都是以严厉限制讼师活动作为立法的宗旨，构成 了一套较为完整的法律体系。在官方严厉打压之下，讼师几乎没有任何法律地 位。但即使在如此严厉的官府禁止和社会道德谴责的的双重摧残的压力之下， 讼师还是在社会中隐秘地艰难地生存下来，而且长期发挥着自己的作用，一直 存在到后来近代律师的出现。这不能不说既是个奇迹，也充分说明讼师的存在 是符合当时的历史条件和社会环境的，讼师有自己发挥作用和自发成长的空间， 更有其自我实现的价值。 我们不能否认由于讼师整体生存环境的恶劣，讼师队伍的发展具有非职业 性和局限性，所以讼师队伍中也的确存在一些道德素质很低、拨弄是非、唯利 是图的小人，但是也有相当部分的讼师在帮助普通民众并维护这些低阶层的弱 势群体的正当利益，他们有着自己的职业操守和执业准则，利用自己对清代诉 讼制度的熟悉和自己在实践中摸索的各种诉讼技巧，通过为当事人打理案件， 包括代写状词，打通官府，出谋划策，不仅对一个个的实际案件发挥了作用， 还对整个清朝的司法秩序产生了很大的影响，在清代司法过程中具有不可或缺 的地位。 总之，清代讼师法律地位在立法与司法中的差异，造成他们在诉讼活动中 一直处于一个很矛盾很尴尬的境地。一方面，普通民众面对复杂的案情，繁琐 的审判程序，高高在上的官府，多方的利益博弈，需要精通法律知识和诉讼运 作机制的讼师提供指导，这就是清代讼师在民间活跃的主要原因；另一方面， 讼师始终受到官方的打压，法律的禁止。讼师的地位得不到社会的正当评价和 法律的公正认可，因此司法职业化因为讼师命运的多舛而被中断，没有取得西 ii 方律师制度的成就。 通过仔细分析清代讼师法律地位在立法与司法中的差异，也为我们今天律 师制度的发展也提供了很好的借鉴意义和宝贵的经验教训。 如果统治者能够正确地对待讼师这个群体，在法律上能承认讼师从业的合 法地位，并且对讼师队伍进行正确合理的引导、管理和监督，必然能最大限度 地发挥讼师的正面作用，就如同律师制度一样。 关键词：关键词：讼师；息讼；规制；司法秩序 iii abstract in the qing dynasty，due to the influence of traditional legal thoughts，people lodged a complaint in order to maintain their own property or the right.it iwas considered as badly behaved and going to the dogs. the songshi also was called the pil activists.，their political and social status was extremely low.and law was truly limit to songshi. compared to the former, with the development of society and the openning of thought., peoples rights consciousness was raised. law cases around increased constantly. it was incompatible with guiding ideology of no suit.so feudal official limited songshi more closely.even there were special laws of punishing songshi. this was unprecedented.the qing legal code expertly established the crime of instigating litigation,and added twelve regulations.their contents severely restricted songshi activities for the purpose.these constituted a complete legal system. under the control of the feudal official severely,songshi almost was not legal status.but in such a miserable conditions,songshi still survived it out there with difficulty until generation of lawyers system ,and played a role long-term.it was a marvel,also showed existing of songshi was compatible with particular historical conditions.songshi had plenty of space to play their own part.,also had own value. of course, we can not deny the fact that, because the living environment of songshi was very bad,songshi group had characteristics of amateur and boundedness.so many songshi drew water to ones mill.the more tried to help more people to maintain legitimate interests.they possessed own professional ethics and professional standards.and they maked use of understanding for judicial system of qing dynasty and various litigation skills what songshi acquired in practice.through giving a hand ,including ghostwriting plaint, contacting the government official,and offerring advices,they not only played own role for ease case,but also had an impact on judicial order of qing dynasty,so that they were at a indispensable status. in a word, songshis position in the legislation was different form which in the judicature in qing dynasty.it caused songshi were at a embarrassed and contradict status. for one thing,because of complicated cases,fussy judicial procedure, the iv government official from above, and fighting the interests of all the parties,the common needed songshi offer help who mastered legal knowledge. for another,songshi always were cracked down on by the government official. songshis position cannot obtain treatment legitimacy .so judicial professional was interrupted because songshis destiny,and songshi did not get good grades as lawyer. studying the difference of songshis legal position in qing dynasty,it can offer a lot of help for developping lawyers system. if the ruler can treat songshi exactly,and can admit songshis legal position,and manage songshi group reasonably,then,it was for certain that songshi can have a positive effect as lawyers system. key words: law practitioner;not-lawsuit;suppress;judicial order 引言 1 引言引言 根据辞源的解释，讼师是“帮助他人处理诉讼事务的人” 。联系到讼师 的实际业务，简单说，讼师就是中国古代专门为当事人写状纸、替人出主意打 官司的人。至于讼师何时在中国出现，有以下两种说法： 一种认为讼师最早可追溯到春秋时期，代表人物是郑国大夫邓析。史书记 载，他“操两可之说，设无穷之词，持之有故，言之成理，以非为是，以是为 非，是非无度，可与不可日变。所欲胜因胜，所欲罪因罪” 。他聚众讲学，传 播法律知识和诉讼技巧。在秦朝以后，充当讼师的人员由早期的国家贵族逐渐 转变为社会普通读书人。 一种认为讼师在宋代才出现，这是日本学者宫崎市定的考证 。目前中外学 者较为一致的意见是：在宋代开始，讼师才成为一种普遍的现象并得到社会的 关注。宋代由于私有制有了充分发展，商品经济特别繁荣，民间诉讼风气很盛 行，沈括在梦溪笔谈中记载的邓思贤是对讼师的最早记录，而名公 书判清明集中也记载了讼师的多种称呼和讼师的很多行为。 袁州府志卷十 三记载： “江西一带，编户之内，学讼成风，乡校之中，校律为业。 ”江西还出 现了专门教人打官司的机构讼学业觜社 。不仅成年人学习，就是儿童也开 始注重学习诉讼。史书记载： “江西州县有舍席为教书夫子者，聚集儿童授予非 圣之书，有四言杂字，名类非一，方言俚鄙，皆词诉语。 ” 这些充分反映了宋 代诉讼文化的发达以及讼师的普遍性。 虽然讼师产生较早，然而其地位和作用却并没有得到公正的认可和评价， 在历代的法律中都遭受打压， 自唐以来的法律都有明确的规定。 如唐律规定：“诸 为人作辞牒，加增其状，不如所告者，笞五十。若加增罪重，减诬告一等” 。 即 使在宋代讼师活动盛极一时，也没有逃脱被法律限制打压的命运。在元明清时 期，因为各民族的进一步杂居融合，商品经济的快速发展，民事纠纷越来越多。 大明律和大清律例都出现了专门制裁“教唆词讼”的法律规定。特别 吕氏春秋离谓 许翰信、方立新： 纠葛，讼师与中国古代法律文化 ， 浙江大学学报（人文社会科学版） ，2003 年 11 月第 33 卷，第 6 期，第 118 页。 陈景良： 讼学、讼师与士大夫宋代司法转型及其意义 ， 河南省政法管理干部学院学报 ，2002 年 第 1 期，第 61 页。 宋会要辑稿刑法 （二）之一五零。 清代讼师法律地位研究 2 是清朝政府正式在律典中提到了“讼师”的称呼，并规定了相应的一整套惩治 措施。就是处在这样备受压抑的环境中，讼师仍然在民间艰难成长并在司法过 程中发挥着不可替代的作用。讼师凭借精通法律知识，熟悉诉讼的基本程序， 以此帮助普通民众书写状纸，出谋划策，指点诉讼技巧，从而收取报酬，借以 谋生。当讼师发展到清代，由于地方各州县的民事纠纷特别频繁，讼师的发展 规模也达到了最大化，可以说，清朝是讼师队伍发展的一个顶峰。 就目前对讼师的研究状况而言，日本学者夫马进的明清时代的讼师与诉 讼制度 ，具有重要意义。其将讼师与诉讼制度相结合进行了详细讨论，最后阐 明清代诉讼制度中的书面主义是讼师产生的必然性，而从讼师与官方具有一致 性的角度出发，讼师的存在具有必要性。这对于本文有着很好的参考和借鉴价 值。而台湾学者邱澎生对讼师的研究也很有价值。他在争讼、嗦讼与包讼： 清朝前期查拿讼师运动一文中，不仅考察了清朝限制讼师的立法情况，还考 察了清代立法限制讼师的目的和实际效果。在最后，作者认为清代政府打压讼 师的行为，却适得其反，让讼师更为深入地介入到民间诉讼中，并认为产生这 种意外之结果，是有着特殊的官方制度原因的，即讼师在“京控、上控”等特 殊司法制度的环境下可以挟制地方官，导致地方州县官员不敢轻易得罪讼师。 关于讼师的研究成果还有很多，基本都是从法律文化的研究角度出发，探 讨讼师在中国法律文化中的地位和作用。如方立新、许翰信的纠葛，讼师与 中国古代法律文化 、朱良好黑暗中的被放逐者传统诉讼文化中的讼师地 位等等。 具体到本论文的写作，试图站在前人的肩膀之上，以前人的研究成果为基 础，选择清代这一讼师发展的巅峰时期作为研究背景，重点探讨讼师在清代的 法律地位有何独特性。本文首先阐述了清代讼师在立法中的地位。主要通过选 取清代律例条文中某些有代表性的有关讼师的法律规定，进行详细分解讨论。 其次，本文阐述了清代讼师在司法中的地位。主要通过对清代整体的诉讼环境 和司法制度的分析，指出讼师取得独特司法地位的必然性和必要性；并通过逐 一分析讼师在司法实践中的业务活动，指出讼师司法地位的具体表现所在。进 而，本文阐述了清代讼师的法律地位研究对于当代律师制度的发展具有何种借 引言 3 鉴意义，有利于我们接受教训，吸取经验，为当代法治现代化提供动力。 本论文采用了静态的研究模式，就是将清代看作一个整体的、静止的时空， 这显然会忽略讼师在清代不同时间、不同区域表现出来的差异性。不过，我认 为这不会影响对讼师在清代整体的法律地位的判断。 清代讼师法律地位研究 4 一、讼师在清朝立法中的地位一、讼师在清朝立法中的地位 在中国传统社会，在今天视为维护个人权利与利益的最佳途径的诉讼，在 当时被作为一种民风浇薄的表现，诉讼者被视为“好事之徒” ，受到社会特别是 官府的厌恶。对于帮助民众诉讼的讼师，更是斥为“讼棍” 、 “好事之徒” ，受到 官府的严厉限制和打压。传统社会对诉讼以及讼师的态度，有着很多深层次的 原因，包括政治因素、经济因素、文化因素、社会因素，也有讼师自身的因素 等等。种种因素，导致讼师的社会地位、政治地位极其低下，也对讼师的法律 地位产生了决定性的影响。体现在立法方面，就是官府奉行“严治讼师”的指 导思想，对讼师进行各种全方位限制甚至禁止。 （一）清代法律对讼师的一般规定（一）清代法律对讼师的一般规定 相比于前朝各代，随着社会变革的发展和思想的开放，普通民众权利意识 得到加强，各地的诉讼风气不断兴盛，这与国家“无讼”的指导思想格格不入， 从而官府对讼师的限制也更为严密，甚至出现了专门处罚讼师的法律，这是前 所未有的。清代关于讼师的法律规定，主要集中在大清律例中，这是我们 研究清代讼师法律地位的主要依据。 大清律例中专门定有“教唆词讼罪” ，并在律文后附有 12 条例文，其 内容都是以严厉限制讼师活动作为立法的宗旨，构成了一套较为完整的法律体 系。在律文中明确规定到： “凡教唆词讼及为人作词状增減情罪诬告人者与犯人 同罪（至死者减一等）若受雇诬告人者与自诬告同（至死者不减等）受财者计 赃以枉法从重论其见人愚而不能伸冤教令得实及为人书写词状而罪无增減者勿 论（奸夫教令奸妇诬告其子不孝依谋杀造意律） ” 。 第一条例文规定： “代人捏写本状教唆或扛帮赴京及赴督抚并按察司官处各 奏告強盜人命重罪不实并全诬十人以上者俱问发近边充军” ； 第二条例文规定： “凡将本状用财雇寄与人赴京奏诉者并受雇受寄之人俱发 近边充军赃重者从重论” ； 第三条例文规定： “凡民人投充旗下及卖身后或代伊亲属具控或将民籍旧事 具控者概不准理” ； 第四条例文规定： “讼师教唆词讼为害扰民该地方官不能查拏禁缉者如止仅 一、讼师在清朝立法中的地位 5 失于觉察照例严处若明知不报经上司访拏将该地方官照奸棍不行查拏例交部议 处” ； 第五条例文规定： “凡雇人诬告者除受雇之人仍照律治罪外其雇人诬告之人 照设计教诱人犯法律与犯法人同罪” ； 第六条例文规定： “审理词讼究出主唆之人除情重赃多实犯死罪及偶为代作 词状情节不实者俱各照本律查办外若仅积慣讼棍串通胥吏拨弄乡愚恐呵诈财一 经审实即依棍徒生事扰害例问发云贵两广极边烟瘴充军” ； 第七条例文规定： “坊肆所刊讼师秘本如惊天雷相角法家新书刑台秦镜等一 切构讼之书尽行查禁销毀不许售卖有仍行撰造刻印者照淫词小说例杖一百流三 千里将旧书复行印刻及贩卖者杖一百徒三年买者杖一百藏匿旧板不行销毀減印 刻一等治罪藏匿其书照违制律治罪其该管柣察各官分別准数交部议处； 第八条例文规定： “凡钦差驰审重案如果审出虚诬除赴京捏控之人照诬告例 治罪外其有无讼师唆使扛帮情节原审大臣即就案严行跟究按例分別问拟失察之 地方官从重议处如无此种情弊亦即随案声明” ； 第九条例文规定： “教唆词讼诬告人之案如原告之人并未起意诬告仅教唆之 人起意主令者以主唆之人为首听从控告之人为从如本人起意欲告而教唆之人从 旁怂恿者依律与犯人同罪有赃者依计赃以枉法从其重者论（若仅止从旁谈论是 非并非唆令控告者科以不应重杖不得以教唆论） ” ； 第十条例文规定： “內外刑名衙门务择里民中之诚实识字者考取代书凡有呈 状皆令其照本人情词据实誊写呈后登记代书姓名该衙门验明方许收受无代书姓 名即严行查究其有教唆增減者照律治罪” ； 第十一条例文规定： “凡审理诬控案件不得率听本犯捏称倩过路不识姓名人 书写呈词务須严究代作词状唆讼之人指名查拏依例治罪” ； 第十二条例文规定： “凡有控告事件者其呈词俱责令自作不能自作者准其口 诉令书吏及官代书据其口诉之词从实书写如有增减情节者将代书之人照例治罪 其唆讼棍徒该管地方官实力查拏从重究办” 。 这些律文和条例中，除了第一、二条是在明代法律中就已经存在，第三条 是康熙时期专门针对旗人设立的条例，第十条是在雍正时期专门针对“官代书” 设立的条例之外，其余的八条都是乾隆嘉庆时期修定的，专门用来弥补律文内 清代讼师法律地位研究 6 容的不足，这些条例中多次明确提到了讼师、讼棍，或者是规定如何制裁惩处 讼师、讼棍，或者是规定如何惩罚那些打压讼师、讼棍不利的官员，逼迫官员 严厉打击讼师、讼棍，从立法上对讼师进行了比较全方位的限制和打压。 （二）清代立法中讼师地位的特点（二）清代立法中讼师地位的特点 考察这些律例，不难发现，清代讼师在立法中处于非法地位，被禁止和打 压，主要呈现以下特点： 1、立法上，将讼师作为危害社会的重大犯罪来对待，几乎与杀人者同列， 定罪量刑都特别严重 在大清律例中明确规定“教唆词讼罪”后，讼师成为众矢之的，地方官员 在重压之下，严格执行律例，重惩讼师。根据大清律例，一旦发现教唆词讼的 讼师，轻者绑在公堂外的木桩上示众，对讼师进行人格上的羞辱，这在当时礼 至上的社会，是非常严重的惩罚了。重者则是判以徒刑、流刑或者充军之罪， 彻底毁掉讼师的从业之路。这在上述大清律例第一条、第二条、第六条、第九 条等条例中都有详细规定。并且为了从源头上打击讼师，立法将讼师作为惩罚 的第一对象。参照了名例中的“共犯罪以起意为先”的精神，惩罚的对象由告 发者向教唆者转移， “一切重罪悉以讼师当之” ，这突出表现在第九条例文中。 在实践中地方官员也总结了一套惩治讼师的方法。在公堂之上收取诉状和审理 案件的时候，如果有涉及诬告嫌疑的当事人，立即将其带回内府，查问清楚诉 状是何人所写，何人教唆诱导，仔细询问教唆者的年龄、样貌、住址，随即秘 密发出签票，责令衙役缉拿。一般都是在夜深人静的时候，主审官亲自参加缉 拿，搜查讼师教唆词讼的证据，如稿纸抄批之类的字书，然后按照情节轻重进 行惩处。 2、立法上，讼师的一切活动，包括代写状词，都在禁止范围之内，严厉限 制其生存和发展 在律文中规定到“其見人愚而不能伸冤教令得實及為人書寫詞狀而罪無增 減者勿論” ，然而第十二条例中，实际上废除了这一立法思想，从而使得讼师的 所有活动都在法律禁止范围之内，即使是完全合乎真实案情的代写文书；另外， 上述第七条例文中规定了禁毁讼师秘本。这条例文将讼师秘本变成禁书，也造 一、讼师在清朝立法中的地位 7 成我们今天很难搜集到完整的讼师秘本。可以说，销毁讼师秘本是官府希望从 源头上对讼师进行打击的措施，借此阻止讼学的传播，削弱讼师的影响。但实 际效果并不明显，只不过使讼师秘本由公开出版转入秘密传播。在整个清朝， 讼师秘本不但没有因为禁止而绝迹，相反还出现很多不同版本， 3、立法上，详细规定了官员在打击讼师活动方面的责任制度 如第四条、第八条例文中所述，对于限制讼师不利的官员进行相应处罚， 充分保证了法律的执行。大多数官员一旦上任，第一要务往往就是限制讼师活 动，打击讼师的助讼行为。为了配合规制讼师的立法精神，特别是在第四条例 文“失察”例颁布的重压之下，各级地方官员更是千方百计的打击讼师活动， 加大了打击讼师的力度。甫一上任，都要发布严惩讼师的告示，一方面是警告 讼师要安分守己，不可再铤而走险，试图侥幸逃脱惩罚；另一方面，是劝告普 通民众不要轻易相信讼师，并郑重声明对于那些不听劝告的讼师和受讼师教唆 的当事人，都将严惩不贷。地方官员对讼师惩治不利要承担一定责任，这大 清律例增修汇纂大成中有详细的规定： “失察讼师罚俸一年，明知不报，降一 级调用。 ” “奉审重案遇有诬告，钦差究出讼师，如地方官止干失察，降一级留 任。若明知不拿，降二级调用。 ” 4、立法上，针对特殊身份的讼师，采取不同的惩罚措施 考察讼师的出身，其中大多数都是科举考试落地的秀才，也有一些是有功 名的缙绅，这在下文中将会论述到。因此，针对这些有功名的讼师，采取的措 施比较特殊，就是革去士人的功名。例如乾隆三十六年定有条例，生员干讼的 先处杖罪，并且不准纳赎。这在大清律例刑律诉讼之诬告罪中第 16 条 例中有明确规定： “生員代人扛幫作證審屬虛誣該地方官立行詳請褫革衣頂照教 唆詞訟本罪上各加一等治罪如計贓重於本罪者以枉法從重論其訊明事屬有因並 非捏詞妄證者亦將該生嚴加戒飭儻罔知悛改復蹈前轍該教官查明再犯案據開報 劣行申詳學政黜革” 。 还有在道光五年, 针对士人干讼严重的现象，专门发出上 谕：“如有刁生劣监, 即分别戒饬褫革。 至巧构讼端, 潜身局外者, 必应严行惩办。 其刁健之徒, 凡审系虚诬, 例严反坐。 地方不据实究办, 该官上司查明参处。 ” 这 道上谕明确规定了对士人干讼的处理方法和地方官员的责任。 大清律例增修汇纂大成 ，清光绪排印本。 清代讼师法律地位研究 8 5、立法上，特别设立官代书制度，借以取代讼师的地位 清朝政府在禁止讼师活动的同时，从现实出发，考虑到普通民众对诉讼帮 助的客观需要，设立了官代书制度，希望通过合法的正当的代书来彻底代替讼 师的地位。 根据上文的大清律例“教唆词讼罪”的第十条例，代书一般都是由官府在 里民中选择诚实识字的人，让他们考取代书资格，然后由官府发给他们营业执 照。所有状词，都要求必须按照当事人所叙述的情况，照实书写，否则，所写 状词一旦与实情有出入，就会遭受严厉的法律制裁。然而，在实际情况中，代 书根本不能满足当事人诉讼的需求。这是由清代的诉讼环境决定的。 由于诉讼频繁，案件繁多，不是所有的案件都能得到官府的受理。大多官 员处于自身利益的考虑，为了提升自己的政绩，都把注意力集中在刑事案件上， 对于其他的诉讼，往往都被视为“细故” 而漠不关心。因此，对于有些经过宗 族或者邻里调解的案件，如果当事人不服结果，希望通过诉讼来维护自己的利 益之时，却因为这些纠纷属于州县官员所认为的“细故”而不被官府受理，或 者案件会被积压多年而无法审理。因此，当事人必须要寻找一种非正规的方法， 尤其是要寻找一种表面看起来很合法，但事实上并不是合法的方式来使得案件 得到官府的重视和受理。这就需要在诉状书写上不能平白直叙，中规中矩，需 要夸大其词，甚至将细故案件夸张成人命大案。 虽然代书具备了非常高超的诉讼技巧，由于其是一种合法的公开的职业， 通过正当途径，很难去为当事人出谋划策或者打通官府衙门上下级的关系，从 而达到胜诉的目的，又不能像讼师一样千方百计地躲避法律的制裁而为所欲为。 代书书写的状词都是质朴无华，都被官府以“细故”为由而置之不理。这种法 律与现实的矛盾困境，导致官代书制度并没有产生官府希望发生的效果，也就 是代书根本不能代替讼师的地位来满足普通民众的诉讼要求。在这种社会现实 中，官代书制度发展到后来，使得代书成为讼师的傀儡，代书与讼师紧密地勾 结在一起了。因为根据大清律例“教唆词讼罪”第十条例的规定，代书才是诉 全国司法案件众多，加上社会经济变迁，案情差异多少会冲击既有“细事”与“重案”间的界限，两者 未必总能清楚区划。大致说来，所谓户、婚、田土、钱债等案件通常归于“细事” ；人命、强盗、斗殴致 死、聚众、谋反（反者云云，当然是特从掌权者的角度看） ，以及当事人涉及尊卑长幼人伦关系的人身伤 害或言语辱骂案件，则多属“重案” 。 一、讼师在清朝立法中的地位 9 讼当事人的合法代表人，任何状词，必须用规定的告诉状书写，并且有代书的 戳记，才被视为合乎规格的状词，才会被官府受理。而且，在当事人寻求讼师 帮助的同时，一般都由讼师负责得到代书的戳记。所以，在每一个代书的周围， 都会依附着很多讼师。案件的状词的书写以及出谋划策，都是来自于讼师，代 书只不过是代为执行而已。可以说，官代书制度，并没有削弱讼师的作用，更 不要说代替讼师的地位了，它只不过是增加了讼师的一项业务而已。 （三）清代立法中讼师地位的成因（三）清代立法中讼师地位的成因 清代讼师在立法中受到全方位的限制，在主体上就没有被赋予合法地位， 以致深深地影响了讼师的发展和命运。在当时的社会环境中，客观上，对讼师 进行的助讼活动还是有着一定的需求，否则立法上也不会专门设置代书制度。 统治者之所以没有选择将讼师进行合法化，主要是基于维护专制统治的政治目 的和对讼师认识上的错误。具体有以下几个方面的因素。 1、政治因素 清朝的中央集权空前强化，君主专制达到了顶峰，其任何的立法都以此政 治制度作为背景。压制讼师，更是出于维护中央集权的君主专制的需要。 清代官府官员处理民事案件，并不是为了保障当事人的财产和权利，而是 出于平息纠纷或者维护社会秩序的目的。封建王朝的大多数官员甚至整个社会 都对讼师存有偏见，认为他们教唆诉讼，特别是在讼师的操作下，经常会有更 多的案件被牵连出来，导致诉讼案件增加和社会不稳定。讼师的从中教唆，既 破坏邻里间的和谐关系，又导致某些家庭因为诉讼而倾家荡产，并且，长期诉 讼又耽误生产和影响生活，从而进一步影响国家的税收和劳动力，容易造成社 会动荡。而且讼师大多数是科举考试失意的读书人，对社会不公平的现实有着 深刻了解，具有一定的动员民众的威望。一旦任由讼师挑拨离间，教唆诉讼， 既容易养成无法改变的健讼之风，又可能造成民众对国家的反抗，动摇君主专 制统治的基础。从维护皇朝专制统治的目标来说，讼师理所当然地应该要加以 严厉限制。 2、经济因素 讼师的产生与发展，是在自然经济的条件下进行的。应该说，讼师是满足 清代讼师法律地位研究 10 了自然经济下民众的部分诉讼要求的。但在封建社会末期，由于自然经济的特 性，却限制了讼师向更高层次的发展。反过来，讼师的存在，甚至动摇了自然 经济的基础地位，从而成为统治阶级打压的对象。 在自然经济环境下，人们的交往局限在一定的狭窄范围内，通常以家族为 单位，世代而居，自给自足。国家以农为本，长期以“重农抑商”为国策。个 人没有生产资料的所有权，缺乏对产品的独立支配能力。普通民众虽然有一定 的人身自由，但其由于不占有生产资料所有权，所以本质上还是依附于统治阶 级而生存。这些特点阻碍了商品经济的发展，没有大规模商品交换的必要，缺 少了发达的商品经济作背景，讼师也就不可能走上西方律师制度的发展轨道。 相反，长期停滞的自然经济，造成讼师在性质和地位及其作用上没有实现突破， 以至于在封建社会末期的清代，讼师对自然经济的破坏作用开始明显强化。统 治阶级为了限制商品经济的发展，维护自然经济的基础地位，压制讼师就成为 必然的选择。 3、文化因素 “无讼”思想是中国古代法律文化的最高价值追求，有着很深的历史文化 和社会根源。中国古代较早的确立了儒家独尊的局面，儒家文化是两千年传统 文化的精华和核心。儒家讲究“礼之用，和为贵” ，崇尚和谐的文化，而“无讼” 真是这种和谐文化在法律文化中的体现和要求，从而成为官府压制讼师的理论 基础。 相反，法律正是以诉讼和刑罚为手段，要求人们具有自己的权利意识，并 为维护自己的权利而努力，这和儒家提倡的和谐格格不入，导致诉讼在中国古 代人心目中被视为一种卑微的行为，是儒家提倡的“礼”所不容的。在深受传 统儒家思想束缚的中国人心目中，提起诉讼，是一种世风日下、道德败坏的体 现，是威胁社会稳定、个人私欲膨胀的恶行，是一种败坏人格、让整个家族蒙 羞的举动。所以知书识礼的读书人是不会学习法律的，甚至鄙视法律，更不要 说是从事法律职业了。虽然讼师大多来源于读书人，但他们都是为生活所迫， 不得已而为之。像讼师这样的精通法律的人才，往往是被社会所唾弃，遭到士 人的排挤，即使普通民众在诉讼中不得不借助讼师的帮助，然而这不能改变他 一、讼师在清朝立法中的地位 11 们的社会地位极为低下这一现实。在整个社会这种诉讼文化思想的影响下，自 然讼师被视为破坏和谐社会的罪魁祸首，从而成为官府严厉管制的对象，对其 活动进行全方位的限制。 4、社会因素 讼师这一群体，虽然在诉讼中为民众提供了很大的法律帮助，但也带来了 很多社会问题，这也是官府重压讼师的考虑因素。 首先，限制讼师，是为了缓解各级衙门积案的压力。在封建社会，各朝各 代考核官员政绩的一个重要指标就是“讼清狱结” 。州县官员都力求减少案件的 拖延时间，最好是在开堂审问前案件就能结束。但是，现实情况是清代各级衙 门的积案现象特别严重，特别是经济较为发达的东南地区，官府不堪诉讼的压 力，积案按千计，有积累十余年的案件，最少都有三五年而不能结案。 大清律 例 吏律中有规定： “凡各省報部難結事件如通緝已逾四十年者即行查銷毋庸 列入彙奏儻後經緝獲仍行質明辦理。 ”说明理论上一个案件有四十年的最长保护 期，但经过四十年，如果被查获，仍然要进行案件处理，所以，案件久拖不决 的压力十分巨大。造成这种积案压力，在大多数政府官员看来，这和讼师有直 接的关系，认为案件拖延不能结案，主要是讼师从中作梗，教唆当事人。大多 数诉讼案件都是起于民众之间的细微纠纷，一般情况是不用官府管理的，但是 经过讼师在状词中的夸大其词、凭空捏造，一个简单的纠纷就会被形容成复杂、 严重的影响重大的案件，往往就会误导州县官员，从而准予受理。在案件审理 中，即使有当事人欲中止诉讼，往往也会被讼师从中挑拨、挟制，而不敢退出， 直到当事人家破人亡，犹奉讼师之言为金科玉律，而不知悔改。这样造成一个 普通的案件很可能就被再三拖延以至几年不能结束。可以说，正是讼师的参与， 直接导致更多的案件被呈交到官府衙门处理，无疑给官府官员带来了很大的压 力。 其次，限制讼师，是出于维护官府审判权威的需要。 讼师参与诉讼，会对代表国家权力的主审官的权威提出挑战，势必影响审 判官员的威信，进而影响国家的权威。地方官员由于司法与行政事务都要兼顾， 事务繁多，不可能有充分的时间和条件去熟练掌握各种法律条文。而且科举考 试制度出身的政府官员，多读多学都是儒家经典，八股作文，甚至不屑于法律， 清代讼师法律地位研究 12 所以不可能有讼师这些专业人士精通法律。讼师往往在州县官开堂审判案件的 时候进行旁听，暗中窥测这些审案官员的法律素养和个人能力，并从中指点当 事人如何答辩，这很大程度上增加了地方官员的审判难度，如果案件被上诉， 甚至要受到上级官员的责备与责任追究。 5、讼师自身因素 讼师的产生与发展，的确迎合了当时民众对诉讼的需求，在实践中具有不 可替代的作用。然而，讼师本身有着很大的局限性，导致其并没有取得可以和 西方律师制度相媲美的成就，相反，极大地阻碍了讼师的进一步发展。这在清 朝尤为明显。讼师的局限性，造成其社会地位极为低下，从而成为官府压制讼 师的出发点。 我们不能否认，有相当部分的讼师在帮助普通民众并维护这些低阶层的弱 势群体的正当利益，他们有着自己的职业操守和执业准则，但是，讼师队伍中 也的确存在一些道德素质很低、拨弄是非、唯利是图的小人，为非作歹，危害 社会。其原因，一方面是由于讼师群体并没有严格的准入制度，导致讼师素质 良莠不齐。另一方面，没有相应的行为规范进行约束。讼师的行为完全靠自律， 在利益面前，能够坚守道德情操的讼师，自然少之又少。为了获取报酬，很多 讼师不论情理国法，只要有利可图即为辩护。为了争取有利的诉讼结果，很多 讼师不择手段，甚至以身试法。正是这些讼师的恶性，造成了讼师在社会上的 不良影响，从而被礼法世俗所不容，遭世人之鄙夷。 综上所述，由于各种原因，讼师在整个清代立法中，都是处于被严厉限制 打压的地位。清朝政府试图通过各种措施打击讼师活动，从而减少诉讼案件的 数量，维护社会的稳定秩序。但是，其实际效果并不明显，虽然这些措施一定 程度上打击了讼师的发展，造成了讼师活动的局限，但官府积案严重的现象并 没有改变。这充分说明清代诉讼的增加，是一个社会问题，与当时的社会经济 发展和人口增加等整个社会环境有着密切关联的，而不是由某一个群体来左右 的。相反，我们可以说，不是讼师造成诉讼案件的大量增加，而正是由于诉讼 案件大增这一社会现实，为讼师提供了广阔的发展空间，才造成讼师在官府如 此重压之下仍然能够长期存在并发挥作用。 二、 讼师在清朝司法中的地位 13 二、二、 讼师在清朝司法中的地位讼师在清朝司法中的地位 自宋代以后，随着理学统治地位的确立，君主专制主义的加强，虽然清代 讼师的专业知识和辩论技巧都已经发展到一个很高的水平，但由于他们无法得 到法律的承认和官方的支持，公开代理法律业务的资格也无法通过正当途径获 得官方批准，因此，他们在诉讼活动中一直处于一个很矛盾很尴尬的境地。一 方面，普通民众面对复杂的案情，繁琐的审判程序，高高在上的官府，多方的 利益博弈，需要精通法律知识和诉讼运作机制的讼师提供指导，这就是清代讼 师在民间活跃的主要原因；另一方面，讼师始终受到官方的打压，法律的禁止。 但是，面对困境，讼师还是在社会当中隐秘地艰难地生存下来，而且长期发挥 着自己的作用，一直存在到后来近代律师的出现。这不能不说既是个奇迹，也 充分说明讼师的存在是符合当时的历史条件和社会环境的，讼师有自己发挥作 用和自发成长的空间，更是有其自我实现的价值。他们利用自己对清代诉讼制 度的熟悉和自己在实践中摸索的各种诉讼技巧，在清代司法过程中发挥了一定 的作用，具有不可或缺的地位。 （一）清代讼师生存依赖的社会环境（一）清代讼师生存依赖的社会环境 清朝是处于封建社会没落时期的最后一个王朝，专制统治达到最顶峰，阶 级矛盾已经非常尖锐，各种社会问题层出不穷。政治上，统治者力图通过高压 政策来维护其专制统治，既大兴文字狱，禁锢民众的思想，又严刑峻法，企图 束缚民众的各种行为。经济上，随着商品经济的发展，资本主义萌芽在局部地 区产生并发展，经济交往更加频繁，纠纷日益增多。思想上，明清时期民主思 想得到启蒙，黄宗羲，顾炎武等人，已经认识到封建专制制度的弊端，他们的 思想，唤醒了民众的朴素的民主意识，不甘忍受专制制度的压迫。随着整个社 会环境的变化，民众开始更加倾向于选择诉讼作为解决纠纷和矛盾的方式，才 为讼师在司法实践中从事活动和发挥作用提供了可能。具体到清代，在官方立 法重压的前提下，讼师的存在具有一定的客观必然性和实际必要性。 1、清代诉讼频繁，讼师具有充足的业务来源 虽然官府立法限制讼师的活动，并采取各种具体措施来打击教唆行为，并 积极引导民众通过调解来解决纠纷，然而，这些措施效果并不明显。随着整个 清代讼师法律地位研究 14 社会环境的变化，民众还是更加倾向于选择诉讼作为解决纠纷的方式，从而造 成清代诉讼极为频繁。例如，清朝嘉庆年间，安徽省六安州的知州在其任职的 10 个月间，就处理了 1360 件案件。乾隆五十二年任湖南省宁远县知县的汪辉族 曾说，他在三八放告的时候，每天收受了 200 余份词状 ，当时，对不是必须紧 急处理的案件，规定了可以提出诉讼的期限。清朝法律规定，每年四月一日至 七月三十日，为“农忙止讼”期。在此期间内，除了谋反、大逆、盗贼、人命 等重案外，不得就其他轻微的案件进行起诉。在“农忙止讼”期间以外，还特 别规定了“词讼日” ，即“告期” 。对于涉及户婚、田土、钱债等民间诉讼，只 能在每月特定的时间内提起诉讼。清朝初期每月逢三、六、久为“词讼日” ，清 朝中后期，改为逢三、八为“词讼日” ，称为三八放告，就是说逢 3 或逢 8，即 3 日、8 日、13 日、18 日、23 日、28 日的六天为告期。按照此种方法计算，就 是说汪辉族一年间约收受了 9600 余份案件，即收受了约一万余份词状。此外， 同时乾隆年间的湖南湘乡县，三八告期中每次递交呈词不下三四百份 。在这种 情况下，可计算出一年间约收受了 14400 份到 19200 份呈词。另外，据说乾隆 年间的湖南省， 呈词多的州县每次超过千份， 呈词少的州县每次也超过数百份 ， 由此可见，决不能认为宁远县或湘乡县的情况纯属特殊。还有，据说道光年间 任山东省邱县知县代理的张琦，仅仅一个月就受到诉讼文书 2000 余份 ，这说 明这种计算绝非不合情理。这里必须注意的是，这些数据只是就通常的案件而 言，并没有包括告期以外提出的诉讼，还必须注意，这一数据只是指被受理的 案件，而不包括没有被受理的案件。这种情况，我们不得不承认，一个人或他 的家族成员，一生中必然由一次或者两次涉及诉讼。所以，我们必须要抛弃一 贯的偏见，即：由于明清时代基本上是农业社会，所以对于一般民众来说应该 距离诉讼相当远，或者当纠纷出现时候，应该在付诸审判前，在村落、宗族、 或行会等小范围的团体或集团内部调解解决。实际上，对于当时普通的民众来 汪辉祖著： 汪龙庄遗书 ，华文书局，第 420 页。 湖南省例成案刑律诉讼 ，卷八： “告状不受理，代书每词给钱十文” ： “查看得湘乡县禀请添设代书 一案，缘乡邑民好健讼，词状繁多，三八告期，每次不下三四百张” 。 湖南省例成案 刑律诉讼 ，卷八： “通饰力清讼源” ： “楚南素称健讼，而致讼必有因由。闻州县告期 收词，多者盈千，少者亦累百” 。 徐珂著： 清稗类钞狱讼类 ， “张翰风治狱得民心” ，台湾商务印书馆 1967 年，稗二五，第 174 页） 。 另外， 清史稿卷四七八，据张琦传，张在一年多的任期内，结案二千余件。 二、 讼师在清朝司法中的地位 15 说，涉及诉讼似乎是非常自然的事情。 2、清代诉讼程序复杂，讼师具有操纵诉讼的活动空间 清代的诉讼程序很是繁琐，普通民众在提出诉讼之时，首先必须要向官府 提出告状，而且必须是被告居住的州县才有资格受理，严厉禁止“越告” 、 “越 控” 。当然也不排除一些特殊情况，例如在案件发生以后，可以立即到官府敲击 铜锣而口头告状，还可以在知州、知县外出的时候，拦路口头申诉。但是通常 情况下，无论是谁，都必须提出书状才能起诉，也就是书面主义优先。 而且，官府对民间百姓提出的告状也设定了种种规格样式。一般情况下， 原告起诉时候提出的文书叫做告状，而被告作为反驳答辩提出的文书叫做诉状， 为了说明情况而提出的文书或者一般的诉讼文书，叫做投状。因为如果告状不 符合法定的规格，官府一般不会受理，案件就会被终结，因此，原告提出告状 的时候必须非常的慎重，确保没有差错。 官府在收到告状后，将决定是否将此案作为审判案件正式受理。受理叫做 “准” ，原告可以回家等候传唤，不受理叫做“不准” ，知州、知县必须说明不 准的理由，叫做批驳。此时，原告必须做出决定，或者从此放弃告状，或者向 上一级的府、道等去告州县批驳不当，或者采取其他手段等。 告状被官府受理以后，首先知州或者知县必须决定该案交由哪位胥吏担任。 这个决定当然理论上应该由知州或者知县来亲自完成，但是在清代，实际过程 中，多数是由幕友代为进行的，无论是审理日期的安排，还是对胥吏工作的监 督，都是幕友的职责。胥吏在承行某一案件过程中，会百般刁难，索取贿赂。 作为原告，首先要立即向胥吏缴付所谓的“房费” ， 这样胥吏才会开始处理相 关的文书，并派遣差役去传唤被告，同样地，原告还需要向差役贿赂，否则差 役就不去传唤被告，或者以其他理由进行搪塞。作为被告，在此期间，也必须 进行相关的准备工作。首先，必须贿赂承办案件的胥吏，抄到告状，了解具体 内容，才能写出相应的诉状。然后，只有对胥吏和差役贿赂，才能获得提