（民商法学专业论文）论形象权(1).pdf

内容摘要 形象权，是指形象被付诸商业使用的权利。美国对形象权的研究比较 早，很多州的立法都有关于形象权的法律规定。但形象权在我国仍是一个 应然而非实然的法律概念。形象权概念的提出，是基于市场经济条件下形 象商业化利用形式及侵权形式的日益多样化和现行法律体系保护的不周延 性。尤其是真实人物的形象在理论和实际中遇到的问题比较普遍，而且各 国的做法也不一致。为此，本文以真实人物形象权作为研究对象，借鉴国 内外学者已有的研究成果，运用系统研究和比较研究的方法，论证形象权 的正当性，并试图通过创设一种新型的权利，即形象权，实现对真实人物 形象利益的充分法律保护。 本文共分六个部分。 第一部分首先考查了形象保护的历史。对形象的保护始于隐私权，但 随着社会经济的发展，形象被商业化利用的现象越来越多，传统的隐私权， 包括其中的“独处的权利”，已经不能容纳名a _ t t 份中的商业性价值，相关 的法律制度面临着变革，于是产生了形象权。1 9 5 3 年弗兰克法官明确提出 了形象权”( r i g h to fp u b l i c i t y ) 的概念，并就形象权的含义进行。了论 证。在美国，形象权法律制度仅为一种州法律制度，还没有上升为一种统 一的联邦法律制度，但形象权的发展是迅速的，这种法律制度已为越来越 多的州所认可。形象权已有五十多年的历史，在许多国家都有了较大的发 展，但也面临着一些问题。 第二部分对形象的保护模式进行了比较。未经权利人许可，擅自商业 化利用他人的形象，构成了对权利人利益的侵害。在那些对形象加以保护 的国家，经过长时间的发展，形成了三种不同的保护模式，即通过假冒法、 人格褴用和形象权三种模式进行保护。在对三种模式进行对比后，笔者主 张采纳形象权的进路。这是因为，形象权被定义为民事主体对其形象享有 的商业性利用的排他性权利，是一种财产权。它既不需要像传统英国法上 的假冒那样要求以混淆为侵权的要件；也突破了传统大陆法系国家人格权 不能转让和继承的羁绊。 第三部分论证了形象权的正当性。理论上，无论是西方的学者还是我 国的学者，在试图建立确定一种新型的形象权来保护形象的时候，就必须 给予形象权正当性的解释。这种解释既有利于回答为什么我们需要形象权， 也有利于回答形象权的范围和内容。然而，学者在论证形象权的正当性时， 多把其视为一项自然权牙4 ，并且溯至洛克。但是，无论把洛克有关财产权 之自然权利的基础界定为“劳动”，还是界定为“自我”( s e l f ) 在解释形 象权时，它都面临着一定的困难。笔者认为，应当把形象权的正当性界定 在工具主义的基础之上，它是一种法定权利，是国家促进社会公正的工具。 第四部分分析了形象权的性质和界限。形象权是一种知识产权，但它与 著作权、商标权又存在着明显的区别。因为形象权涉及到对公共信息在一 定范围内的垄断，所以应当受到某种程度的限制，本文从三个方面论述对 形象权的限制，即言论自由与新闻自由对形象权的限制、公序良俗对形象 权的限制和权利穷竭对形象权的限制。 第五部分和第六部分论述了我国法上形象权制度的构建。在我国目前 的法律体系中，没有关于形象权的明确规定，司法实践中也没有明确提出 这样的概念，有关权利要么是通过人格权法、著作权法、反不正当竞争法 等特别法予以保护，缺乏系统的法律条文表述；要么是通过将知名人物的 照片、姓名等注册为商标，按照商标法进行保护。虽然这些保护以现行诸 法为依据解决了某些纠纷，但细究开来会发现存在局限性。因此，将来我 国应适当吸收美国形象权制度的精华并结合我国的实际国情创建自己的形 象权制度，以指导和规范现实生活，为知名人物形象的商品化提供有效的 保障。形象权的主，微真实人物，其客体包括姓名、肖像、声音、签名和 各种因素的综合。形象权的内容包括形象使用权和形象禁用权。其期限可 考虑为权利人有生之年加死后5 0 年，之后还谈到的了形象权的侵权与救济。 最后是一个简单的总结。 关键词：形象形象权正当性工具进路制度构建 a b s t r a c t t h er i g h to fp u b l i c i t ya r i s e sf r o mi t su i nt h em e r c h a n d i z a t i o n 1 1 1 er i g h to fp u b l i c i t yi ne n a c t e dl a w sh a sa t t r a c t e ds om u c ha t t e n t i o ni n a m e r i c af o ral o n gt i m e a n di ti ss t i p u l a t e di nl o r so fs t a t u e s h o w e v e r , t h er i g h to fp u b l i c i t yi sas h o u l d - b er i g h ti nc h i n a t h ec o n c e p to ft h e r i g h to f p u b l i c i t yi sp u tf o r w a r db a s e do nt h ed i v e r s i f i c a t i o no f t h e f o r m s o fp u b l i c i t ym e r c h a n d i z a t i o na n di n f r i n g e m e n ti nt h ed a i l yl i f ea n dt h e d e f e c t so ft h ec u r r e n tl e g a ls y s t e m w h i l ep r o t e c t i n gt h em e r c h a n d i s e d r e a lp e r s o n si m a g e b o t ht h ep r e s e n tp e r s o n a l i t yr i g h ts y s t e ma n d p r o p e r t yr i g h ts y s t e mg ot o of a ra w a yt ob eh e l p c o m b i n i n gt h el a t e s t c a s e sf r o mt h ei n t e r n a t i o n a lp e r s p e c t i v ea n dd r a w i n gl e s s o n sf r o m s c h o l a r s e x i s t i n gr e s e a r c ha c h i e v e m e n t sh o m ea n da b r o a d ，t h i sa u t h o r t a k e st h ef i g h to fp u b l i c i t yo fr e a lp e r s o na st h er e s e a r c ho b j e c tt op r o v e t h ej u s t i f i c a t i o no ft h er i g h to fp u b l i c i t y t h i sp a p e ra t t e m p t st oc r e a ta n e wk i n do fr i g h t n a m e l yt h er i g h to fp u b l i c i t y , t op r o m o t et h el e g a l p r o t e c t i o no f t h e r e a lp e r s o n si m a g ei n t e r e s t s t h e p a p e r i sd i v i d e di n t os i xp a r t s i np a r to n e t h ea u t h o ri n v e s t i g a t e st h eh i s t o r i c a le v o l u t i o no fr i g h t o fp u b l i c i t yi na m e r i c a f i r s t l y , t h ep a d e rp o i n t so u tt h a tr i g h to f p u b l i c i t yo r i g i n a t e df r o mt h er i g h to fp r i v a c ya n di tw a st h ep r o d u c to f t h er i g h to f p r i v a c yt h a tc o u l d n tm e e tt h ed e m a n d so f t h ep r o g r e s so f t h e s o c i e t y l a t e r , r i g h to fp u b l i c i t yh a sm a k e nag r e a td e v e l o p m e n ts i n c ei t w a se x p a t i a t e db yf r a n k j i n1 9 5 3 。 i np a r tt w o i tm a k e sc o m p a r i s o na m o n gd i f f e r e n tl e g a lp r o t e c t i o n m o d e so fr i g h to fp u b l i c i t y t h e r ea r et h r e em o d e st op r o t e c tp u b l i c i t y ： p a s s i n g - o f f , a p p r o p r i a t i o no fp e r s o n a l i t ya n dr i g h to fp u b l i c i t y t h e a u t h o rp r e f e r st ou s et h er i g h to f p u b l i c i t y i n p a r tt h r e e ，i td e m o n s t r a t e st h ei u s t i f i c a t i o no ft h er i g h to f p u b l i c i t y i no r d e rt of o u n dan e wt y p eo fr i g h t ，s c h o l a r sh o m ea n d a b r o a ds h o u l dd e m o n s t r a t et h ei u s t i f i c a t i o no ft h ef i g h to fp u b l i c i t y i n s t m m e n t a l i s mi sa9 0 0 dc h o i c e i np a r tf o u r , i te x p l a i n st h en a t u r ea n dl i m i t a t i o n so fr i g h to f p u b l i c i t y r i g h to fp u b l i c i t yi sak i n do fi n t e l l e c u m lp r o p e r t y , b u ti t s e n f o r c e m e n ts h o u l db el i m i t e dt oac e r t a i nd e g r e et o o t h i sp a d e l d e m o n s t r a t e st h er e s t r i c t i o n so nr i g h to fp u b l i c i t yf r o mt h r e ea s p e c t s ；i e f r e e d o mo fe x p r e s s i o na n dn e w s ，p u b l i co r d e ra n dg o o dh a b i t sa n d e x h a u s t i o no f t h er i g h t i np a r tf i v ea n d p a r ts i x ，t h ea u t h o rt a l k sa b o u t t h ec r e a t i o no fr i g h t o fp u b l i c i t yi nt h ef r a m e w o r ko ft h el e g a ls y s t e mo fc h i n a a f t e rt h e a n a l y s i so ni t sr e l a t i o n s h i pw i t ht h er e l e v a n tl e g a lr i g h t sw h i c hh a s d e f e c t si n p r o t e c t i n g t h e i m a g e ，t h i sp a p e r d i s c u s s e st h e l e g a l r e l a t i o n s h i p ，t h et e r mo fp r o t e c t i o na n dt h el e g a lp r o t e c t i o na g a i n s tt h e i n f r i n g e m e m k e yw o r d s ：i m a g er i 出o f p u b u c i t yl e g i t i m a c y i n s t r u m e n t a l i s m c o n s t r u c t i o no f t h es y s t e m 引言 形象是指表现人的思想或感情活动的具体形状相貌，或是指文学艺 术作品中作为“社会生活描写对象”的虚构人物形象或其他生命形象。据 此，形象可以分为以下两类：真实人物形象和虚构角色形象。 虚构角色的形象很早就被用于商业营销中。很多厂家虚构角色用于商 标、广告等中，唤起消费者的购买欲，并在虚构角色和商品或服务中产生 了内在联系，并取得商业成功。就真实人物的形象而言，它指的是真实人 物表现于大众面前的个性特征的整体，它往往表现为姓名、肖像、签名， 声音以及其他具有实质性区别特征的符号，使他人能够凭借自身的活动予 以再现。随着市场经济的快速发展和社会文明的进步，真实人物的形象具 有了“第二次开发利用”的价值并由此带来了巨大的经济利益。 权利人利用自身或虚拟的形象，或他人以合理的对价受让或被许可使 用该形象，其目的并不局限于该形象本身，而在于该形象与特定商品的结 合对诮费者带来的良好影响。商家和形象拥有者都己经清醒地认识到形象、 特别是知名形象的商业价值。正因为如此，擅自利用他人形象进行营利的 行为，种类越来越多，范围也越来越广。尽管各国立法和司法实践相继作 出回应，但由于实践总结和学理研究的不够深入，加之各国法制传统的差 别，目前的权利保障体系无法充分满足形象在市场中的保护需要。 就虚构形象而言，如果它具备独创性，可以通过著作权法来保护；如果 把它用于商品或者服务中，并具有识别性，则可以通过商标法来保护；如 果它没有进行注册，而是作为商品的包装、装潢来使用，则可以通过反不 正当竞争法来保护。相比之下，真实人物的形象在理论和实际中遇到的问 题比较普遍，而且各国的做法也不一致。为此，本文的研究集中于真实人 物形象的保护。 一些大陆法系国家，例如德国，在一定程度上承认了个人形象所具有 的商业价值，但这种商业价值主要是依据人格权法获得保护。英国和澳大 利亚等国家利用仿冒之诉保护知名人物形象的商业价值，例如英国在1 9 9 1 年m i r a g es t u d l o s 诉c o u n t e rf e a tc l o t h i n gc o 案中，法官认定被告未 经授权1 女凋t e e n a g em u t a n tn i n j at u f t l e s 形象，误导了公众并损害了原 。辞海，上海：上海辞书出版社，1 9 7 9 年版第8 1 4 页。 1 告的贸易，因而构成假冒行为，应当给予禁令救济。澳大利亚联邦法院在 1 9 8 9 年p a c i f i cd u n l o pl t d 诉h o g a n 案中，判定被告在一则广告中使用 了原告电影中某知名演员特殊剧照的行为，构成了假冒行为，从而保护了 知名演员剧照的商业价值。日本法学界则提出“商品化权o d e r c h a n d i s i n g r i g h t s ) ”，。而美国将这种权利界定为一种可以转让和继承的财产权，并称 之为形象权，( r i g h to fp u b l i c i t y ) 。当然，除了上述肯定陛的思路之 外，西方国家的立法、判例和学说也有根本就不承认形象商品化为某个特 定主体椒利的例子，认为这属于公共信息，任何人都可以自由利用。1 9 9 4 年，世界知识产权组织在对各国有关形象商品化相关的法律适用进行分析 的基础上，发布了“角色商品化”专题研究报告，强调了解决相关法律适 用的重要性，表明了在此问题上完善法律保护的必暨陛。 总体而言，西方国家的立法和司法解决形象商品化利益冲突的实践已 历时半个世纪，其法学理论方面的探讨也从未间断，但是迄今为止没有得 出令各方满意的统一答案。有的国家不承认这是一种独立的权利，而以侵 犯人身权或著作权的方式予以处理。即使是在承认其为独立权利的国家， 有关该种权利的性质、主体，客体、内容、期限及侵权救济也一直存在种 种分歧。 我国没有制定专门的法律保护形象利益，对形象利益的保护散见在其 他部门法中。如人格权法中的姓名权、肖像权，知识产权法中的著作权、 商标权和专利权等，都涉及对形象利益的保护。只是由于各自的角度不同， 调整方式各异，对形象利益的保护仍能寻觅到空白之处，以至于即使在市 场经济初步发展的我国，有一些诉诸法院的案例从现有的权利体系无法找 到合理的解决方案。如人格权法的目的在于防止人格遭到贬损，但对表征 人格的姓名、肖像、声音、签名等特征进行商业化利用，并不一定导致人 格的贬损，相反可能使权利人人格的认知度进一步提升。再加之人格权是 一种人身权，不可转让，不可继承，因此也不适合保护名人死亡后其形象 的利用。此外，作为解决其它法律遗漏问题的“兜底条款”，似乎反不正当 竞争法用来篇决上述问题效果会好一些，因为许多有关知名形象商业利用 。孔祥俊：反不正当竞争法，北京：人民法院出版社，2 0 0 1 年版，第5 1 0 页 。( 订 萼优美：。商标法中韵商品化权”，知的所有权论文集。第6 8 3 页 m a d o w ，“p r i v a t eo w n e r s h i po fp u b l i ci m a g e ：p o p u l a rc u l t u r ea n dp u b l i c i t yr i g h t s ”8 1 c a l l r e v 1 2 7 ，1 9 9 3 ，p p 1 8 2 1 9 6 。w l p o ：c h a r a c t e rm e r c h a n d i s i n g ，配i n f 1 0 8 4 8 0 6 s i p l d ，_ r t n e x1 p 2 8 2 的案例的确就是一个不正当竞争的案例只是反不正当竞争法的适用范围 都严格限制在商业竞争领域，或者是“经营者”相互之间，这就大大制约 了其作用的发挥。 就我国对形象保护的研究而言，学者对形象的性质、内涵和外延的确 定、保护模式等都存在不同的见解。有的学者认为：形象权就是将形象( 包 括真人的形象、虚构人物的形象、创作出的人及动物的形象、人体形象等) 付诸商业性使用或营利性使用的权利。另有学者则认为，形象权保护的对 象为真实人物的形象和虚构角色的形象，这种形象在原有领域拥有广泛的 知名度，转向市场后与特定商品相结合能够使消费者产生好感，各种人格 因素和角色因素因商品化而产生的权利，称为形象权。还有学者指出：形 象权是指民事主体对标表其人格特征的形象人格利益独占享有、使用以及 获取相应利益的具体人格权，不同于商品化权。可见学者们对形象权所指 的形象范围，在认识上存在着一些差异性。 另外值得一提的是，伴随着形象权概念的提出，许多学者也以“角色 商品化权，、“公开权”、“商品化权”为题撰写文章，但内容却大多雷同或 相似。这是由于我国学者对形象权制度的研究起始于对国外资料的翻译介 绍，由于理解不同造成了在具体名称的称谓上也存在差异。 理论上，无论是西方的学者还是我国的学者，在试图建立确定一种新 型的形象权来保护形象的时候，就必须给予形象权正当性的解释。这种解 释既有利于回答为什么我们需要形象权，也有利于回答形象权的范围和内 容。然而，学者在论证形象权的正当性时，多将其视为一项自然权利，并 且溯至洛克。但是，无论把洛克有关财产权之自然权利的基础界定为“劳 动”，还是界定为“自我”( s e l f ) 在解释形象权时，它都面临着一定的困 难。笔者认为，应当把形象权的正当性界定在工具主义的基础之上，它是 一种法定权利，是国家促进社会公正的工具，尽管是必不可少的工具。其 范围、保护对象、保护期、权能等必须由法律明文规定在此基础上笔者 提出了构建我国形象权制度的思路及方案。 o 郑成思：版权法，北京：人民大学出版社，1 9 9 3 年版，第3 0 0 3 0 5 页 。吴汉东：“形象的商品化0 商品化的形象权”，人人复印资料民商法学2 0 0 5 年第2 期，第6 8 7 8 页。 。杨征新，林旭霞：“论形象权的独训也位友其基本内容”，i i 林大学社会科学学撤2 0 0 6 年3 月， 第5 3 页。 3 形象保护的历史 ( 一) 形象保护的起源 从经济背景上看，传统的农业社会对带有个体标识性的形象中蕴涵的 商业价值并没有充分的认识和重视；在市场经济条件下，传统的人格标识 才开始打上了商业化的烙印。也就是说 格利益的商业化在市场经济条件 下成为可能和一种发展的趋势。另外一种对人格利益商业化推波助澜的力 量是大众媒体。正是广播，电视、网络以及报刊杂志的普及，广告的作用 才被发挥到极致，人的形象才与商品和服务紧密地联系在一起，人的形象 也具有了巨大的商业价值 对形象的保护始于隐私权。在美国，隐私权的起源可以追溯到1 8 9 0 年 由沃伦和布兰蒂斯所写的论文“关于隐私的权利”。他们在文章中论证说， 法律应当承认隐私权，禁止擅自公开他人的私生活、习惯、行为和与私人 生活相关的一些东西。这些东西虽然是真实的，但擅自公开会干扰他人的 正常生活，使他人感到窘困和不安。一般认为，这篇文章开辟了美国法律 中保护个人隐私的新纪元，促使法律承认了个人的隐私权。 在1 9 0 2 年的“罗伯逊”一案中，。纽约州上诉法院却驳斥了沃伦和布 兰蒂斯关于“隐私权”的说法。该案的原告是位年轻漂亮的妇女，被告 是一家面粉厂，未经许可就在有关面粉的广告中使用了原告的肖像。原告 诉称，因为许多人在认出自己的面孔后进行嘲笑和讥讽，她感到非常耻辱， 并因为惊吓而卧病在床。原告在诉讼中要求法院下达禁令，禁止被告使用 自己的肖像，并要求被告支付精神损失和身体损失1 5 万美元。纽约州上 诉法院则认为，原告没有提起诉讼的理由，所谓的隐私权尚没有在我们的 法律制度中产生。法院还认为，如果做出有利于原告的判决，就会打开一 个“潘多拉盒子”，导致大量的荒谬诉讼充斥法院。然而，“罗伯逊”一案 的判决激怒了社会公众和舆论，这促使立法机关很陕就做出了相应的反应。 1 9 0 3 年春天，纽约州议会颁布法律，规定为了广告或商业的目的，未经许 可而使用他人的姓名和肖像，属于受权和轻罪。这样，纽约州就颁布了美 国历史上的第一部隐私权法。直到今天，这部法律仍然是纽约州保护隐私 。w a r r e n b r a n d e i s ，“t h er i g h tt op r i v a c y ，h a r v a r dl a wr e v i e w ，1 8 9 0 ，p 1 9 3 。b o b c r s o nv r o c h e s t e r f o l d i n g b o x c o ，1 7 1 n y5 3 8 ，6 4 n e 1 9 0 2 ，p 4 4 2 转引自李明德：。美国形象 权研究”， 环球法律评论2 0 0 3 年冬季号，第4 7 4 页。 。n e wy o r kc i v i lr i g h t sl a w s 。p p 5 0 - 5 1 权和形象的主要依据。 ( 二) 形象保护的发展 由于隐私权观念的影响，在未经许可而商业性地使用他人形象的问题 上，早期的判例总是局限于侵犯隐私权和由此而产生的后果上。在隐私权 诉讼中，原告一般是主张由于自己的肖像被暴露于大庭广众之下而感到窘 迫或痛苦。但是，当名人在法庭作类似的主张时，却遇到了问题。一个影 星或职业运动员，处心积虑地要成为公众瞩日的焦点，如何能因自己的肖 像在商业广告中被公开而主张感情的伤害呢? 正如有的学者所分析的，大多 数情况下，未经授权对知名人物肖像进行商业使用所产生的损害实质是造 成的一种潜在的财产收益的损失，而非精神侵扰。关键之处不是商业上使 用具有冒犯性，而是个人未从中获得补偿。 可以理解的是，1 9 2 0 至1 9 3 0 年间，当名入射j 因自己的肖像未经授权放 付诸商业使用以隐私权为请求依据提起诉讼时，他们受到了冷落，有些法 庭主张，由于名人们所处的令人瞩目的位置，不管对于新闻报道还是商业 使用，他们都放弃了隐私权。另有些法庭主张只有当名人的肖像公开后， 名人不能将自己的肖像付诸商业使用时才是可诉的。即使法庭未设置这些 障碍，由于隐私权注重受害人的心理伤害，原告以侵犯隐私权为由所得到 的补偿也十分有限。 更为重要的是，隐私权的性质使名人不能充分有效地享用自己肖像的 经济价值。隐私权是人格权，既不能继承也不能转让。一个体育明星可以 许可一个商家使用自己的姓名推销体育用品，但这种许可仅仅意味着不起 诉该商家侵犯其隐私权，所谓“转让”也仅仅意味着不再许可其他商家将 其姓名用于类似商品上。而商家所希望购买的，甚至愿为此支付更高价钱 的是自接对抗第三者的权利，这种权利是一个仅拥有不能转让的隐私权的 人所不能提供的。显然，传统的隐私权概念，包括其中的“独处的权并0 ”， 已经不能容纳名人身份中的商业性价值，相关的法律制度面临着变革。1 9 3 0 。b r o w nd e n i c o l a c a s e so nc o p ) w i & h t j n f a rc o m p e t i t i o na n dr e l a t e dt o p s c s , 5 e d f o u n d a t i o n p r e s s ，p 8 9 0 o 孙法柏，姜新东：“名人形象的商业化利用及其权利保护沿革一形象权的历史解读”，前沿 2 0 0 7 年第1 期，第1 7 1 页 。m e l v i i ln i n m e r “t h er i g h to fp u b l i c i t y ”，l a w c o n t e m p o r a z yp r o b l e m s , 1 9 5 4 ，p 2 0 7 ”m i l l e rv m a d i s o ns ( 椰a r eg a r d e ac o r p + ，2 8 n y s 2 d8 1 l ( s 坤c t l 9 4 1 ) ：f i s h e rv 城m y h r o s e n b e r g i n c ，2 3 my s 2 d s u p c t 1 9 4 0 , p 1 6 7 7 5 年，在联邦贸易委员会的组织下，部分体育用品商家召开了一次会议，会 议通过了一个自律贸易规则，规定如果商家将某运动员的名字用于某体育 用品，征得了该运动员的同意并在善意的情况下使用，视为该商家获得了 对该姓名的独占性财产权利。 1 9 5 3 年第二巡回上诉法院的弗兰克法官明确提出了“形象权”f r h e r i g h to fp u b li c it y ) 的概念，并就形象权的含义进行了论证。o 他说：我们 认为，除了独立的隐私权( 这在纽约州见于法典的规定) ，每个人还就其肖 像的形象价值享有权利，而且这种授权可以是允许他人独占性地使用自己 肖像的权利。这个权利可以称之为形象权”。因为常识告诉我们，许多知 名人物( 尤其是演员和球星) 并不因为他们肖像的公开而感到情感的伤害。 但如果他们不能授权他人在广告上使用自己的肖像，不能让自己的肖像出 现在报纸、杂志、公共汽车、火车或地铁t ，并且不能由此而获得金钱报 酬，他们就会痛苦地感觉到被剥夺了什么。正是在这里，弗兰克法官突破 了传统的隐私权观念，不再将商业性地使用他人的人格局限在精神痛苦的 范围之内。与此同时，形象权_ 也被定义为一种财产权，每个人的身份如 姓名、肖像等等，都具有财产的性质。 1 9 5 4 年，著名知识产权学家尼莫( m e l v i l ln i m m e r ) 教授发表了一篇题 为“论形象权? 的文章，。认为名人需要的不是对于隐私的保护，而是对于 自己身份的商业价值的保护，以及控制自己身份中的商业性价值的权利。 他说：与这些产业( 广告、电影、电视和广播) 相关联的知名人士，并不追逐 沃伦和布兰蒂斯所主张保护的“独处和隐私”。毫无疑问，隐私确实是他们 “要求和需要”的东西。但他们更关注自己的公开形象，这可以看作是隐 私这一硬币的另一面。尽管名人不愿意将自己隐藏在隐私的盾牌之后，但 他们也绝对不愿意让他人未经自己的许可，或者未向自己支付报酬而使用、 公开自己的姓名、肖像或形象。这样，在弗兰克法官和尼莫教授的共同努 力之下，形象权”的概念不仅得以确立，而且被定义为一种财产权至此， 形象权终于从传统的隐私权中独立出来，成为一种新的权利。 目前，在美国，形象权法律制度仅为一种州法律制度，还没有上升为 一种统一的联邦法律制度，但形象权的发展是迅速的，这种法律制度已为 越来越多的州所认可。到目前为止，已有2 8 个州认可形象权法律制度，由 。h a e l a ul a b o r a t o r i e si n c v t o 印sc h e w i n gg u m i n e ，2 0 2f 2 d8 6 6 ( 2 dc i r 1 9 5 3 ) 转引自李明德：“美国 形象权研究”，环球法律评论2 0 0 3 年冬季号，第4 7 5 负 。m e l v i l ln i m e r ，“t h er i g h to fp u b l i c i t y ”，拓r 正c o n t e m p o r a r yp r o b l e w s , 1 9 5 4 p 2 0 3 6 于形象权产生于名人文化社会，因此与娱乐产业的发展密切相关。加利福 尼亚州的娱乐产业在美国最为发达，与此相适应，加利福尼亚州的形象权 法律制度也最为健全。因此，在司法实践中，美国其他州法院甚至联邦法 院往往以加利福尼亚州的法院和第九巡回上诉法院的有关形象权法律问题 的判决为指导，解决本院所受理的形象权诉讼的案件。 正是由于形象权仅限于州法律制度，在司法实践中往往会遇到一些难 以解决的问题，甚至有学者提出，目前美国的形象权法律制度违背了联邦 自由贸易条款、正当程序条款和禁令条款。因此，在美国的司法界和法学 理论界要求制定统一的联邦形象权法律制度的呼声日益高涨，以解决目前 这种法律制度所面临的困境。1 9 9 5 年，美国( ( 反不正当竞争法重述( 第三 版) 规定未经他人同意以商业目的擅自使用他人姓名、肖像或其他个人 形象，从而非法占用他人形象的商业价值的，应根据第4 8 条和第4 9 条之 规定承担消除非法占用的责任”。美国律师协会也已经起草了联邦形象权法 草案，一旦颁布，其将成为美国历史上第部联邦形象权法。这切表明， 在不久的将来，形象权将像版权制度、商标权制度、专利权制度一样成为 一种联邦法律制度。 形象权发展的历史较短，还存在一定的理论与实践的问题，其他国家 对形象权法律制度的认可显得较为谨慎，到目前为止，除美国之外还没有 一个国家以法律形式正式确认形象权法律制度。同属英美法系的英国既不 存在姓名和形象使用的独占权，也不承认或保护形象权o 。但是澳大刑亚和 加拿大的一些法院开始以判例的形式承认形象权的存在，并且采用形象权 理论来解决司法实践中的问题。 日本在引进形象权制度方面走在了除美国之外其他国家的前面，在上 世纪7 0 年代日本就以商品化权加强了对名人的姓名或肖像的保护。作为 大陆法系的代表德国并不承认形象权，该国把对自然人的肖像、声音、姓 名等纳入到“其他人格法益”，由民法予以保护。所谓其它人格法益，是指 一般人格权中未明确规定为特别人格椒( 人格利益) 的部分，这部分将随着 人格自由、社会进步、侵害的增加而扩大其保护范畴。 形象权”自1 9 5 3 年被弗兰克法官提出以来，至今已有五十多年的历 史，在那些对形象加以保护的国家，形成了三种不同的保护模式，即通过 。张今编译：“英国：姓名、形象的商品化和商品化权”，中华商标2 0 0 0 年第8 期，第3 5 页。 。 e 1 簌原有理：“ j 本法律对商业形象权的保护”，知识产权2 0 0 3 年第5 期，第6 2 页。 。e 泽鉴：侵权行为法，( 第一册) ，北京：中国政法丈学出版社2 0 0 1 年版，第1 3 7 页 7 假冒法，人格滥用和形象权三种模式进行保护。但是在其发展过程中也面 临着一些问题。任何一种新的权利类型的产生须具备一定的社会条件。就 形象权而言，笔者认为，它需要下面三个条件，即：第一，人格自由化；第 二，市场是一个自由竞争的市场；第三，媒体技术发达，而且新闻媒体产 业发达，从而达到信息交流通畅。随着网络媒体时代的到来，信息交流更 加通畅，再加上人格实现自由化与自由竞争市场的形成，形象权法律制度 正面临一个新的发展栅遇。 二、形象的保护模式 未经权利人许可，擅自商业化利用他人的形象，构成了对权利人利益 的侵害。在那些对形象加以保护的国家，经过长时间的发展，形成了三种 不同的保护模式，即通过假冒法、人格滥用和形象权三种模式进行保护。 ( 一) 假冒( p a s s i n g - o f f ) 在英联邦国家，传统上并没有形象权这一 既念。对擅自商业化利用他人 姓名、肖像、声音、签名或者其他具有区别性特征的标记行为一般通过传 统的假冒法来处理。英国和澳大利亚就是如此。在英国，如果没有造成形 象来源( s o u r c e ) 名誉的下降，或者没有引起混淆，对他人形象的利用就 没有构成侵权。在澳大利亚，如果没有造成形象来源、赞助身份或者授权 来源( s p o n s o r s h i po ra u t h o ri z a ti o n ) 的混淆，擅自利用他人形象的行 为也不构成侵权。事实上，在英联邦国家，通过一系列的判例，确定了通 过假冒法对利用他人形象的行为加以禁止的三个要件：( 1 ) 原告在其商品、 姓名或者标记中获得了商誉( g o o d w i i i ) 或者声望( r e p u t a t i o n ) ；( 2 ) 这种利用给消费者造成了混淆；( 3 ) 原告认为其遭受了损害。尽管这三个 要件是交叉的，难以完全区分开来，但有学者指出，在具体的个案中，分 别检讨这三个要件非常关键。这意味着，在认定擅自利用他人的形象是否 构成了侵权时，缺少任何一个要件都不能获得救济。其结果是，很多公司 在未经他人( 特别是名人) 许可的情况下，为了广告或者营销之目的，擅 自使用他人的形象。 就通过假冒法对形象的保护而言，由于传统英国法上三个构成要件的 4h u w b e v e r l e y s m i t h ，。t h ec o m m e r c i a la p p r o p r i a t i o no f p e r s o n a l i t y ，c a m b r i d g eu n i v e r s i t yp n s ，2 0 0 2 , p 6 1 8 限制，在很多情况下，即使形象被他人进行了商业化利用，但由于缺少其 中的一个要件；或者由于证明技术的困难，无法同时证明形象来源名誉的 减损或者给消费者造成了混淆，结果受害入无法得到保护。而且，如果一 些公司使用“非承诺”方式( d i s c l a i m e r ) ，或者清楚地表明其推销的产 品或者服务与某名人没有关系时，显然就不会造成混淆。而事实上，该名 人的形象已经被商业化利用了。澳大利亚法院做出的0 1 i v i an e w t o n - j o h n 案形象地说明了通过假冒法对形象进行保护的不足一家化妆品公司在其 广告中，使用了一副与0 1 i v i an e w t o n - j o h n 长相非常相似的图片，并附有 这样的用语： 0 1i v i a ? n o m a y b e l1i n e i ”显然，这幅广告1 女凋t 0 1i v i a 的姓名( 和肖像) ，但是，它用一种否定的方式1 吏用的一表明尽管图片 很像o li v i a ，但事实上不是，o li v i a - 与自己推销的化妆品没有关系。这是 一种反承诺的方式，肯定不会给消费者造成混淆。据此，澳大利亚法院判 决，由于广告中的用语非常清楚地表明了刃阶与0 1i v i a 俐常相似的人 并不是0 1i v i a ，因此，没有造成混淆。相应地，0 1i v i an e w t o n - j o h n 也不 能禁止这家化妆品公司继续使用其姓名( 和尚像) 。o ( 二) 格溢甩( a p p r o p r i a t i o no fp e r s o n a l i t y ) 对形象加以保护的第二种模式为人格滥用理论，这一理论在很多国家 表现为隐私权、姓名权或者肖像权等，并通过保护姓名或者肖像的成文法 加以确定。显然，姓名、肖像或者其他个人特征与民事主体密切相关，用 隐私权、姓名权、肖像权保护这些具有个陛特征的形象最为方便。绝大多 数大陆法系国家，如德国、法国、意大利，西班牙、荷兰、日本等都沿用 这一模式。这些国家最初保护姓名、肖像等中体现出来的民事主体的人格 利益，即使在明显的具有商业背景的案件中，法院也倾向在将他们的判决 建立在民事主体的尊严或者其他非财产利用的损害上。只是到了2 0 世纪下 叶，法院才开始公开承认，民事主体( 特别是名人) 对其形象享有财产利 益。 利用人格滥用理论保护形象同样也存在问题。如果某名人甲许可某化 妆品公司乙在自己的化妆品上排他使用自己的肖像，后来发现另一家化妆 。j u l i u sc s p i n e k a e r s , 。t h er i g h to f p e r s o n a ，c o p y r i g h tw o r l d , v 0 1 6 8 , 1 9 9 7 ，p 2 7 。j u l i u sc s p i n e k a e r s ，。t h er i g h to f p e r s o n a 。，c o p y r i g h tw o r l d , v 0 1 6 8 1 9 9 7 ，p 2 7 。h u w b e v e r l e y - s m i t he la l ，p r i v a c y , p r o p e r t y a n d p e r s o n a l i t y ：c i v i l l a w p e r s p e c t i v e s o h c o m m e r c i a l a p p r o p r i a t i o n , c a m b d d g cu n i v e r s i t yp r e s s , 2 0 0 5 ，p p 4 8 5 2 9 品公司丙也在使用其肖像。这时，按照传统民法上的人格椒理论，乙公司 或者甲的继承人都不能提起诉讼，原因在于传统民法上的人格叔是不能转 让、不能继承的。( 关于民事主体死亡后，其人格利益的保护，我国法有 一些发展，允许继承人在民事主嫩死亡后，向法院提起诉讼。) 因此，大 陆法系国家的法院经常面临的问题是如何确定人格权具体的保护范围、内 容，可转让性以及可继承性。 ( 三) 形象权( r i g l l to fp u b l i c i t y ) 对擅自商业性利用他人形象的行为加以禁止的第三种模式是形象权理 论。这种理论的基础在于把民事主体的形象本身认定为财产。美国的很多 州都采用了这一理论。与大陆法系国家一样，美国原来也对未经许可擅自 商业性利用他人形象的行为通过隐私权或者其他人格椒来保护。有学者通 过对判例集的梳理得出结论：在2 0 世纪5 0 年代之前美国发生的几乎所有擅 自利用他人形象的案例中，原告主张的都是隐私权，尽管事实上他们遭受 损害的是商业利益而非精神利益。 1 9 5 3 年的h a e l a n 案突破了传统的通过隐私权对他人形象加以保护的框 架。在该案中，原告( h a e l a nl a b o r a t o r i e s ) 主张，他获得了专业棒球队 员的姓名和尚像的排他使用权，被告( t o p p s ) 未经其允许，擅自对这些棒 球队员的姓名和尚像进行了商业性利用。被告辩称，原告不是诉讼主体， 棒球队员才是诉讼主体，因为棒球队员的隐私权是不能转让的。第二巡回 上诉法院适用纽约法，认定了民事主体在其照片公开过程中的权利，并指 出，这一权利独立于隐私权。这样，一种基于公开价值( p u b l i c i t y v a l u e ) 的新型权利一_ 形象权一