（法学专业论文）完善检察案例指导制度的具体构想.pdf

山东大学硕士学位论文 内容摘要 相似的刑事案件，有的对罪名认定差异较大，有的对是否批准逮捕认识不一致， 有的还对诉与不诉存有不同意见。“同案不同处理 现象在检察机关以不同形式存在。 在现实生活中，只要存在1 的处理结果失衡，对于个案当事人而言，也就意味着1 0 0 的不公平。同一法律对于同一事实有不同的解读和法律后果，其直接后果是导致司法 公正的缺失。很多案件的当事人因为受到这种“不公正 的待遇，质疑司法的公正， 从而引发社会矛盾。我国是成文法国家，受大陆法系的传统影响较深，不承认判例的 法源地位，而成文法的滞后性和稳定性难以适应社会生活的发展，判例的灵活性和适 时性能补充成文法的不足。全国检察系统每年依照事实和法律作出了数以万计的具有 最后决断性和最大权威性的决定，这样一笔巨大的检察监督资源财富并未得到有效利 用。近年来，判例的重要性引起了法学理论界和检察实务界的重视，提出构建我国检 察案例指导制度的呼声越来越响，2 0 1 0 年7 月2 9 最高人民检察院第十一届检察委员 会第四十次会议通过了最高人民检察院关于案例指导工作的规定，标志着检察案 例指导制度的正式确立。为进一步深入贯彻落实此要求，充分发挥案例指导在检察工 作中的作用，本文主要分四大部分来论证完善检察案例指导制度的具体构想。一、检 察案例指导制度的概念。这一部分主要通过解读与其相关的制度的区别、检察案例指 导的特点和类型，更深入了解检察案例指导制度，明确检察案例指导制度法律的效力。 二、分析建立我国检察案例指导制度中存在的问题，以求建立适合中国检察发展的案 例指导制度。三、提出细化检察案例指导创制机制的具体构想。从明确检察案例指导 制度创制主体、指导案例选择标准及其选编程序来阐述，以推动检察案例指导制度的 全面开展。四、建立检察案例指导的管理实施及相关配套机制，以保证检察案例指导 制度可持性长远运行。 【关键词】检察指导案例同案不同处理机制构想指导 和净年 ， 2 0 1 ，i 屹 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t s i m i l a rc r i m i n a lc a s e s ，a b o u tc h a r g e st h a t , w i t ho t h e r st ok n o ww h e t h e rt oa u t h o r i z ea r r e s t s a n ds o m et oc o m p l a i na b o u tw i t hn od i f f e r i n go p i n i o n s 。c o m m o nc a s e sa l o n et od e a lw i t h d i f f e r e n ti np r o c u r a t o r i a lo r g a n se x i s ti nd i f f e r e n tf o r m s 。i nr e a ll i f e ，a sl o n ga st h e r ei s1 o ft h ep r o c e s s i n gr e s u l t si m b a l a n c e s ，f o rt h ep a r t i e si nt h ec a s e ，i tm e a n st h a t10 0 o f u n f a i r 。t h es a m e l a wf o r t h es a m ef a c t sh a v ed i f f e r e n t i n t e r p r e t a t i o na n dl e g a l c o n s e q u e n c e s ，w h i c hd i r e c t l yr e s u l t si nt h er e s u l to ft h el a c ko fj u d i c i a lj u s t i c e 。o u r c o u n t r yi si n t h ec o n t i n e n t a ll a ws y s t e mc o u n t r yb ys t a t u t e ，t h ei n f l u e n c ei sd e e p ， t r a d i t i o n a ln o ta d m i tt h a tt h ec a s em e t h o da n dt h es o u r c ep o s i t i o nt h es t a t u t o r yl a g g i n ga n d s t a b i l i t yo fs o c i a ll i f ed i f f i c u l tt oa d a p tt ot h ed e v e l o p m e n to ft h ec a s e ，f l e x i b i l i t ya n d t i m e l yp e r f o r m a n c eo ft h es h o r t c o m i n g so ft h es t a t u t o r ya d d e d 。 e a c hy e a rt h e p r o c u r a t o r i a ls y s t e mi na c c o r d a n t ew i t ht h ef a c t sa n dt h el a wm a d et e n so ft h o u s a n d so f h a s f i n a l l yd e c i s i v ea n dm a x i m u ma u t h o r i t yd e c i d e d , s u c hah u g er e s o u r c ew e a l t h p r o c u r a t o r i a ls u p e r v i s i o nn o ta v a i l a b l e 。 i nr e c e n ty e a r s ，t h ei m p o r t a n c eo fp r e c e d e n tb y l a wt h et h e o r ya n dp r a c t i c eo fp r o c u r a t o r i a lt ot h ea t t e n t i o no ft h eo u rc o u n t r y ，t h ea u t h o r p u tf o r w a r dt h ep r o c u r a t o r i a lc a s eg u i d a n c es y s t e ma n dl o u d e rc a l l s ，2 010o nj u l y2 9t h e s u p r e m ep e o p l e sp r o c u r a t o r a t e so ft h ee l e v e n t hs e s s i o no ft h ec o m m i t t e eo ft h em e e t i n g p a s s e dt h es u p r e m ep e o p l e sp r o c u r a t o r a t e o nt h e g u i d a n c e o ft h e r e g u l a t i o n s ，a p r o c u r a t o r i a lc a s eo ft h es y s t e mo ff o r m a li n s t r u c t i o ns e t 。t of l l r t h e r i n t ot h e i m p l e m e n t a t i o no ft h i sr e q u i r e m e n t ，g i v ef u l lp l a yt ot h eg u i d i n gr o l eo ft h ep r o c u r a t o r i a l w o r ko ft h em a i np o i n t so ft h ef o u rl a r g ep a r tt oi m p r o v et h es y s t e mi st h ec a s ef o rt h e i d e a 。f r i s t ，a ni n s t r u c t i o ns y s t e m ，t h ec a s e ，t h i sp a r to ft h ec o n c e p tm a i n l yb yr e a d i n ga n d t h es y s t e m so fd i f f e r e n c e ，t h ec a s ea n dt h et y p eo fg u i d a n c e ，u n d e r s t a n d i n gt h ec a s eo ft h e s y s t e mt h ec a s el a wo ft h es y s t e m 。s e c o n d ，e s t a b l i s h i n gc h i n a sp r o c u r a t o r i a lc a s e st og u i d e s y s t e m sp r o b l e m sa n dt oe s t a b l i s has u i t a b l ef o rc h i n a sp r o c u r a t o r i a ld e v e l o p m e n to ft h e g u i d es y s t e m s 。t h i r d ，t op r o p o s ed e t a i l e dp r o s e c u t i o nc a s eg u i d ef o r m u l a t i o nm e c h a n i s m c o n c r e t ei d e a s ，p r o c u r a t o r i a lc a s e sf r o mc l e a rg u i d a n c es y s t e mo r i g i n a t e dm a i n ，t o p r o m o t et h ec a s eo ft h ec o m p r e h e n s i v eg u i d a n c e 。f o u r t h , e s t a b l i s ht h ec a s ef o rt h e m a n a g e m e n ta n dr e l a t e ds u p p o r t i n gt h ei m p l e m e n t a t i o nm e c h a n i s m st oe n s u r et h ec a s e 2 山东大学硕士学位论文 m a y b ea s y s t e mo fl o n g - t e r md i r e c t i o no fn m n i n g 。 【k e yw o r d s 】t h eg u i d a n c ec a s e s ；c o m m o nm e a la l o n e t od e a lw i t hd i f f e r e n t ： m e c h a n i s m ：c o n c e p t ：g u i d a n c e 枷吊牛 如i ，ij 玎 3 c a t a l o g u e c h i n e s ea b s t r a c t 1 a b s t r a c t 2 p r e f a c e 1 p a r tit h ec a s eo ft h es y s t e mc a t a l o gg u i d i n g 3 it ot h ec a s et og u i d es y s t e m s 3 i i t h ec a s eo f d i s c r i m i n a t i o nr e l a t e dc o n c e p t sg u i d es y s t e m 4 1 i it h ec a s eo f t h es y s t e mo f l e g a le f f e c t so f d i r e c t 8 p a r ti it h ec u r r e n tc h i n a sp r o c u r a t o r i a lc a s e sg u i d es y s t e mp r o b l e m s 10 ia b o u tt h ed i r e c t i o no ft h en a t u r eo ft h ec a s eo ft h es y s t e mp r o b l e m 10 i io nt h eq u e s t i o no fp r o c u r a t o r i a lg u i d i n gc a s e st h ec o d i f i c a t i o no ft h em a i nb o d yo f t h ec o m p i l i n g 1 0 1 i ii s s u e dg u i d e l i n e so nt h ec a s eo f t h em a i np r o b l e m 1 1 i vg u i d a n c ea b o u tt h ec a s ei nt h ej u d i c i a lp r a c t i c ei nt h eu s eo ft h ep r o b l e m 11 va tp r e s e n to u rc a s et h ed i r e c t i o no ft h ep r o b l e mo ft h es y s t e m 12 p a r t1 1 1p e c i f y i n gt h ew o r ko ft h ep r o c u r a t o r i a lc a s eg u i d a n c ei nt h ef o r m u l a t i o n m e c h a n i s mc o n c r e t ei d e a s 1 5 ie s t a b l i s h e dg u i d i n gc a s eo ft h ea r t i c l e sp u b l i s h e d 1 5 i ir e f i n e m e n tg u i d e dt h ec a s eo fs e l e c t i o nc r i t e r i a 1 6 t h es e l e c t i o np r o c e d u r e sc l e a rg u i d i n gc a s e s 1 7 w i m p r o v i n gt h eg u i d a n c eo ft h e c a s e 1 9 vs p e c i f i c a t i o nf o rt h ep r o s e c u t i o nc a s e 2 0 p a r ti vr e v i e wt h eg u i d e l i n e so ft h em a n a g e m e n to fc a s e sa n dr e l a t e ds u p p o r t i n g m e c h a n i s m 2 2 ig u i d e dc a s em a n a g e m e n ti m p l e m e n t a t i o nm e c h a n i s m s 2 2 i it h eg u i d a n c eo f c a s e st ot h es e c u r i t ym e c h a n i s m 。2 5 c o n c l u s i o n 2 8 山东大学硕士学位论文 r e f e r e n c e s j 2 9 t h a n k s 3 1 p a p e r sp u b l i s h e dl i s t i 3 2 山东大学硕士学位论文 序言 对于社会公众而言，最直观的公正就是相同或相类似案件得到相同或相类似的 处理结果，即实现“同案同处理 。而现实生活中，针对类似或同样案件事实作出不 同决定结果的现象并不鲜见，致使公众逐渐置疑司法机关的公正性，对其产生不信任 的情绪。针对“同案不同处理”的检察实践问题，检察案例指导制度的构建具有十分 重要的现实意义。制定法虽然是调整社会活动关系的主要规范，具有确定性和稳定性， 但受其滞后性、概括性的局限，使检察人员在具体办理案件时，会出现难以依据过于 抽象的规定作出具体处理决定的尴尬境地。针对制定法存有的缺陷，有学者提出诸如 确定法律原则、制定法律解释、设定兜底条款等方式来解决，但上述方法仍属于制定 法的立法活动，无法真正弥补制定法固有的不足。而检察案例指导制度能够较为及时 有效地适应社会的发展变化，以弥补制定法的不足。2 0 1 0 年7 月2 9 最高人民检察院 第十一届检察委员会第四十次会议通过了最高人民检察院关于案例指导工作的规 定，最高人民检察院提出了建立案例指导制度的工作方案，在案例指导制度的指导 范围、工作机构、发布主体、指导性案例的遴选、报送和发布程序和效力方面做了明 确的规定，可以有效地克服指导性案例选编发布程序混乱、流程不透明，利用率不高 等问题，为检察案例实践提供了统一尺度。案例指导工作的规定的通过，标志检 察案例指导制度的建立拉开了帷幕，在维护司法公正和司法权威方面发挥着积极的作 用。理论界和实务界对此表现出了极大的兴趣，都作出了积极有益的探索，将案例指 导制度和判例指导制度从根本上做了区分，检察指导性案例应当具有“指导效力 ， 不具有法律效力，不属于正式的法律渊源。由于检察案例指导制度具有中国的特殊性， 如何理解检察指导性案例的“指导效力 ，则存在多种不同的认识。“一种观点将指 导性案例的效力界定为指导，即“参照执行 ，指导性案例不属于正式的法律渊 源，不具有正式的法律效力，在检察人员处理同类案件时起到了参考作用，具有事实 上的约束力。另一种观点认为，可将最高检察院发布的指导性案例，逐步发展成 为司法解释的一种形式，消除现有司法解释体制存在的一些弊端，更好地发挥司法功 能。笔者认为，作为检察指导案例，如果没有拘束力，那么各部门编篡的案例只是一 种经验积累，仅供本部门以后的学习参考，无法达成共享，从而导致司法资源的浪费， 。王立平等： 案例指导制度探析一基于性质和指导性案例效力的角度，载研究生法学2 0 0 9 年3 期。 山东大学硕士学位论文 因此赋予一定的执行拘束力是必要的，是体现检察指导案例的价值所在。由于受我国 一元化立法体例、法律渊源和司法传统的影响，检察指导案例目前还没有被赋予像立 法或司法解释的法律地位。我国的检察案例指导制度在定位上属于一种法律适用机制， 在功能上是对法律和司法解释的有益补充，在效力上是一种具有事实拘束力的准司法 解释效力。 目前我国检察案例指导制度初露端倪，在贯彻运行案例指导制度上还处于探索 阶段，本文以规定为蓝本，细化和完善指导案例的选择标准、选编程序、审查论 证指导案例的创制，从可持续运转检察案例研究指导制度的角度出发，基于指导案例 可操作性和实用性，在案例指导制度的管理实施方面以及保障机制方面提出了个人的 浅显的建议。由于本人检察业务经验较少，理论功底浅，在整体的理论构建还显得粗 糙，尤其在司法管理中案例指导制度的具体运用上探究的不够深入，在以后的工作学 习会加大对这方面的研究力度。 2 山东大学硕士学位论文 一、检察案例指导制度简介 ( 一) 何为检察案例指导制度 。 检察案例指导制度在我国检察工作中还处于初创阶段，对其内涵的理解也是众 说纷纭。笔者认为，检察案例指导制度，又称示范性案例制度、先例指导制度，系指 最高检察机关为了正确适用法律、保障检察权的统一，以成文法为背景，在个案事实 证据的基础作出终局决定，该决定在检察领域内对以后相同或相似的案件起着参考指 导的效力，通过选编发布案例的方式指导基层检察院办案的检察机制。案例指导的部 分一般不是指整个案件的事实证证据，而是指已经处理过的典型案例中所包含的法律 原则、规则、推理方法乃至法理，探求决定文书中的案例所包含的深层次法律精神、 方法及理念，这才是案件指导制度的价值和真谛所在。 案例指导制度可以针对研究的目标不同所采取不同的研究方法来分类，主要有 一 几下三种： 一是案例说理型，即针对某一案例，相对简明扼要地介绍案情，却蕴涵着诸多 的法律问题，在分析案情时一般采用开门见山的方式揭示出本案的争议问题，列明不 同的处理意见，然后结合相关法律规则或法学理念进行说理，后表明自己倾向性的意 见，亮出自己的观点，并加以简明扼要地阐述。这种说理型案例是检察案例研究工作 中经常采用的模式，适合处理绝大部分的案例，其优点是能简明扼要地指明某一案件 中存在的法律适用问题，对此进行分析论证，针对性较强，便于解决案例中存在法律 的争议i 有利于检察机关在办案时参考使用。 二是案例评析型，即在办理某一案件时，突出检察机关在决定文书中对案例所 涉及的法律问题的认定及说理，着重从法理和法律原则的角度进行分析论证，但又不 拘泥于本案例，可以适当引用其他案例在遇到此类问题时所阐述的法律观点，目的是 将案例中所遇到法律争议阐述清楚，以解决在日后的检察办案中所遇到同类法律问题 的困扰。此评析侧重于理论，带有判例研究的性质，比较适合省一级检察机关使用， 突出了判例的理论研究，便于指导办案。 三是经验总结型，即通过办理案件总结办案经验，工作方法和办案方式，发现 山东大学硕士学位论文 常见性问题，提炼出有科学有规律性的工作程序及机制，以工作规则的形式指导检察 办案实践。结合检察工作实际，案例指导制度可以从检察职能上来分主要包括职务犯 罪立案标准类、捕与不捕类、诉与不诉类、诉讼监督案件类及涉检信访申诉类等典型 案例；还可以从案例内容来分，主要包括事实认定类、法律适用类、证据采纳类、诉 讼程序类等方面的典型性案例。 ( 二) 检察案例指导制度相关概念辨析 1 、中国的“案例一与“检察案例 判例是法律研究过程中最常用、最普遍的一个名称它即能体现时态、主体，又 能体现“例”的性质。我国如果沿用这一名称，会产生误解和使用上混乱。因受传 统观念的影响，一提“判例 就想到那是英美法系的专有物，判例在英美法系具有正 式法律渊源地位，而在我国不具有法律渊源，这会给司法研究和法律实践带来很大不 便。因此，我国为了“避嫌”，不使用判例，直呼，“案例 。 案例是指含有问题或疑难情境在内的真实发生的典型性事例。案例一般包括四 大要素，即典型事件、真实复杂的情节、涵盖许多的问题和行之有效的解决方法。这 里的案例应有广义的理解，不仅包括英美法系中的“单纯案例 又包括对其处理的方 法和理由。案例，有个例、实例、个案等几种提法，最初起用“案例 一词，是医学 界对医案及个别病例的统称。根据案例，我们可以对相关问题进行深入的研究分析， 挖掘发现，从中寻找带有规律性、普遍性的成份，这是应用性学科最快捷、准确的研 究手段及方法之一。目前，在法学、管理学、教育学及医学等学科中，案例分析早已 成为最行之有效的研究工具。总之，案例在不同的领域，不同的人们认识当中说法不 一样。 案例一词泛指一切具有某种示范和参考意义的事例，其涵盖的内容和适用 的范围非常广泛，案例的使用已渗透到社会的各行各业，乃至人们的日常生活中。 因此，从这一层面上讲，案例一词是一个大众化用语而非法律专业术语。就传统 的法律意义而言，案例是指经过人民法院审判做出的生效判决，可以作为各级法 院学习研究的样本，当穷尽了法律时，案例的价值地位油然上升为参考指导，判决生 。蒋惠岭建立案例指导制度的几个具体问题，载法律适用2 0 0 4 年第5 期。 4 山东大学硕士学位论文 效案例中所适用的法律原则及规则，虽然本身并不对各级法院产生法律强制约束力， 但事实上有一定的参照执行性。国但笔者认为，这种解释是种狭义的理解，在法律领 域，审查处理案件不是法院的专利，公安机关在刑事诉讼活动中承担着对案件的立案、 侦查的职责，检察机关在履行法律监督的过程中承担着对案件的审查批捕逮捕、审查 提起公诉、对民事行政案件的抗诉等职责，这些职责无不与案件审查办理相联系。 随着案件频繁出现在涉及法律的各个执法领域，应对案例有更广泛的理解。案 例从广义上来讲，案例因在不同的执法领域出现其涵义的理解也应不同，并不专指审 判案例，检察案例就含于“案例 之中，是指检察机关在履行法律监督活动中审查处 理案件的决定书，其决定书是一种法律文书，其内容主要包括案情介绍分析、决定理 由及决定结果，其效力对具体案件当事人有法律拘束力，但对日后同样或类似案件的 审理无拘束力。 2 、检察案例指导制度与英美法系判例法的区别 当今世界两大法系，即大陆法系和英美法系。英美法系起源于英国中世纪出现 的“普通法，沿承日尔曼习惯法，以判例法为主，实行遵循先例和司法至上的原则： 大陆法系承袭古代罗马法的传统，习惯于用法典的形式对某一法律部门所包含的规范 做统一的系统规定，以成文法为主，实行国家的立法活动与国家的审判活动相对独立， 互不相扰。成文法与判例法在法律渊源、法律形式、适用法律的方法、审判方式、等 方面存在区别。从法律渊源上讲，中国是传统的大陆法系国家，长期以来，作为法律 渊源的判例制度在中国一直没有受到足够的重视。随着世界两大法系的不断融合和相 互渗透，建立有中国特色的案例指导制度才被普遍提及，要研究构建我国的检察案例 指导制度，离不开与域外判例法的比较。 布莱克法律词典( ( b l a c kl a wd i c t i o n a r y ) 中判例的定义是：“一项 已经判决生效的案件，将会被认为为日后发生的相同或类似的案件，或者遇到相似的 法律问题，提供一个范例的权威依据。判例是指对以后的审判具有普遍约束力的法院 判决，具有造法功能，是英美法系国家重要的法律渊源。就普通法法系来说，判例法 一般是指高级法院的判决，其所含有的法律原则或规则，对其他法院( 甚至对本法院) 以后的审判具有法律的约束力。 在世界法律发展史上，判例法以独特的制度成为 英美法系区别于其他法系的制度标识。其制度与中国体制下的检察案例指导制度有着 。秦旺：论我国案例指导的制度构建和适用方法一以 为分析样本，h t t p ：删2 s c u t e d u c n j u r i s p u b li s h n e w s f a l v z h i y e 3 d t 5 1 p m o o i g u 4 h t m l 。沈宗灵： 比较法研究，北京大学出版社，1 9 9 8 年9 月，第2 8 4 2 8 5 页。 5 山东大学硕士学位论文 本质的区别： ( 1 ) 制定机关不同。在英美法系国家，判例是指具有约束力的法院判决，其制 定机关是法院。而检察案例是指在检察机关办理审查批捕、审查起诉、申诉抗诉等案 件所作出的处理决定书，其制定机关是检察机关。 ( 2 ) 性质不同。在英美法系国家，法官所运用的判例是法官造法的结果，美国 学者艾森伯格则从法院功能的角度揭示了法官在判例法制度中的主体角色。他认为： 普通法审判的制度性原则根源于法院的社会职能。法院履行着数种职能，其中两项职 能首要的，一是解决纠纷的职能；二是充实法律规则的职能。英美法系主要由判例法 构成，成文法在整个法律体系中只起对判例法的补充、解释的作用，一般通过法官在 具体案件中解释和运用后才能进入其法系。而案例指导制度是一种法律适用，不属于 “造法 范围。由于我国实行单一立法体制，即全国人大及人大常委会有制定法律的 主体资格，其制定的成文法具有正式的法律地位，而法院、检察院是司法机关，不享 有立法权，其制定的案例指导是司法活动的产物，其本身不具有正式的法律地位，对 成文法起到补充辅助的作用。 ( 3 ) 运行机制不同。判例法的核心是“遵循先例原则 ，每一个判决都包含了 一定的法律规则及法律精神，法官们在审理案件时，首先要寻找与该案事实最相类似 的判例，然后用“分离技术”将法律规则及其法学理论从先例中提取出来运用到审理 的案件上。英美法系中的判例具有法律拘束力，具有正式的法律渊源地位，法官在审 理案件时不是参照或可以遵循，而是必须遵循。而案例指导制度不具有法律拘束力， 它强调“指导 下级检察院对于相同或类似案件的审查处理，目的在于当检察官审查 案件遇到成文法不够清晰或暂无规定时，可以有所借鉴，而不是以案例作为真正意义 上的法律依据。 3 、检察案例指导制度与案例指导制度 最高人民法院发布的二五改革纲要正式提出“建立和完善案例指导制度， 重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论 等方面的作用 。“案例指导制度在最高人民法院的规范性文件上第一次亮相，故一 般认为，所谓案例指导制度，就是选择典型的案例判决作为判例，作为法官日后审理 案件的借鉴和指导，凡遇有类似事实的案件，可参照相关判例进行判决，以达到同样 的案情有同样的处理结果，从而提升法院司法的统一性，确保审判的公正与效率。 6 山东大学硕士学位论文 回从一定义可以看出，通常所指的案例仅指经法院审理并已判决生效的具有典型性的 裁判文书，如果仅仅将案例界定为法院审判的案例判决书，便失去了案件指导制度的 实际价值，无法满足司法办案需要，案例指导制度的意义也无从谈起。在司法办案实 践中，案例不单纯仅对法院而言，对于检察机关审查捕或不捕、起诉或不起诉及其自 侦工作也具有指导和借鉴作用，因此，“案例 在法律领域不专属法院审判。 宪法规定检察机关行使国家法律监督权，其职权主要包括审查批准逮捕权、提 起公诉权及抗诉权等。“这些权利的行使来源于真实案例，对案例的审查处理都需要 统一认识，规范标准，在法律框架内提供较为具体又具有一定代表性的标杆，案 例正有如此功能。只是这里的案例内涵不同于法院之案例，其内涵当指经 检察机关作出处理决定，对检察官以后办理同类案件或者类似案件具有规范和指导 意义的典型性案件，其范围包括作出是否批捕、相对不诉、存疑不诉、提起公诉的案 例。 案例在不同的执法领域其称呼不一致，“如果单纯从检察机关的角度来说， 我们应当将在此检察办案领域内具有典型性的指导案例界定为检察指导案例，检察机 关通过某种形式发布此案例，并将其赋予准司法效力。 4 、检察案例指导制度与司法解释 司法解释是为了弥补制定法的模糊性，统一法律的适用而产生的，但是具体实 践中司法解释却被置于了一个非常尴尬的位置，它既要符合立法精神，又要兼顾个案 特殊性，又要不违背法律的基本原则，还得不出现法律漏洞，做到这一点，唯有一条途 径只能是放大解释内容的范围，从而司法解释呈现出混乱性，针对性随之也就降低了。 “许多解释规范本身仍需要解释，解释的解释，解释的解释之解释，陷入了一种无法穷 尽的怪圈” 。然而指导性案例是弥补司法解释的不足，并有助于司法解释更有效地 发挥作用。司法解释通常不是基于解决个案问题制定的，而是基于法律模糊或者缺陷 等普遍性问题制定的，所以司法解释在制定后，检察官常常仍不能获得非常具体化的 解释，在具体案件中甚至需要对司法解释进行再解释。指导性案例都是针对个案做出， 和司法解释相比，具有较强的针对性和具体性。因此指导性案例，一方面有助于借鉴 者更为准确地理解和适用法律，另一方面也为法律和司法解释的完善奠定了坚实的实 证基础，是对法律和司法解释的有益补充。有学者提出，个案批复一般是附上生效的 。范昌旺： 浅议我国案例指导制度的构建 e b o l ，h t t p ：嗍c h i n a c o u r t o r g h t m l a r t i c l e 2 0 0 8 0 6 l l 3 0 6 6 7 8 s h t m l 。 圆傅强、黄福涛：检察机关案例指导工作机制研究载人民检察2 0 0 8 年4 期。 王军、黄海龙等人关于检察机关案例指导制度的建立与完善的探讨，载人民检察2 0 1 0 年第9 期。 。蒋集跃、杨永华司法解释的缺陷及其补救兼谈中国式判例制度的建构 j 法学，2 0 0 3 年第1 0 期。 7 山东大学硕士学位论文 法律文书，可以弥补司法解释上的不足，其效力与司法解释效力相当，不需要另起炉 社增加案例指导制度。笔者认为，个案的批复是不能代替案例指导制度。案件批复作 为司法解释的一种形式，说白了，是司法解释的再次解释。其制定程序较为严格，其 不具有典型性、前瞻性，指导性，只是对一个案件的特殊处理。而检察指导案例是检 察机关对自身或者下级检察机关已经办理终结的案件，认为具有指导价值的，可按照 规定的程序予以公布。正确处理指导性案例与司法解释的关系，继续做好司法解释工 作的同时，充分发挥指导性案例的参考、指导作用，充实司法工作中的法律适用体系； 要将指导检察案例作为司法解释的重要来源，注意从指导性案例中发现普遍性或者前 瞻性法律原则及规则，及时总结、提炼，条件成熟时上升为司法解释，形成规范意义 上的法律适用规则。因此，案例指导制度与司法解释不能相互取代，两者相互依存， 有益补充，为统一法律适用，维护公正执行提供良好的法治环境。最高检察机关在建 立案例指导制度的同时，要不断提高司法解释的质量，增强司法解释工作的稳定性、 及时性和科学性。 ( 三) 检察案例指导制度的法律效力 在我国一元化立法体系下，笔者建议赋予检察指导案例准司法解释的效力，即 在穷尽法律及司法解释的情况下，如果审查的案件与公布的指导案例事实相近似，该 案件即可按照检察指导案例的所依据的法律规则及法理进行审查，并可将指导案例所 依据的规则援引在法律文书上；最高人民检察院和最高人民法院组织编撰的中国案 例指导丛书在前言中也曾指出，虽然指导性案例不能作为处理案件的直接法律依据， 但是法官、检察官和律师可以将案例中所引用的法律原理作为案件处理的参照。如 审查案件与公布的检察指导案例事实相近似，但处理意见与指导案例所引用的法律原 理不一致，又无直接法律条文所依据，该案件应列为疑难争议案件，可通过请示程序 报请编纂发布机关加以解决；对与重大指导意义的检察指导案例有争议的，如有必要， 可由最高人民检察院对争议的问题以批复或司法解释形式予以公布执行解决。 1 、指导性案例在检察实践中的效力 指导性案例对本级检察院和辖区内下级检察院的检察工作具有指导性作用，这 回该丛书已由法律出版社于2 0 0 5 年出版“民事卷”和“刑事行政卷”； 8 山东大学硕士学位论文 是理论界和实务界普遍认同的观点。但“指导”本身是个比较笼统用语，对指导性案 例的效力究竟是“参考 、“参照 、“借鉴 、“参阅 和“拘束力，尚未形成统 一认识。笔者认为，真正发挥检察案例指导制度的作用，应当将指导性案例在检察实 践中的效力定位于“应当参照，即待办案件与指导性案例属同一种类的，原则上应 当参照指导性案例所引用的法律原则及规则来处理，但并不是“必须参照 ；因为待 办的案件与指导性案例不可能完全相同。检察官在办理案件比较两者之间的异同时， 认为有不相同需做出与指导案例不一样的决定时，必须严格执行背离报告制度，即书 面说明待办案件和指导性案例在事实和法律上的区别及背离指导性案例的原因。 2 、指导性案例的空间效力 最高人民检察院创制发布的指导性案例效力及于全国范围，对全国检察院检察 工作具有指导作用。省级检察院创制发布的指导性案例原则上效力及于本辖区，指导 本辖区内检察院的检察办案实践。本地区检察院也可以借鉴其他省级检察院创制的指 导性案例，但没有“应当参照 的效力。根据案件的实际情况和本地区的经济发展状 况决定是否要在审查案件时作为参照。 3 、不同检察指导案例的效力位阶 最高人民检察院创制指导性案例的效力高于省级人民检察院创制的指导性案 例，后者不得与前者抵触。但该抵触服务于当地的经济特色发展并有利于调整特殊的 社会关系，省级人民检察院可以向最高人民检察院提交书面异议，由最高检委会讨论 决定。省级人民检察院创制的指导性案例之间原则不存在效力冲突，但若裁判结果形 成明显差异且不属于结合当地特色发展作出的，交由最高人民检察院进行甄别、确认， 撤销其中不符合法律本意和法律基本原则的指导性案例。同一人民检察院不同时间创 制的指导性案例出现冲突时，可以参照适用“新法优于旧法的原则，在后的指导性 案例效力优先，并由“指导性案例审查委员会 审查后报本院检委会决定及时撤销旧 的指导性案例。 9 山东大学硕士学位论文 二、当前我国检察案例指导制度存在的问题 最高人民检察院关于案例指导工作的规定的发布，使这些探索大致达到了 前所未有的统一，但是在细节的完善还需要做很大努力。法学界和实务界，在指导案 例的创制、发布、修缮和保障机制上做了不同程度的探索，同时又对此存在着不同的 认识。 ( 一) 关于检察指导案例制度的性质问题 最高人民检察院关于案例指导工作的规定中将指导案例的性质定位“可以 参照执行。对此目前存在两种观点：一种是过渡性质说，另一种是折中性质说。第 一种观点以普通法系的判例为参照，即认为我国案例指导制度的最终发展目标是建立 中国的判例制度。“所谓的过渡性，也就是说目前该制度对法律出现难以解决的问题 起到了指导作用，虽然与未来需要构建的有中国特色的判例制度存有一定差距，其终 极目的是逐步过渡到有中国特色的判例制度，为此奠定的案例指导基础 。后一种 观点认为，实行案例指导制度是一个折中的制度选择。检察案例指导制度既体现了案 例的指导价值，但又不完全同于英美法系的判例制度，同时与过去的案例相比，也是 大相径庭，不再是单纯的个案，而是为日后同类案例提供了参照作用，而不仅仅是参 考学习的作用。 ( 二) 关于检察指导案例编纂主体的问题 在案例指导工作的规定中，编纂主体由最高人民检察院设立的案例指导工 作委员会担任，委员会成员不仅有最高人民检察院的相关领导及业务部门负责人，同 时也可纳入有关法学专家。对此，学术界对官方机关编纂主体有点不同的认识，主要 有两种主张：第一种观点认为，应由最高人民检察院和省级检察院的研究室牵头，同 各业务部门组成一个工作班子专门负责检察指导案例的编纂工作。由于各地方行政区 d 周佑勇：“作为过渡措施的案例指导制度”。载法学评论2 0 0 6 年第3 期。 。刘作翔、徐景和：“案例指导制度的理论基础”，载法学研究) 2 0 0 6 年第3 期 1 0 山东大学硕士学位论文 域的文化差异和经济发展水平不一，其案例特点也各尽不同，如果将编纂权限仅由最 高人民检察院掌握，就很难了解当地的法律文化及背景，其编纂出的指导性案例就失 去针对性、实践性的原来意义；第二种观点认为由各级人民检察机关均有指导案例编 纂资格，体现出指导案例的实践性和具体性。在法学专家界定上，学者们对此有着不 同的认识，有的认为法学专家参与仅指知名高等法学院校的知名教授参与，这些人有 着深厚的法学理论功底，使其参与编篡的指导案例具有法学理念，符合法律精神；有 的还认为法学专学参与不仅包括各大院校的知名法学教授，还应包括知名律师。律师 更了解法律的不足，使其编选的指导性案例具有实践性，填充法律的漏洞。 ( 三) 关于检察指导案例发布主体的问题 案例指导工作的规定中指出，“检察机关指导案例由最高人民检察院公开发 布，作为指导全国检察机关工作的一种形式 。此规定一发布，一石激起千层浪，学 术界对此进行了一番争辩。有的认为，案例指导制度中的指导性案例虽然不具有正式 的法律渊源，但具有事实上的拘束力，为了维护其权威性，发布指导性案例如同发布 司法解释一样，实行一元化发布，即指导性案例只能由最高人民检察院统一发布。有 的认为，鉴于指导性案例原有的特性，结合我国目前实施分级立法的模式以及各地社 会经济文化发展水平的差异等因素，我国检察系统也应当建立指导案例分级发布机 制，即各级检察院都有权发布指导性案例，其效力范围仅限于其所辖的行政区域范围。 还有的认为，鉴于我国当前的立法模式是以中央和省、自治区、直辖市以及较大的市 人大及其常委会三级立法格局，检察实践过程中必然带有地方立法的特色，由于在地 方立法的差异化，其诉讼的结果也必然具有不同性。因此，应允许各省、自治区和直 辖市的人民检察院对于涉及本行政区域内所发生的对法律适用有争议的疑难案例，认 为其具有指导意义，可将此案例上升为指导性案例；同样的，较大的市的检察机关亦 可以针对社会敏感焦点且具有指导意义的案例适时将其编纂成指导性案例。 ( 四) 关于检察指导案例在司法实践中的运用问题 1 、在新的案件审查过程中，有关的指导性案例由谁来发现和提出? 有学者认为， 山东大学硕士学位论文 主张权应当由律师和当事人行使，检察官在做出决定前没有就相关指导性案例进行释 明的义务，但是，在决定中。检察官必须发现、注意并顾及指导性案例；有学者认为，在