（民商法学专业论文）论代理制度中本人与代理人的连带责任.pdf

捅要 代理制度具有悠久的历史，并在现代的民商事活动中得到了广泛的运用。代 理制度的创立是为了让民商事主体可以扩大自我的活动范围，最大限度地去实现 自己的目的，而不必事事躬亲。在代理制度中，本人承担代理行为带来的法律效 果是毋庸置疑的，但是由于代理业务的纠纷在不断增长，人们提出了这样的疑问： 代理人是否要对第三人承担责任? 这个问题涉及代理制度构建的讨论。 而随着立法者越来越热衷于回归权利本位，即侧重保护权利人的利益，连带 责任制度在民商法领域在不断地扩张，甚至有些学者已经用“泛滥”来对此评价。 在我国现行的代理制度，连带责任也拥有了一席之地，体现于某些法律条款。在 某些特殊情况下，代理人是否要与本人一起对第三人承担连带责任? 这个问题涉 及连带责任运用的讨论。 本文的第一部分是关于代理制度的本质分析。笔者运用了比较学的分析方 法，在充分研究大陆法系、英美法系以及我国相关法律规定和法学学说的基础上， 选择了比较合适的学说搭配，构建了比较和谐的制度体系。考虑到法律责任与权 利义务的天然联系，笔者在代理制度的本质分析之上，进一步阐述了本人和代理 人之间的权利义务关系。于此，笔者得出结论：本人和代理人缺乏承担连带责任 的基础，两者对第三人承担连带责任只可能存在于某些特殊情形。 本文的第二部分是对本人与代理人对第三人承担连带责任的情形进行分析。 在我国现行的法律规定中，有两处明确地规定了本人和代理人对第三人承担连带 责任，还有一处规定隐约地折射出连带责任的光影。在授权不明的情形中，笔者 以授权行为作为切入口，探讨了授权不明的实质和各类情形，以及代理人是否应 当承担责任，并对此提出了相关的解决方案。在违法代理的情形中，笔者运用语 义分析的方法，结合民法基本理论，进一步限缩了连带责任在该情形下的适用。 在不公开本人身份代理的情形中，笔者引鉴了当代英美法系对此的一些变革，并 对此做出了相关评述。在本部分中，笔者充分运用了第一部分关于代理制度的本 质分析，并归纳了本人和代理人对第三人承担连带责任的情形。 总之，本文旨在借鉴各国的立法规定以及法学学说，对我国现行关于本人和 代理人承担连带责任的相关规定进行分析，希望能对我国未来民法典立法和 司法实践提供相关参考。 关键词：代理制度，本人，代理人，连带责任 a b s t r a c t t h ei n s t i t u t i o no fa g e n c yi so fl o n gh i s t o r y , a n dn o w a d a y si ti sw i d e l ya p p l i e di n c i v i la n dc o m m e r c i a ia c t i v i t i e s t h ei n s t i t u t i o no fa g e n c yw a ss e t 亿rc i t i z e n sa n d b u s i n e s s m e nt oe x p a n dt h e i rr a n g e so fa c t i v i t i e sa n dt o p e r f o r mt h e i rp u r p o s e sa s f u r t h e ra sp o s s i b l e ，i n s t e a do fa c t i n gb yt h e m s e l v e s i nt h i si n s t i t u t i o n 。t h e r ei sn o d o u b tt h a tt h ep r i n c i p a ls h o u l da s s u m et h ec o n s e q u e n c eo fa g e n c y h o w e v e r , a st h e i n c r e a s eo fd i s p u t a t i o na b o u tt h ea g e n c y , t h e r ei sad o u b tw h e t h e rt h ea g e n ts h o u l d a s s u m et h ec o n s e q u e n c eo fa g e n c t h e r e f o r e ，t h i s q u e s t i o ni s r e l a t e dt ot h e d i s c u s s i o no nt h ed e s i g no f t h ei n s t i t u t i o no fa g e n c y a n dt h el e g i s l a t o r sa r es of o c u s i n go nt h ep r o t e c t i o no ft h eo b l i g e et h a tt h e i n s t i t u t i o no f j o i n tr e s p o n s i b i l i t yi se x p a n d e di nt h ea r e a so fc i v i la n dc o m m e r c i a ll a w , a n ds o m es c h o l a r sh a v eu s e d “f l o w a g e ”t od e s c r i b et h i sp h e n o m e n o n i nm o d e r n c h i n a ，t h ei n s t i t u t i o no f j o i n tr e s p o n s i b i l i t yi su s e di nt h ei n s t i t u t i o no fa g e n c y s h o u l d t h er e s p o n s i b i l i t i e so fa g e n ta n dp r i n c i p a lt ot h et h i r dp a r t yb ej o i n ta n ds e v e r a li n s o m ec a s e s ? t h i sq u e s t i o ni sr e l a t e dt ot h ed i s c u s s i o no nt h ea p p l i c a t i o no ft h e i n s t i t u t i o no f j o i n tr e s p o n s i b i l i t y t h ef i r s tp a r ti sa b o u tt h ea n a l y s i so ft h ee s s e n c eo ft h ei n s t i t u t i o no fa g e n c y b a s i n gt h es t u d yo fc i v i ll a w , c o m m o nl a wa n dc h i n e s el a w , iu s e dt h em e t h o do f c o m p a r i s o nt oc h o o s es o m et h e o r i e st or e b u i l dt h ei n s t i t u t i o no fa g e n c y c o n s i d e r i n g t h en a t u r a lr e l a t i o n s h i pa m o n gr e s p o n s i b i l i t y , r i g h t ，a n do b l i g a t i o n ，ie x p o u n d e dt h e s p e c i f i cr e l a t i o n s h i pb e t w e e np r i n c i p a la n da g e n t s oic o n c l u d e dt h a tt h e r ei sa1 a c k o ff o u n d a t i o no fj o i n t r e l a t i o n s h i pb e t w e e np r i n c i p a la n da g e n t ，a n dj o i n t r e s p o n s i b i l i t i e se x i s tr a r e l yb e t w e e np r i n c i p a la n da g e n t t h es e c o n dp a r ti sa b o u ti nw h i c hs i t u a t i o nt h ei o i n tr e s p o n s i b i l i t i e se x i s t b e t w e e np r i n c i p a la n da g e n t i nm o d e mc h i n e s el a w , t h e r ea r et w oa r t i c l e sa b o u tt h e j o i n tr e s p o n s i b i l i t i e sb e t w e e np r i n c i p a la n da g e n t ，a n do n ea r t i c l ei m p l i e st h e a p p l i c a t i o no f j o i n tr e s p o n s i b i l i t y i nt h es i t u a t i o no fu n c l e a ra u t h o r i z a t i o n ，id i s c u s s e d t h es p e c i f i cc a s e so fu n c l e a ra u t h o r i z a t i o na n dg a v es o m ec o r r e s p o n d i n gs o l u t i o n s i n t h es i t u a t i o no fi u e g a la g e n c y , in a r r o w e dt h ea p p l i c a t i o no f j o i n tr e s p o n s i b i l i t y i nt h e s i t u a t i o no fu n c l o s e da g e n c y , ia n i m a d v e r t e do nt h en e ws o l u t i o no fc o m m o nl a w i n t h ee n do fs e c o n dp a r t ，ic o n c l u d et h es i t u a t i o no fj o i n t r e s p o n s i b i l i t i e se x i s t i n g b e t w e e np r i n c i p a la n da g e n t i naw o r d ，b a s i n go nt h es t u d yo ff o r e i g nc o u n t r i e s l e g i s l a t i o n sa n dt h e o r i e s i g a v em yo w na n a l y s i so nt h ea r t i c l e so fj o i n tr e s p o n s i b i l i t yb e t w e e np r i n c i p a la n d a g e n ti nc h i n a , w h i c hm a yc o n t n b u t e t ot h ef u t u r el e 沓s l a t i o na n d p r a c t i c e k e yw o r d s ：a g e n c y , p r i n c i p a l ，a g e n t ，j o i n tr e s p o n s i b i l i t y i i 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名： 。l 灿专1 川 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务：学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；在以不 以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作者签名： 导师签名： 中月俨日 中月沙日 1 7 b 。 l 1一：n 眈弦删襁 、万专 第1 章引言 法律行为制度是民法领域的灵魂制度，规范着民事主体在社会经济生活中的 各类行为。人们在一个特定的市场中，进行各种不同的交易行为，如买卖合同的 订立、履行，都是法律行为制度的具体运用。从更广的范围来说，基于民事主体 的自由意思而进行的有关民事法律关系的设立、变更与消灭等行为，都是法律行 为制度的适用范围。正是民事主体的意思自治丰富了社会经济生活，促进了时代 的发展。但是在认知水平、实践经验、行为能力、支配时间等等方面，民事主体 之间的差异是客观存在的，任何民事主体并不能亲自去实施所有的法律行为。而 代理制度的产生( 意定代理) ，弥补了民事主体意思自治的局限，使得民事主体 可以借助他人的行为来扩张自己法律行为的范围。代理制度的广泛运用，既可以 丰富市场的交易数量，促进经济事业的发展，又可以解决部分就业问题，维持社 会治安的稳定。随着代理形式的多样化和代理商群体的专业化，经济和社会的发 展得到了极大的促进。 而在保护、促进民事主体进行市场交易、获得利益的同时，立法者也在不断 地完善责任体制，使得民事主体承担不利益的风险，进而规范市场交易。民事责 任制度在各国民法体系中都占据着重要的地位，各国民法都不遗余力地设置专门 章节对其加以规定，以确保民事主体的权利得以实现。连带责任作为民事责任的 一种重要形式，也渐渐走进人们的视野，充分活跃于社会经济生活的方方面面， 无论是理论上还是司法实践中都有其生存的土壤。 根据代理制度的设计理念，本人通过代理人的行为扩张自己的法律行为，取 得代理行为所带来的法律效果，即本人对第三人承担责任。但是连带责任的运用， 是通过法定的形式扩张了责任的承担主体，从而保护权利人的利益。具体在本文 而言，代理人成为了对第三入承担法律责任的主体，与本人组成了责任连带体。 我国关于这方面的规定是否合理? 外国在这个方面的制度发展是否值得借鉴? 本文将对此进行评析，澄清本人、代理人对第三人承担连带责任的适用。 第2 章本人与代理人连带责任产生的基础 若本人与代理人要共同承担连带责任，基本的条件之一就是本人与代理人之 间应当存在连带关系。而在代理制度中，本人和代理人的关系究竟如何，这个问 题涉及代理制度的本质分析，以及本人和代理人之间的具体法律关系。 2 1 代理制度的本质分析 2 1 1 大陆法的相关理论 古罗马法没有形成比较合理和完善的代理概念，主要因为古罗马法过于强调 债的人身性，正如著名的法学家乌尔比安所说：“任何人均不得为他人订立要式 口头合同。”即任何合同均要本人亲自订立，这不仅否定了为第三人利益订立的 合同，而且从根本上否定了代理制度存在的基础，长期阻碍或者限制了代理制度 的产生和发展。到了中世纪，教会法的发展丌始突破这条格言的限制。 而到了1 7 世纪，荷兰著名法学家格劳秀斯在战争与和平法一书中关于 代理制度的论述，彻底打破了“任何人均不得为他人订立要式口头合同”的法律 格言。格劳秀斯在书中指出，代理人在征得本人的同意下，以本人的名义实施一 定行为，就可以约束本人，并使本人取得权利。1 可见，格劳秀斯在定性代理的 时候，以代理人为概念的出发主体，强调代理人与本人的合意，以委任合同作为 代理的基础。 1 8 6 6 年，德国学者拉班德发表代理权授予及其基础关系的区别一文， 把代理授权与委任合同以及其他基础法律关系加以区别。这种理论被其他学者称 为“抽象性原则”、“独立性原则 或者“区分论 ，而且这种理论被誉为“法学 上的伟大发现之一”。2 因此，在代理制度的三方当事人之间的法律关系中，本人 对代理人的授权使得代理人享有代理权，这成为了代理制度的基础，决定了代理 人对第三人而为的代理行为，也决定了第三人与本人之间产生的法律效果。代理 人享有代理权作为代理制度的基础，这使得代理人成为了三方当事人的枢纽。虽 然授权是由本人做出，代理效果也最终由本人承担，可以说本人是代理的始发点 和归宿点，但是没有代理人对于代理权的行使，本人的最初预计目的和最终现实 效果都无法实现。 关于代理权的性质，大陆法系存在以下几种观点： 第一，权力说。该学说认为，代理权是一种法律上的强制力，依据该强制力， 1 参见【荷】格劳秀斯著，何勤华等译：战争j 和- 甲法，上海人民：1 1 版社，2 0 0 5 年版，第1 9 2 页；【英】 施米托夫著，赵秀文译：国际贸易法文选，中国大雨科令书 j j 版社，1 9 9 3 年版，第3 7 0 页。 2 参见【德】汉斯- 多勒著，王泽鉴译：法学上的发现，载十王泽鉴著：民法学说j 判例研究( 四) ， 中国政法人学出版社，2 0 0 5 年版，第4 7 页。 代理人可以改变本人和第三人之间的法律关系，而由本人承担相应的法律后果。 3 笔者认为这种学说过于夸大了代理制度的法律功能，而忽视了代理授权需要本 人的意思表达，不符合当事入的意思自治原则。 第二，权利说。该学说认为，代理权是一种民事权利，至于其为何种权利， 争议颇多。4 笔者认为，这种学说过分强调了代理人的权利能动性，而忽视了代 理人的义务。若代理人享有本人授予的代理权，其不仅可以行使相应的权利，与 第三人发生某种法律关系，而且应当从本人的立场出发，尽可能地维护或者增加 本人的利益。从这个意义上来讲，代理权就具有一定的义务色彩，并非绝对单纯 的权利。 第三，资格说。该学说认为，代理权只是代理人根据本人的授权从事一定法 律行为的资格。代理权包含权利和义务双重内容，并且代理人享有的代理权和代 理人本身的利益没有必然的联系。5 虽然代理权与民事行为能力存在不同，但是 并不妨碍其成为一种特殊的资格。6 笔者同意该学说。 关于代理行为的性质，大陆法系存在以下几种观点： 第一，本人行为说。该学说由德国著名法学家萨维尼所创，他认为不仅代理 人发出的意思表示的法律效果由本人承受，而且从法律上讲，只有本人才想在法 律上从事该行为。所以代理的效果应当由本人承担。此说又有两种细化：一是意 思表示拟制说，即法律拟制代理人发出的意思表示是本人发出的；二是表示媒介 说，认为代理人只是本人私法自治意思的载体。7 笔者认为，此种学说过于强调 本人作为意思表示的主体地位。若采信意思表示拟制说，则忽视了代理人在代理 过程中对于本人授权的发挥，代理行为中也含有代理人为本人利益最大化所做出 的各类考量，这些考量都是对于本人意思表示的细化，而这些细化的考量不一定 就包含在本人的意思表示中，若把代理人做出的各类考量直接拟制为本人的意 思，未免过于牵强。若采信表示媒介说，则忽视代理人的人格，完全不尊重代理 人为本人利益最大化所做出的各种考量，易把代理与传达相混淆。 第二，共同行为说。图尔、米泰斯等人认为，可以对法律行为中的意思表示 进行分割，并由多人进行合作加以实施。在代理中，本人就是通过授权行为实施 了一部分的意思表示，由代理人通过自己的行为完成了另外一部分的意思表示， 所以代理行为是本人和代理人的共同行为。8 笔者认为，该学说混淆了本人的授 3 参见l i 利明：民法总n t , ) f 究。中国人民大学j 版社，2 0 0 3 年版，第6 2 9 页。 4 参见梁慧星：民法总论，法律f j 版 l ，2 0 0 4 年第2 版，第2 1 4 页。 5 参见张俊浩主编：民法学原理，中困政法人学 ；版礼，2 0 0 0 年第3 版，第3 1 8 页：孔祥俊主编：民商 法热点、难点及前沿问题研究，人民法院出版社，1 9 9 6 年版，第l “1 7 页：柳经纬主编：民法，厦门 人学f j 版社，2 0 0 3 年版，第1 9 9 。2 0 0 贞：王利明、杨立新等兽：民法学，法律出版社，2 0 0 8 年版，第 1 2 9 - - 1 3 0 页。 6 参见苏号朋：民法总论，法律 i ；版社，2 0 0 6 年版，第3 4 3 3 4 4 页。 7 参见马特主编：民法总则讨论教学教程，对外经济贸易大学 ：版社，2 0 0 6 年版，第4 1 6 页。 8 参见张俊浩主编：民法学熔理，中国政法大学 l ：版社，2 0 0 0 年版，第3 1 2 页；牟双元、温世扬土编： 3 权行为与代理人从事的民事法律行为之间的界限。代理行为的行为主体是代理 人，而非本人。虽然代理人是基于授权而为代理行为，但是这种授权独立于代理 人所为行为，毕竟两者的行为主体不同。 第三，统一要件说。此学说为当代德国学者穆伦弗莱茵菲尔斯提出，他认 为，代理由授权行为和代理行为共同构成。授权行为具有目的意思、表示意思和 表示行为，属于法律行为；但是代理行为只含有表示意思和表示行为，欠缺为自 己取得法律效果的意思，而不成立法律行为。因此，只有让授权行为和代理行为 相结合，才能构成比较统一的法律行为。具体而言，代理的构成要件是：本人目 的意思+ 代理人的补充和具体化+ 代理人的表示意思+ 代理人的表示行为。在代 理中，代理人不是简单地传达本人的意思表示，而是出于使得本人利益最大化的 宗旨，使本人的意思得到具体形成，所以属于目的的形成阶段。德国、日本和我 国的一些学者也支持此学说。9 笔者认为，该学说是对于共同行为说的细化，用 于解释意定代理较为合理，但是此类学说无法解释法定代理。 第四，代理人行为说。此种观点由布林兹所创，耶林、温德夏特所提倡。该 学说认为，是否接受代理以及做出怎么样的代理形式都是由代理人的意思决定 的，只不过采用的是本人的名义，旨在表明法律效果直接归属于本人的意思。此 学说为德国、r 本等国之通说。笔者认为，该学说明确了代理行为的行为主体。 代理人做出的代理行为并不像统一要件说所指“代理人所为行为欠缺为自己 取得法律效果的意思”，代理人所为代理行为具有效果意思，其效果意思是代理 的法律效果直接归属于本人。这一点应该重点强调一下，因为效果意思是指表 意人企图使其特定目的发生民事法律效果的意思，而不应局限地认为发生的法律 效果必须由行为主体即表意人亲自承担。 关于代理的法律效果，学界并没有太多的争议，通说认为：代理行为的法律 效果直接归于本人。代理行为是由代理人所为，而代理所要达到的效果意思或者 目的意思是由本人做出的，而且代理行为是代理人以本人的名义所完成的，所以 代理的法律效果出本人来承担。而且，这种承担的方式是直接型的，即代理效果 由本人自始、当然地承担，而非由代理人先替本人承担，再转嫁给本人。这是代 理制度得以存在的根本宗旨，因为设置代理制度的根本目的就是在于扩张民事意 思自治或者弥补民事主体行为能力的欠缺，使得本人可以借助代理人的行为去达 到预计的效果，达到节约交易成本、充分发挥人力资源以及扩大交易活动范围的 目的。心所以本人承担代理行为的法律效果应当是全部的，而不是其中的一部分。 比较民法学，武汉人学j i ：版社，1 9 9 8 年版，第1 9 4 页。 9 参见张俊浩主编：民法学原理，中国政法大学版祉，2 0 0 0 年版，第3 1 2 3 1 3 页。 1 0 同i ：，页3 1 2 ：李双c 、温世扬主编：比较民法学，武汉人学版社，1 9 9 8 年版，第1 9 4 页 参见李双元，温世扬土编：比较民法学，武汉人学版社，1 9 9 8 年版，第1 9 5 页。 1 2 王利劂主编：中固民法典学者建议稿及立法理由总则编，法律l j ；版社，2 0 0 5 年版，第3 2 5 - 3 2 7 页。 4 ”若当事人之间约定了共同承担代理行为带来的法律效果，则他们之间成立的不 是代理关系，而可能是合伙关系或者其他的民事关系。 综合以上论述，笔者认为代理人享有的代理权应当是一种资格，其所为的代 理行为应当定性为其本身的行为，代理效果直接归属于本人。只有采用这样的学 说搭配，才能合理地解释代理制度的构建，即本人对代理人进行授权使得代理人 享有代理权，代理人行使代理权而对第三人做出代理行为，本人因此代理行为而 与第三人发生代理的法律效果。 在大陆法系关于代理的制度构建中，本人、代理人和第三人这三方当事人主 体独立明确，本人直接对第三人承担责任。般情况下，本人和代理人之间不存 在连带关系，本人和代理人不对第三入承担连带责任。因此，本人和代理人对第 三人承担连带责任只在某些特殊情况下产生，属于代理法律效果的例外。即只有 在法律有特殊规定的情况下，本人和代理人才对第三人承担连带责任。因为连带 责任是多数人对于债务的承担，其目的是为了保护债权人的利益，但对于债务人 未免过于严厉，单个债务人要承担全部债务的风险，所以连带责任的适用必须审 慎。在代理制度中，本人和代理人之问责任明确，若要代理人全部承担或者分担 由代理行为带来的法律后果，对于代理人来说是极其严重的负担，这样必将束缚 代理人接受代理授权的意愿，限制了代理制度在市场经济中的运用，可能会减低 市场经济的活跃程度，导致市场经济的部分萎缩。 2 1 2 英美法的相关理论 在英美法系，代理制度的理论基础是“等同论”，与大陆法系的“区别论” 相对。“等同论”不区分代理与委任合同，代理人的行为等同于本人的行为，而 代理行为所产生的法律效果视为本人的作为而应承担的。由此可见，英美法系的 “等同论”没有适当地区分本人与代理人的内部关系，以及代理人与第三人的外 部关系。 关于代理的制度构建，主要存在以下几种理论基础： 第一，合意说。一些英美法系的学者强调代理属于一种“合意关系”，代理 制度的基础是本人和代理人之间的合意。该学说把代理定义为本人与代理人之间 的信任关系，本人明示或默示地同意代理人实施某种法律行为，代理人也愿意实 施这种行为。1 4 笔者认为，合意说过于强调本人和代理人之间的意思一致，属于 英美法系的协议代理，而不可涵盖英美法系其他的代理类型，如表见代理和推定 代理。 第二，权限说。该学说把代理入的权限视为代理的核心，进而连接本人和代 3 参见孔祥俊主编：民商法热点、难点及前沿问题，人民法院j i ；版社，1 9 9 6 年版，第3 7 页。 1 4 f m b r e y n o l d s ，b o s t e a do na g e n c y , 5 血e d i t i o n ，s w e e t & m a x w e l l ，l o n d o n , 19 8 5 ，p 1 5 理人。该学说认为代理由一系列的规则构成，在这些规则中，代理人有权改变本 人与第三人的法律关系。1 5 该学说把出发点放在了代理人身上，从代理人所享有 的权限来定性代理。笔者认为，该学说单从代理权限出发不能全面地涵盖代理的 本质，毕竟在代理中一般有三方当事人，如果片面地突出代理人，而忽视本人和 第三人的地位，未免使得代理的定义显得单薄，经不住推敲或者批驳。 第三，权力说。该学说认为，代理是一种“权力责任关系，代理人有 权改变本人与第三人的法律关系，本人对此承担相应的法律责任。该学说进一步 区分了权力和权限，认为权力是一种法律状念，权力的存在和大小由公共利益所 决定，而权限是一种事实状态，权限的存在和大小由本人的授权意思来决定。旧笔 者认为该学说比较合理地概括了代理的本质特征，而且用二元论的方法来区别代 理权的应然和实然状态，使得关于代理的定性更加科学。 整体而言，英美法对于代理的定性较为含糊，这对于实践操作的把握可能更 具灵活性。相对于大陆法关于代理的三角构建，英美法关于代理制度的构建更接 近于“t 字型。即本人和代理人处于“t ”字上方，第三人处于“t 字下方， 本人和代理人视为一体而与第三人发生法律关系。 而对于代理的法律效果，英美法进行了比较系统的细化。在英美代理制度中， 以本人身份公开的代理为常态，以本人身份不公开的代理为例外。在本人身份公 开的代理中，只要代理人在代理权限内进行代理行为，则由本人承担该代理行为 带来的法律效果。而英美法对代理行为进行了进一步的细化，把代理行为分为合 同行为、财产行为和侵权行为三类。在合同法和财产法领域中，代理人的主要职 责是在本人和第三人之间建立合同或者财产关系，代理人原则上不对第三人承担 任何的责任。而在侵权法领域，英美法强调行为与责任主体的一致性，对第三人 的侵权责任由真正的侵权人来承担，这个侵权人可能是本人、代理人，或者本人 与代理人共同侵权。当本人和代理人对第三人发生共同侵权时，侵权法开始进行 调整。若不知真正的侵权人为何人时，替代责任制度就开始发挥作用了。1 7 因此，在一般情况下，本人与代理人之间也不存在连带关系，本人和代理人 对第三人就代理行为不承担连带责任。但是英美法对于本人和代理人之间的紧密 关系给予了过多的重视或者强调，视本人和代理人为利益共同体，这种紧密的关 系为本人和代理人发生连带关系留足了空间，为本人和代理人对第三人承担连带 责任提供了可能。 1 5 参见徐海燕：英美代理法研究，法律出版社，2 0 0 0 年版，第3 页 6 同上，页3 4 。 7 同上，页2 4 4 - 2 6 4 。 6 2 1 3 我国的相关立法 我国关于代理制度的构建主要在民法通则和合同法得以体现，民 法通则规定了直接代理，合同法对此进行了确认，并且在合同法的第 4 0 2 条借鉴了大陆法系隐名代理制度，在第4 0 3 条借鉴了英美法系不公开本人身 份的代理制度，在第2 2 章“行纪合同”确认了间接代理制度1 8 。整体而言，我国 的意定代理制度还是以直接代理制度为基本模式，以隐名代理和不公开本人身份 的代理制度为特殊模式。憎 民法通则第6 3 条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。 代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人 的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本 人实施的民事法律行为，不得代理。”可见，我国的直接代理基本沿用大陆法系 的理论，强调代理人的代理权限和显名主义，明确本人、代理人、第三人的三方 关系，规定了代理的法律效果由本人来承担。但在民法通则的第四章第二节 中，我国民事立法将连带责任引入代理制度，并明确了四种连带责任的情形。加 上民通意见第8 l 条和合同法第4 0 9 条的规定，我国代理制度中共有六 种连带责任的情形。有的学者认为，这些关于连带责任的规定突破了传统民法中 代理的内部关系与外部关系的划分界限，而从代理关系三方当事人的客观联系中 确定了他们相互间的法律责任，堪称代理立法中的创新之举。2 0 但是这些规定是 否合理，笔者将在本文的第三章对代理制度中关于连带责任的部分条款进行分 析。 2 2 本人与代理人之间的具体法律关系 德国著名法学家拉伦茨把法律关系定性为“人与人之间的法律纽带”，可谓 形象易懂。所谓民事法律关系是指由民法调整的具有民事权利义务内容的社会关 系，民事法律关系涵括主体、客体、内容三个要素。通说认为，权利与义务是法 律关系的核心内容，有些学者对于民事法律关系的探讨也仅仅限于权利与义务关 系。但是与权利义务相关的还有责任，三者是相互关联的法律概念。因此，在研 究民事权利与民事义务的同时，应对民事责任加以讨论；反过来说，对于民事责 任的阐释，也必须与民事权利、民事义务联系起来。2 1 j 下是基于这个原因，在探 讨代理制度中本人与代理人的连带责任之前，必须明确本人与代理人之间的具体 埔有学者认为间接代理并非真正意义上的代理，参见史尚宽：民法总论，中国政法人学出版社，2 0 0 0 年 版，第5 1 7 页。 1 9 前注6 ，页3 3 4 。 2 0 前注l l ，页1 8 9 。 2 翦注l l ，页8 9 。 7 权利义务关系。 2 2 1 本人对代理人享有的权利与承担的义务 纵观两大法系以及我国相关的立法规定，在代理制度中，本人对代理人享有 的权利和承担的义务如下： 第一，本人可以对代理人进行代理授权。这是本人在代理制度中享有的最基 本的权利，代理人可以进行哪些代理行为，都是基于本人授权进行的。j 下如我国 民法通则第6 3 条第1 款规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行 为。 第二，本人可以要求代理人忠实履行代理职责。一旦代理人接受本人的授权， 那么本人就有权利要求代理人尽最大的努力去实践代理行为，实现本人的利益最 大化。 第三，本人可以对授权进行变更或者撤销。既然代理人享有的代理权是由本 人进行授予的，那么本人当然地享有变更或者撤销授权的权利。但是这种修改或 者撤销不能对抗善意第三人，这就是表见代理制度的意义所在。之所以会出现这 种情况，是因为在代理人实施代理行为的过程中，本人认为代理人的处理能力与 代理事项之间存在不吻合：若代理人完全不能胜任职责，则本人可以撤销全部授 权；若代理人不胜任部分代理事项，则本人可以撤销相对应的授权；若代理人业 务能力超强，或者本人业务拓展的需要，则本人可以扩大授权的范围或者增加更 多的授权。 第四，本人应当承担代理行为带来的法律后果。这里的法律后果既包含权利， 也包含义务。也就是说，本人不能通过代理行为而只享受利益，而让代理人承担 对第三人的全部义务。 第五，本人应当支付代理人必要的代理费用。所谓“必要 指的是代理人为 了实现本人利益，实施代理行为而进行的不可避免的开销。 2 2 2 代理人对本人享有的权利与承担的义务 纵观两大法系以及我国相关的立法规定，在代理制度中，代理人对本人享有 的权利和承担的义务如下： 第一，代理人可以接受本人的授权，也可以拒绝本人的授权。这项权利是代 理人的基本权利，若代理人接受本人的授权，整个代理关系就有了基础。 第二，若代理行为发生必要的费用，代理人有权向本人请求支付。若为有偿 代理，代理人还有权向本人请求报酬。若本人怠于支付上述两种费用，代理人还 有权对本人交予的物品进行留置。 第三，代理人应当忠于本人的利益，尽到信义义务。基于代理人接受本人的 授权，代理人为代理行为的效果意思归于本人，所以代理人在代理业务时应当尽 心尽责。若代理入在代理过程中，具有过失，对第三人造成损害，则本人对第三 人的损害承担责任，再由本人根据授权向代理人追究责任，而非本人和代理人向 第三人承担连带责任。 第四，代理人应当尊重代理授权，在代理授权的范围内进行代理。未经本人 的同意，代理人不可以随意变更、扩大代理权限，否则带来的损失由代理人向本 人赔偿。 第五，代理人应当亲自进行代理行为。本人授权代理人进行代理，是基于对 代理人能力的信任，即本人认为代理人有能力给自己带来利益。因此，代理入亲 自代理是代理制度的本质要求。 2 2 3 本人与代理人之间缺乏连带的基础 基于本人和代理人之问的具体权利义务关系，我们可以看出代理制度的设计 是为了通过代理人的代理行为来实现本人的利益目标，最终的利益落脚点是本 人，但是代理人与本人之问缺乏一致的利益。所谓不一致的利益，包含本人与代 理人不同的行为目的，本人为的是自身与第三人发生法律关系，代理人为的是实 现他人( 本人) 与第三人之问的法律关系；也包括本人与代理人不同的利益来源， 本人的利益来自于第三人的给付，代理人的利益来源于本人支付的报酬；还包括 本人与代理人获得利益大小的不同，本人获得的利益一般大于代理人获得的利 益。而连带关系是当事人在自由平等的基础上，基于共同目的、利益形成一种组 织或者制度。2 2 所以本人和代理人之间缺乏一致的目的、利益，本人与代理人之 间难以存在连带关系。 因此，即使本人享有多种权利，却没有权利要求代理人与他一起对第三人 承担连带责任；即使代理人承担多种义务，却没有义务与本人一起对第三人承担 连带责任。 2 2 参见【日】大村敦忠兽，江溯、张立艳译：民法总论，北京大学出版社，2 0 0 4 年版，第6 1 6 2 页 9 第3 章本人与代理人承担连带责任的情形 通过本文第二章对于代理制度本质的探讨，我们可以得知本人与代理人承担 连带责任属于代理法律效果的特殊情形，这些特殊情形一般由法律进行明确的规 定。在我国现行民事法律规范中，主要有以下法律条文对此做出了规定：第一， 民法通则第6 5 条第3 款规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人 承担民事责任，代理人负连带责任。”第二，民法通则第6 7 条规定：“代理人 知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代 理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”本文此部分将对 以上法条进行细化分析。此外，在合同法第4 0 3 条规定的情形中，本人和代 理人是否存在连带责任在此一并分析。 3 1民法通则第6 5 条第3 款的分析 民法通则第6 5 条第3 款规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第 三人承担民事责任，代理人负连带责任。 该条款涉及代理制度中的授权行为， 本人和代理人承担连带责任的基础就是授权不明，所以本部分以授权行为为切入 口，对该条款进行剖析。授权行为的行为方式、表现形式如何；本人和代理人是 否承担真j 下的连带责任；授权不明时是否可以按照表见代理进行处理这些都 是本节要讨论的重要问题。 3 1 1 授权行为 授权行为是指本人对代理人进行代理权的授予，使得代理人可以以本人的名 义进行代理行为。在意定代理中，授权行为是代理人取得代理权的原因和基础。 关于授权行为的实质，主要有以下几种观点：( 1 ) 委任契约说。法国民法典 第1 9 8 4 条规定：“委任或者代理，为一方授权他方以委任人名义为委任人处理事 务的行为。委任契约，须经受托人的承诺人成立。( 2 ) 无名契约说。同本学者 认为代理权非来自委任，而是来自本人和代理人之间的一种诺成的无名契约。 ( 3 ) 单方行为说。德国民法典第1 6 7 条规定：“代理权的授予，应向代理人 或者向其为代理行为的第三人以意思表示为之。我国台湾著名学者王泽鉴也持 单方行为说。列 我国通说认为授权行为是单方行为，2 5 即只需要本人对代理人做出授权的意 2 3 参见【日】北川善太郎：民法总则，有蔓阁，1 9 9 3 年版，第1 4 7 页：王克衷：海峡两岸债与合同制 度比较，j ：海社会科学j 【j 版社，1 9 9 5 年版，第6 9 页。 2 上洋鉴：民法总则，中国政法入学 i j 版社2 0 0 1 年增订版，第4 6 1 页。 2 5 梁慧星：民法总论，法律i 版社，2 0 0 7 年第3 版，第2 2 0 页。 l o 思表示，而不需要代理人做出受领或者拒绝的意思表示。据此，授权行为区别于 委托合同，委托合同需要双方当事人一致的意思表示。 3 1 1 1 授权行为的行为方式 德国法把授权行为的方式分为三类捕：第一，内部授权，即本人向代理人做 出授权的意思表示；第二，外部授权，即本人向第三人做出意思表示而进行授权； 第三，向外部宣告的授权，即本人向特定或者不特定的第三人做出宣告：其已经 对代理人进行了授权。 对于第三种方式，可以说是只常生活中比较常见的授权方式，但是对于它的 定性却有不同的见解。梅迪库斯认为，宣告或者公开不是一种意思表示，宣告行 为不是外部授权，其实质只是内部授权的外化或者内部授权的公开，因为本人不 是对外宣称“我在这里授权x x 进行x x ”而是“我已经授权2 7 。与之相反，施 瓦布认为，本人的宣告或者公开行为是再次独立的授权，于此向外宣告的授权就 有了两次独立的授权并存，但可以增加第三人的信赖。翻笔者认为，施瓦布的观 点更具可采性。本人对外宣告的授权具有表示行为( 向外宣告) 、行为意思( 本 人自觉向外宣告的意思) 和效果意思( 本人企图发生代理的法律效果) ，是可以 构成民事法律行为的。假如本人对外宣告的授权与内部授权发生不一致，应当以 对外宣告的授权为准，这样可以更好地保护第三人即交易相对方的信赖利益。所 以强调本人宣告行为为再次独立的授权是必要的，这样比起把其定性为内部授权 的外化更具法律意义。 3 1 1 2 授权行为的表现形式 授权行为原则上来说不需要任何特别的形式，但是我国民法通则第6 5 条规定：“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法 律规定用书面形式的，应当用书面形式。书面委托代理的授权委托书应当载明代 理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期问，并由委托入签名或盖章。 可见 我国民事立法把授权行为局限于明示的形式，这是不合理的。授权行为既可以是 明示形式，也可以是默示形式。 关于明示形式，又可以分为书面形式和口头形式。授权行为的书面形式被称 为授权委托书，在实践中，授权委托书表现为某某单位证明书、介绍信、委托书 等等，这些文件的抬头名称不一致，但是其实质都是本人向代理人授予代理权的 2 6 参见【德】迪特尔梅迪库斯苫，邵建东译：德困民法总论，法律j f ；版社，2 0 0 0 年版，第7 0 7 7 0 8 页； 【德】迪特尔施圮布著，郑冲译：民法导论，法律版社，2 0 0 6 年版，第5 3 8 5 4 0 贞。 2 7 参见【德】迪特尔梅迪库斯著，邵建东译：德困民法总论。法律 l 版社，2 0 0 0 年版，第7 0 8 页 2 8 参见【德】迪特尔施轧布著，郑冲译：民法导论，法律；l ；版社，2 0 0 6 年版，第5 3 9 5 4 0 页。 l i 书面承载形式。参照我国合同法