（民商法学专业论文）破产重整中管理人制度研究.pdf

摘要 摘要 新破产法引入了管理人制度和重整制度，是我国破产法律制度的重大 突破。在重整的过程中，管理人必须保障债权人的权利不因为债务人的原因而 受到侵害，帮助重整企业高效地进行正常经营活动，尽快地恢复生机，脱离破 产的危险。同时，繁杂的重整程序对管理人的专业性将提出更高的要求，管理 人职业化、市场化也将成为必然趋势，相关的制度配建、完善也不可或缺。但 是我国对破产重整以及管理人制度引进较晚，立法的规定与学理上研究的也不 够全面。我国破产法中管理人在重整程序中的地位具有复杂性，职权存在交叉， 在适用中容易产生混乱。因此，如何有效地设计破产重整程序中管理人制度， 建立完善的重整中管理人队伍，具有深远的理论与实践意义。 本文将从重整程序中管理人出发，突出管理人在重整程序中的特殊性，通 过比较分析，对我国重整程序管理人的地位、缺陷和制度构建提出自己的一些 见解和建议。全文除了引言和结语之外，共有四个部分。第一部分介绍破产重 整中管理人的相关概念、特征以及我国立法状况；第二部分通过比较研究，明 确我国破产重整程序中管理人存在着三种地位。第三部分主要介绍我国破产重 整中管理人制度的缺陷。第四部分提出关于破产重整中管理人的具体制度设计 的建议。 关键词：重整；管理人；地位；制度设计 i i 目录 a bs t r a c t t h en e wb a n k r u p t c yl a wi n t r o d u c e st h e s y s t e m o ft h ea d m i n i s t r a t o ra n d b a n k r u p t c yr e o r g a n i z a t i o n ，w h i c hi st h em a j o rb r e a k t h r o u g hf o rc h i n a sl e g a ls y s t e m o fb a n k r u p t c y i nt h ep r o c e s so fb a n k r u p t c yr e o r g a n i z a t i o n ，a d m i n i s t r a t o rm u s t p r o t e c tt h er i g h t so fc r e d i t o r s ，a n dh e l pr e - e n g i n e e r i n gb u s i n e s so p e r a t en o r m a l b u s i n e s se f f i c i e n t l y ，b a c kt ol i f ef r o mt h er i s ko fb a n k r u p t c ya ss o o na sp o s s i b l e m e a n w h i l e ，t h ec o m p l e xr e s t r u c t u r i n gp r o g r a mp u tf o r w a r dh i g h e rr e q u i r e m e n t so n t h ea d m i n i s t r a t o r sp r o f e s s i o n a la b i l i t y ，t h em a r k e tw i l la l s ob e c o m ea ni n e v i t a b l e t r e n d i ti sa l s oi n d i s p e n s a b l et ob u i l ta n dp e r f e c tt h er e l a t e ds y s t e m h o w e v e rt h e s y s t e mo fa d m i n i s t r a t o ra n db a n k r u p t c yr e o r g a n i z a t i o nw e r ei n t r o d u c e dl a t e ri n c h i n a ，t h es t u d yo nt h e s es y s t e mi sn o tt h o r o u g he n o u g h ，e m b o d i e di n t h el e g i s l a t i o n i sn o tc o m p r e h e n s i v ee n o u g h o nt h eb a n k r u p t c yl a wi nc h i n a ，a d m i n i s t r a t i o np l a y t h e d i f f e r e n ta n dc o m p l e xr o l e si nt h er e o r g a n i z a t i o np r o c e e d i n g s t h e r e f o r e ，i ti s w i t hf a r - r e a c h i n gt h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c et od e s i g nt h es y s t e mo f a d m i n i s t r a t o ri nt h eb a n k r u p t c yr e o r g a n i z a t i o np r o c e e d i n g s t 1 1 i sa r t i c l ei sb a s e do nt h es t a t u so fa d m i n i s t r a t o ri nt h er e s t r u c t u r i n gp r o g r a m t o h i g h l i g h tt h ea d m i n i s t r a t o ro ft h es p e c i a ln a t u r eo ft h er e s t r u c t u r i n gp r o g r a m ， t h r o u g hac o m p a r a t i v ea n a l y s i so ft h ed i f f e r e n tl e g i s l a t i v ep h i l o s o p h ya th o m ea n d a b r o a d ，f i n d i n go u tt h ep o s i t i o no fa d m i n i s t r a t o ro fc h i n a sr e s t r u c t u r i n gp r o g r a m ， t h ed e f e c to ft h e s y s t e m ，t h e nb u i l dp r o p o s e ds o m eo ft h e i r o w ni n s i g h t sa n d s u g g e s t i o n sf o ri m p r o v e m e n t t h et e x th a sf o u rp a r t si na d d i t i o nt ot h ei n t r o d u c t i o n a n dc o n c l u s i o n t 1 1 ef i r s t c h a p t e rb r i e f l y i n t r o d u c sr e l a t e d c o n c e p t s o ft h e r e o r g a n i z a t i o na n da d m i n i s t e o r ，a n a l y s i st h ec h a r a c t e r i s t i c so ft h ea d m i n i s t r a t o ri n t h eb a n k r u p t c ya n dr e s t r u c t u r i n gp r o c e d u r e s a tl a s t ，r e v i e w st h es p e c i f i cp r o v i s i o n s o ft h ea d m i n i s t r a t o ri nb a n k r u p t c yr e o r g a n i z a t i o ni nc h i n a c h a p t e ri im a k ec l e a r l y t h r e es t a t u so ft h ea d m i n i s t r a t o ri no u rb a n k r u p t c ya n dr e s t r u c t u r i n gp r o g r a m t h et 1 1 i r d c h a p t e r i n t r o d u c e st h e d e f e c t so ft h ea d m i n i s t r a t o ri nb a n k r u p t c y i i i 目录 一 r e o r g a n i z a t i o n c h a p t e rf o u ri st od e s i g nt h e s y s t e m o ft h e a d m i n i s t r a t o ri n b a n k r u p t c yr e o r g a n i z a t i o n k e yw o r d s ：r e o r g a n i z a t i o n ；a d m i n i s t r a t o r ；s t a t u s ；s y s t e md e s i g n i v 引言 引言 重整制度是应拯救公司危机而生，其经历了一百多年的演变与发展，重整 制度兼具着债务清偿与企业拯救双重任务，逐渐成为世界各国广泛关注的焦点。 在经济全球化的趋势中，特别是在欧债危机持续以及全球性的经济放缓的影响 下，企业在市场中面临复杂的经营局面和财务困境是一个常态，但并不是所有 发生危机企业都存在严重的破产危机，这些企业很多都只是现金流或清偿能力 暂时出现问题，而企业的其他方面是健全的，所以更多的企业会选择启动更高 效、公平的重整制度以实现企业的复兴拯救。为了避免债务人在破产程序开始 后恶意处分公司财产，并有效地管理债务人的财产，出现了接管、管理、处分 债务人财产的专门机构，这一机构在许多国家的破产法中被称为破产管理人。 破产管理人制度作为市场经济高度自由发展的产物，管理人的选任以及职权， 与保障债权人获得公平受偿，平衡协调多方主体的利益，实现破产程序的目的 密切相关。我国2 0 0 6 年破产法顺应现代破产法理念以及价值追求，引进并 专章规定了管理人制度和重整制度，并对具体的制度运行做了详细地规定，两 种新型制度的引入是我国新破产法律制度革新的亮点之一。破产重整制度是对 困境企业进行积极挽救的制度，我国破产法规定管理人贯穿于整个破产程序当 中，管理人在破产重整程序中扮演着举足轻重的角色，管理人履行职权的活动， 关系着破产程重整程序能否公平高效地顺利进行，濒临困境的企业能否免于清 算停业的危险，恢复重建复兴的生机。事实上，破产重整程序是围绕着多方利 益主体的博弈与均衡开展的，重整的前提就是维持正常的运营状态，在债权人 享有企业最终控制权的状态下，管理人的地位和基于该地位而享有的职权，直 接影响着困境企业重整成功与否。我国破产重整程序中管理人可能承担着多种 不同的角色，所以必须清楚认识到重整中管理人的特殊性，清楚定位管理人在 重整程序中的地位，才能确定重整程序中管理人的法定职权以及职责，构建符 合我国基本国情的重整程序中管理人制度体系。 第1 章破产重整中管理人制度的概述 第1 章破产重整中管理人制度的概述 1 1 破产重整中管理人的含义 破产制度萌芽于古罗马时代的债务执行制度，是以保护债权人为宗旨、以 清偿为法律手段的，在债务人处于无力偿债的情况下，清理、变价和分配破产 财产以实现债务清偿。随着社会的进步，现代破产法的内涵、宗旨、理念发生 很大的转变。在2 0 世纪企业拯救思潮及企业组织形式变化的影响下，破产清算 程序单纯依靠破产清算已经不能解决各国所面临的经济问题，故破产重整制度 应运而生。破产重整制度以其“平衡债权人和债务人利益、恢复债务人活力、 保障社会整体利益”的制度优势，逐渐受到社会各领域的重视和推崇。重整制 度以积极的心态和主动的措施来重建企业、预防破产，维护破产关系主体利益 及社会整体利益，在保证债务清偿的情况下保障企业的营运价值。重整制度具 有无法比拟的优势，许多国家、地区都将破产重整制度置于重要的地位，如美 国称该制度为“b a n k r u p t c yr e o r g a n i z a t i o n ”或者“b u s i n e s s r e o r g a n i z a t i o n ”，并在第十章与第十一章专门规定了该制度；英国称为 “a d m i n s t r a t i o n ；日本则称为“企业更生”。各国也根据本国的破产立法规 定、宗旨及国情对破产重整进行规定，然而对于破产重整的概念，理论界和立 法上并没有通行的表达。笔者认为，重整制度是指经由利害关系人向法院提出 申请，在法院的主持下，对可能或已经发生破产重整原因的债务人进行审查， 并许可具有再生希望的债务人继续经营，通过重整计划的制定与执行以重组经 营、清理债务的法律制度。 管理人制度是对破产程序中长期以来的官员模式的继承。管理人是作为外 部的第三方介入破产程序的进程当中。管理人往往由法院负责选任以体现其权 威性以及中立性，被选任的管理人必须秉承着诚实忠义的信念负责具体的破产 事务，保证破产程序顺利进行。管理人的行为涉及债权人、债务人、第三方及 社会的多方利益，涉及管理破产财产、经营企业业务、进行破产清算、负责或 监督破产重整等多方面的事务，管理人贯穿于整个破产程序，在破产程序的各 个进程中发挥着至关重要的作用。一般来说，管理人是指法院受理破产案件后， 第1 章破产重整中管理人制度的概述 法院指定的接管债务人财产并负责债务人财产管理和其他事务的专业人员a 各国对管理人称谓并不尽相同，但是在破产程序中管理人的作用是相似的。 在管理人制度较完整的英国存在着五种管理人的称谓：官方接管人( o f f i c i a l r e c e i v e r ) 、破产托管人( t r u s t e ei nb a n k r u p t c y ) 、管理接管人 ( a d m i n i s t r a t i v er e c e i v e r ) 、重整程序中的管理人( a d m i n i s t r a t o r ) 、清算人 ( l i q u d a t o r ) ；日本称为“管财人”，美国称为“破产托管人”( t r u s t e e ) ，法国 则分为“受托清理人”和“司法管理人”，俄罗斯将管理人区分为仲裁管理人、 行政管理人、外部管理人( 即重整程序中的管理人) 、破产管理人。在联合国国 际贸易法委员会2 0 0 4 年制定的破产立法指南草案中，管理人被统称为“破 产代表”。管理人根据其参与破产程序的进程不同有着广义管理人与狭义管理 人的区分，狭义的管理人仅指在破产清算程序中负责管理及分配债务人财产的 机构或个人，而广义的管理人负责管理的具体范围扩展了到重整、清算、和解 等整个破产程序中。我国在1 9 8 6 年的破产法中曾经出现过类似的“清算组”， 但真正意义上的管理人是在2 0 0 6 年破产法首次引入的，其中管理人制度是按照 广义的管理人的概念予以规定的。 管理人在清算、重整及和解程序中扮演者不同的角色，往往贯穿于整个破 产程序当中，其地位、职能及制度上存在很大的差异。由于我国破产法以管理 人中心为主导的，为了保证法律上一致性、系统性，所以在立法上并没有区分 规定不同程序中的管理人制度，而是采用统一的破产管理人称谓。故有些学者 建议引入“重整人”、“重整监督人 及“重整管理人的概念以突出重整程序 中管理人的特殊性。事实上，在我国新破产法立法之初，立法者拟遵循狭义管 理人思路，即根据管理人在不同程序里的职责特点，分别确定相应的名称。破 产案件受理之初时称为临时管理人，法院宣告破产程序开始时则改称为破产管 理人：一旦利害关系人申请并经批准开始重整程序后就称为重整人：而在和解程 序中称为和解监督人。但鉴于破产程序中从事管理、监督工作的管理机构的名 称太多，不易理解，新破产立法最终放狭义管理人思路，改采用广义的管理人 概念。 所谓“重整人”，指在公司破产重整期间负责重整事务及重整计划的制定与 王卫国： “中国新破产法草案中的管理人”，载中国法律，2 0 0 4 年第6 期，第2 4 页。 王欣新主编： 破产法学，中国人民大学出版社，2 0 0 8 年第二版，第7 3 页。 3 第1 章破产重整中管理人制度的概述 。一 执行的机构。该制度来源于台湾的立法规定，虽然该制度同我国破产法规定的 “管理人”在任职条件及职能上存在有很多共同性，但是仍旧存在一些差别： 如“管理人”是指重整债务人之外的中立第三方，而“重整人”则包括重整企 业的董事、经理等管理层；重整计划草案的制定者往往是债务人、管理人的两 者选择制，甚至可以是职工债权人等其他利害关系人，故“管理人”可以作为 重整计划的制定主体，但是执行权只能由债务人行使，而“重整人”既可拟定 又可执行重整计划。而所谓的“重整监督人”实际上是与“重整人”相配合的 制度，是为了弥补重整人在重整程序中实施重整行为的监管真空地带，防止重 整人滥用职权，损害公司及债权人的利益。另外也有学者建议使用“重整管理 人”这个称谓，主要为了强调管理人在破产重整程序的特殊性。 笔者赞同采用广义上的破产管理人的概念，并通过完善管理人在不同程序 下的权利、义务及责任的制度设计，从而在保证在法律制度统一的基础上突出 管理人角色的不同特性。事实上，“重整人”和“重整监督人”并非我国破产法 中的概念，而是制度移植的结果。虽然“重整人”与“重整监督人”对于完善 监督机制有可借鉴之处，但是毕竟与我国破产法重整程序中的管理人不同，是 同- n 度下的不同设计。而重整管理人的概念虽然意图突出管理人在重整程序 中的特性，但是其法律地位原则上是与其他破产程序中的管理人的法律地位相 一致的，这样反而会造成法律制度规定以及实践的操作中的混乱。 1 2 破产重整中管理人的特点 由于重整制度价值取向的不同，重整制度下的管理人存在着很多不同的特 性： 1 2 1 任务的特殊性 在破产清算程序中，破产管理人负责整个破产程序，通过保管、估计、变 卖及分配破产财产以实现对债务人的公平清偿，宣告企业破产，使得企业丧失 经营实体，终止企业的法人地位。而在破产重整程序中，公司的经营并未终结， 陈碰有：“台湾地区公司重整制度研究一兼论我国大陆破产重整制度的构建”，厦门大学2 0 0 2 年硕士 论文，第2 8 页。 唐大龙：“论我国企业破产重整中的管理人制度的完善”，中央民族大学2 0 1 0 年硕士学位论文，第1 3 页。 4 第1 章破产重整中管理人制度的概述 管理人必须通过自行负责执行重整事务或监督债务人负责重整事务的管理行 为，拯救困境中的债务人，恢复企业经营、保持企业的实体存在，保证对债权 人的进行合理清偿，扭转企业困境之势态，实现企业的复兴。重整计划的制定 与执行是重整程序的核心与关键，重整计划中不仅要有清理债权债务、实现债 务清偿的内容，更要有实现重整计划切实可行的措施，是程序与实体并重的制 度。而清算制度的基础是清算方案，并且更多地关注程序性的内容。从某种程 度上说，重整程序的任务之一就是防止陷入困境的企业进入破产清算程序，防 范于未然。 1 2 2 职能的复杂性 管理人的职能并非是一成不变的，而是根据不同的程序任务的差别而呈现 复杂性与多样性。清算程序中，管理人的主要责任是接管债务人财产、调查财 务状况、负责债务人的财产的管理、破产宣告、破产财产的变价与分配、清算 程序的终结等等，履行的是清理债务、实现清偿破产债权的清算职能。而在破 产重整中，管理人除了需要履行接管困境企业、管理债务人财产等一般的职责 外，还可能要在自行重整管理或监督债务人自行管理的程序中负担更加复杂的 职责。在管理人进行破产重整管理时，要负责困境企业的继续经营活动，必要 时可聘请债务人原有管理层负责经营，请求终止重整程序、制定重整计划等事 务。在债务人自行管理时，需要向债务人移交已接管的财产与营业事务，监督、 纠正债务人负责重整过程中的经营行为，防止债务人损害债权人利益、破坏重 整的不当行为。另外还要负责重整计划的分组表决、通过及批准，监督重整计 划的执行，履行报告义务，负责程序转化等等。管理人在重整程序中不只是消 极地避免债务人破产，而是积极地寻求一定方法对存在经营困境的企业进行有 效的整顿治理以求其复兴。 1 2 3 身份的多样性 在破产清算程序中，管理人是唯一享有占有、保管、清理估价、变价和分 配破产财产的权利人，若未征得管理人的同意，任何人都无权占有和处分破产 财产。事实上，管理人在清算程序中是属于中心地位，取代债务人获得对其财 产的管理和处分的权利。而在重整程序中，更多地为了实现困境企业的复苏与 第1 章破产重整中管理人制度的概述 再建，兼顾债务清偿与营业恢复，故更注重重整的效率。目前，许多国家在破 产法的革新中，改变了传统的由管理人中心主义，建立了以占有中的债务人为 中心的重整控制模式( 笔者将在下文中详述) ，更多地重视和强化了债务人在重 整中的作用，允许债务人在重整程序中的继续负责企业的经营活动。总之，管 理人在整个重整程序的进程当中可能扮演着复杂多样的的角色，管理人可能担 任执行重整程序的负责人，也可能是债务人自行管理下的替代者或监督者，也 可能是重整计划执行者，或者债务人执行重整计划过程中的监督者。 1 2 4 任职的专业性 管理人是具有专业能力以提供特定专业服务的独立个人或者组织。各国的 破产法都对管理人施行严格的准入制度，管理人往往是由一些具有专业资格、 技能及高尚职业道德的专门机构或者任职其中的专业人士担任。管理人的选任 往往影响着整个破产程序的进程，关系到破产程序目的能否实现；能否充分地 保障债权人及利益相关者的合法权益；是否能实现破产财产价值的最大化。由 于清算程序是以清理债权债务，切实保证债权人利益能够得以实现为目标的， 所以更加强调管理人的财务知识及法律知识。而重整是企业的再建程序，既重 视债务的清偿，又重视保留企业的营运价值。故其对管理人的继续经营的专业 化能力要求更多，管理人不仅需要掌握财务、法律方面的知识，还需要经营管 理方面的金融知识及能力，尤其需要熟悉公司业务，具有力挽狂澜的企业家素 质与胆魄。u 1 3 我国的重整中管理人制度的基本内容 我国之前的破产法律制度当中并没有规定重整制度的相关内容，但在1 9 8 6 年企业破产法( 试行) 中规定了“和解和整顿制度”，1 9 9 1 年民事诉讼法 的“企业法人破产还债程序中规定了“和解制度”，有些学者认为以上制度是 重整的初步设计。但无论是整顿制度或是和解制度都已经不能适应现代企业的 发展状况以及全球经济形势的变化。在经济全球化和国际化的浪潮中，各国的 汤维建：“破产重整程序研究”，载民商法论丛( 第5 卷) ，北京出版社1 9 9 9 版，第1 8 6 页。 邹海林：“我国企业再生程序的制度分析”，载政法论坛，2 0 0 7 年1 月第2 5 卷第l 期，第5 0 页。 6 第1 章破产重整中管理人制度的概述 破产法都更多地关注于兼顾公平效率优势的重整制度，不约而同地在本国法律 中引入重整制度并强化该制度的具体规定。2 0 0 6 年8 月2 7 日，我国根据具体 的国情，在借鉴国外先进的破产立法经验的基础上制定并通过了新的破产法， 其中专章规定的“重整”制度。 2 0 0 6 年我国破产法也首次规定了破产管理人制度，采用专业性极强的中立 人士参与到破产事务当中，是立法的一大亮点。我国破产法在第三章专章规定 了管理人制度，并且管理人制度也贯穿在重整、和解及清算等整个破产程序中。 为了配合破产法的实施，2 0 0 7 年4 月最高人民法院颁布了最高人民法院关于 审理企业破产案件指定管理人规定与最高人民法院关于审理企业破产案件 确定管理人报酬的规定两个司法解释，细致规定了管理人的选任、工作职责 以及报酬计算等方面的内容。 我国破产法规定，由法院选任破产管理人，人民法院一旦裁定受理破产申 请，同时就要指定管理人。我国是采用编制管理人名册的方式对管理人进行管 理，只有登记在册的人员才有资格被指定。法院是唯一有权指定管理人的机关， 债权人会议若对法院的指定有异议也无法直接变更管理人，只能在管理人存在 执行职务能力上的缺陷等特殊情况下才能向法院申请更换。法院、债权人会议 和债权人委员会在破产程序的过程中要对管理人处理破产事务的行为进行监 督，管理人应当列席债权人会议，就其执行职务的行为进行报告、并回答询问。 我国破产法规定了担任管理人的积极资格以及消极资格，管理人既可以由清算 组或依法成立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构 组成，也可以由个人担任。破产法规定了管理人的九项一般职责( 第2 5 条) 以 便有效地履行破产职务；除了一般职能外，管理人的特别职责散见于破产的其 他程序章节当中，如决定待履行合同的解除或继续履行( 第1 8 条) 、重整期间 主持债务人营业或对债务人自行营业进行监督( 第7 3 、7 4 条) 、拟定和执行破 产分配方案( 第1 1 5 1 1 9 条) 等等。在第一次债权人会议召开前，管理人在经 法院许可后，可以决定债务人是否继续经营及实施重大的财产处分行为。破产 法在明确管理人职责的基础上，明确了管理人在履行职务应当遵守的两项基本 行为准则：勤勉义务及忠实义务。管理人的报酬由法院确定，属于破产费用， 处于优先支付的地位，司法解释对于管理人的报酬的计算标准、收取方式以及 债权人会议的相关权利做了具体的规定。为了保证破产程序的连续性、稳定性， 管理人必须经过人民法院的审查许可，没有正当理由不能辞去职务。 第1 章破产重整中管理人制度的概述 关于重整中的管理人制度的具体规定主要集中于破产法第八章，我国破产 法中规定了管理人直接负责执行重整和债务人在管理人监督下进行自行重整两 种不同的重整程序类型，在两种模式下的管理人往往担任着不同的职务。无论 是管理人负责管理还是债务人自行管理，都当然享有破产法第2 5 条规定的管理 人一般职权，同时享有与继续营业相关的特别权利：在重整期间，营业机构有 权为新借款设定担保( 第7 5 条第2 款) ，有权决定待履行合同的继续履行或者 解除( 第1 8 条) ，也有权通过清偿或替代担保取回质物、留置物( 第3 7 条) 、 管理人在负责具体经营事务的过程中可以聘请债务人的管理人员负责经营的具 体事务。管理人可以制定具体的重整计划，申请延长重整计划的提交期限，在 重整计划的表决过程对重整计划进行说明，并接受质询，在重整计划草案未表 决通过时申请再表决以及强行批准。管理人必须在重整计划通过时，将破产企 业的财产以及营业事务交给债务人，并且对债务人执行重整计划的执行情况以 及财务状况予以监督，若债务人执行过程中存在失职时，管理人具有重整计划 执行终止及程序转换的请求权。 2 0 0 6 年破产法创设的重整制度以及管理人制度能够有效地推进破产制度市 场化的进程，拯救企业危机，提升企业营运价值，提高困境企业的偿付率，是 我国破产法律制度的重大突破。然而，作为舶来品的破产重整制度及管理人制 度与我国本土法律文化融合仍旧需要过程，在司法实践中可能会出现大量的矛 盾冲突。由于缺乏专业化的管理人队伍，缺乏市场化的制度框架，破产重整中 的管理人制度在实践中也遭遇了瓶颈，许多问题亟待解决。 第2 章破产重整中管理人的地位 第2 章破产重整中管理人的地位 2 1 管理人的地位的理论基础 2 1 1 管理人中心主义 管理人中心主义，是指由管理人负责具体的破产程序，自法院裁定受理破 产之后依法接管债务人的财产及营业事务，清理、保管、估算、处分债务人的 财产以保证实现债权人的公平受偿。事实上，破产管理人在整个破产程序中具 有举足轻重的地位，在进入破产程序后，管理人需要对破产财产进行检查、清 点、保管、处理和分配，负责企业的经营管理事务。管理人在破产清算程序中 是处于中心的地位，大多数国家的破产法中都体现了破产程序的管理人中心主 义。但是重整程序的价值不仅仅在于公平清偿债务，还需要通过重整的过程实 现企业的复兴，从而平衡债权人利益、企业利益以及社会公共利益。然而，破 产重整中是否仍旧要坚持管理人中心的主体地位，理论界尚未有统一的定论。 有学者认为，管理人中心主义应当贯穿于整个破产程序当中，管理人中心 主义不能仅仅在破产清算程序中有意义，而且应当对和解程序与重整程序有效。 w 在重整程序中，破产法的立法价值呈现多元化的趋势，除了保护债权人的利益 得以实现之外，还兼顾着各方参与主体的利益以及社会整体利益的保护。现代 公司治理结构下，公司法人涉及多方的利益主体，重整企业仍处于继续经营下 利益博弈的状态，必须通过均衡债务人和债权人的利益格局以及完善困境企业 内部机制等措施，才能实现重整制度的程序价值。债权人与债务人之间基于利 益与共的而产生的关系是企业再生的重要条件，双方必须为企业的拯救作出忍 让与妥协。程序中止、担保别除权的限制、重整债权的执行、担保物的冻结等 具体的经营控制无不给债权人利益带来影响。管理人具有专业性、中立性的特 征，能够有效地协调各方利益，更容易获得各方的信任，在重整程序中贯彻管 理人中心主义，有利保障债权人的利益，有利于体现公平和正义，其具有其他 也邹海林：“新企业破产法与管理人中心主义”，载华东政法学院院学报，2 0 0 6 年第6 期，第3 7 页。 9 第2 章破产重整中管理人的地位 主体不可比拟的优势。 重整程序中，企业的最终控制权是属于债权人的，但是债权人同正常状态 下的股东一样无法直接行使控制权，直接参与到公司的具体经营当中。债权人 往往是被动地强制进入重整程序，其对企业的具体经营活动缺乏客观地激励， 债权人更多关注的是自身利益是否获得有效地保护以及债务偿付率，对于企业 的经营活动并没有过多地关心。加之时间、成本以及专业能力上的缺乏，往往 会造成重整时机的延误，导致错过企业起死回生的机会，造成重整的失败。外 部的第三人介入重整程序可以防止存在欺诈、不诚实、不正直的债务人通过重 整程序谋取不正当的利益，损害债权人及企业的合法权益。法院也是外部的第 三方，但是法院是国家的行政公权力主体，其参与到属于私关系的重整程序的 具体运营当中是不合适的，加上法院作为国家公务机关本身在工作性质、工作 时间的限制，全程参与个别企业的重整程序也是不合理的。所以，重整程序中 选择由管理人负责具体的重整活动是存在一定合理性的，兼顾了公平与效率的 原则，许多国家在法律中也规定了管理人可以作为重整程序的直接负责人，从 而保障破产程序中的各个程序环节中都能够贯彻管理人中心主义，实现制度的 一致性和系统性。 2 1 。2 管理人中心地位的异化 管理人往往是从具有专业法律、会计、管理等知识与技能的中立的专门机 构或专业人士当中选任，能够更加公正、公平地进行重整事务的控制。但是管 理人员是作为外界第三方主体，并不太熟悉债务人日常的营业情况，缺乏特定 行业的专门知识和管理经验。即使在他们的掌握下继续经营，也可能导致公司 经营的连续性不足，即便管理者具有相应的管理能力，也需要一段时间熟悉公 司业务、财务状况和具体运营情况等，可能延误破产重整的最佳时期。若任命 管理人，债务人公司的管理层可能会被管理人取代，公司的董事、经理会对申 请启动重整程序消极怠工，使得公司丧失最好的机会。管理人中心主义的实现 也需要良好的制度支持，重整管理人不仅需要具有复合型的专业知识，还需要 立场超然的道德素质以及国内良好的诚信机制。然而对于大多数国家而言，这 种高度发达的管理人组织制度及配套措施在短时间建立是不实际的。因此，管 理人中心主义也日益遭受非议。 第2 章破产重整中管理人的地位 破产重整程序与清算程序不同，其目的在于积极拯救陷入困境的企业，并 最终使困境企业恢复正常营业状态，而不是终结公司经济和法律的实体。现代 重整不仅仅为实现保留经营价值、保证公司的继续运营，而是更多地重视实现 各方利益的最大化，提升破产财产的价值。重整是以拯救企业为宗旨，而营业 保护是首要任务，只有通过营业才能保证企业的营运价值，才能维系各种投资 主体的利益与共的关系，才能实现社会政策所追求的效率和公平价值。山基于重 整程序的特殊性要求，以及管理人在重整程序中的自身缺陷，管理人在重整程 序中的中心主体地位不断的弱化，有学者认为，管理人并不适合负责重整事务， 重整的负责人一般由公司原经营者( 董事) 担任，因为他们最了解公司情况，也 体现“企业自救”的精神，这样可以收到事半功倍之效。事实上，债务人本身 对企业的真实的财务状况或者业务熟悉程度，相较于从未参与企业经营的第三 方管理人来说具有很大的优势，债务人的管理层比管理人能更早、更易了解企 业的经营状况和陷入困境的原因，从而能够对困境企业进入重整程序的时机作 出有效判断。基于这些优势，越来越多的国家开始探索由债务人负责破产重整 事务的新模式，美国的破产法中就引入d i p 制度( 笔者将在下文具体详细介绍) 作为重整类型的一种，并且随着实践的发展，这种以债务人为主导的重整模式 也逐步成为常态，管理人中心的地位受到动摇。 笔者认为，管理人中心主义在破产法中的地位并没有发生本质的变化，管 理人在重整程序中的异化并不能改变债权人是重整企业最终控制权人的地位， 企业经营控制权的享有与管理人中心主义也并不冲突，债务人自行负责重整事 务也并不意味着否定了管理人中心的地位，不能简单地将企业经营控制权的主 体选择的判断作为是否坚持管理人中心主义的判断标准。实际上，破产重整程 序也是破产程序中的一种程序环节，虽然其与破产清算、和解程序存在着一定 的差异，但是其价值目标也是公平地实现债务清偿，切实保障债权人的合法权 益，各个程序在权利限制、监督制度以及制衡规则方面都存在一致性。笔者认 为，管理人中心主义也应该适用于重整程序当中，尽管管理人在债务人自行管 理下的作用并没有那么突出，但是管理人仍是重整程序的指挥着者和领导者， 管理人对于推动重整程序的成功具有不可替代的作用。管理人在债务人自行管 理下丧失企业的经营控制权，只是在局部领域里管理人的职能向重整程序中的 王卫国：“论重整企业的营业授权制度”，载比较法研究1 9 9 8 年第0 1 期，第7 3 页。 苏号朋主编：企业经营陷阶与法律防范从书重组篇，中国经济出版社2 0 0 1 年版，第2 3 1 页。 1 1 第2 章破产重整中管理人的地位 债务人发生了有条件的转移，并非对管理人中心主义的否定。管理人从未退出 破产重整程序当中，管理人可能需要对于债务人的重整行为进行监督，甚至成 为债务人的潜在替代者。 2 2 不同类型的重整程序中管理人的地位 2 2 1 直接负责重整程序的执行者 管理人作为直接的执行者起源于1 9 世纪英国确立的管理人模式。1 9 8 6 年 英国破产法规定了公司自愿安排程序( c o m p a n yv o l u n t a r y a r r a n g e m e n t c v a ) 管理令程序( a d m i n i s t r a t i v eo r d e r ) 和接管程序 ( r e c e i v e r s h i p ) 三套并行的重整程序。在管理令程序中，法院重新任命管理 人取代公司原有管理层，由管理人负责整个重整程序中的管理事务、管理人必 须具有专业资格的破产从业人员。英国重整程序中突出的特点之一就是对于专 业性的要求，为此英国建立了一套严格的破产管理人管理制度，个人与政府承 认的职业团体均可以担任管理人，并对于管理人员的从业资格、从业途径、审 查事项等给予了严格规定。 为了保证重整程序及时启动，防止董事会消极对待破产申请而造成低效率， 1 9 8 6 年英国破产法引进了公司董事资格剥脱法，创立了不合格董事资格剥夺制 度，强化了经营者的职责。2 0 0 2 年修订的企业法再次确认并加强了有欺诈行为 经营者的责任，若公司的经营状况不断恶化的情况下，经营者仍旧进行不正当 交易、不采取积极的方式预防破产的，法院可以根据清算人的申请，裁定董事 向出资人承担赔偿性质的责任。 由于董事需要对困境企业的继续经营承担个人 责任，故董事会会积极地对公司进行拯救，并求助于中立的具有专业技能的管 理人。 日本的会社更生法规定，管理人为必设机构，在更生程序裁定开始时， 法院必须选任财产管理人( 第4 2 条) ，“财产管理人必须从适于担任职务的人 员中选任。( 第9 4 条) ”信托公司、银行和其他法人可以担任财产管理人，更 4 聂伟青：“重整程序中的管理人的基本模式”，中国政法大学2 0 0 8 年硕士学位论文，第1 2 页。 胡健：“不断变革的英国破产法”，法制日报，2 0 0 5 年7 月1日，转引于 h t t p ：n e w s s i n a c o m c n o 2 0 0 5 0 7o l 1 0 5 1 6 3 2 1 2 6 3 s s h t m l 1 2 第2 章破产重整中管理人的地位 生程序开始后，管理人专门享有公司经营管理、公司财产处分权等重整权利， ( 第5 3 条) ，但会社更生法第2 3 8 条之二第一款：“更生计划中虽无依第二 百一十一条第三款规定的订定，法院认为相当时，亦可因管理人的申请或依职 权，将经营公司事业及管理、处分公司财产的权利赋予董事”。由此，日本坚 持由管理人掌握公司的经营管理权，原则上将债务人尤其是存在欺诈、不诚实 的债务人排除更生程序之外。只有在更生计划规定和法院裁定的特殊情形下， 现存债务人的董事才被赋予负责更生程序的财产处分权以及经营管理权。 2 2 2 债务人的监督者或替代者 d i p ( d e b t o ri np o s s e s s i o n ) 制度，译称“占有中的债务人”制度，该破 产重整制度模式来源于1 9 7 8 年美国破产法第十一章规定的重整程序，各国对于 d i p ( d e b t o ri np o s s e s s i o n ) 译法莫衷一是，有译为“持有破产财产的债务人” 或“经管债务人”，但是我国学理界多采用直译方式，称之为占有中的管理人。 对于d i p 的概念，美国破产法的第11 0 1 条( 1 ) 规定：占有中的债务人是指所 有债务人，但不包括满足本编第3 2 2 条规定的案件中的担任破产托管人的人g 。 联合国国际贸易委员会2 0 0 4 年公布的破产法立法指南将占有中的债务人定 义为：在破产重整程序中，由于法院未指派破产管理人，仍对企业拥有完全控 制权的债务人。 d i p 制度突出的特点就是债务人在重整中继续保有对公司的 经营控制权，各个国家相继在破产法中引进了这一制度，但是各国在设计上存 在差别，进而引申了管理人在d i p 制度下的不同角色，主要包括：在d i p 制度 下的监督者或协助者以及d i p 的替代者。 ( ) 管理人作为债务人的监督者或协助者 这种角色是以德国为代表的。德国1 9 9 9 年实施的破产法的2 6 1 条中明 确的规定了“监督是破产管理人的职责”。第七章自行管理中引进了d i p 制度， 规定在自行管理程序中，债务人有权在财产监督人的监督下管理及处分破产财 。破产托管人，又称为t r u s t e e ，也有学者认为是重整受托人，可以理解为债务人存在能力瑕疵时，负 责具体重整事务的管理人。 。原文为：d e b t o ri np o s s e s s i o nmeansd e b t o re x c e p tw b e nap e r s o nt h a th a sq u a l i f i e du n d e rs e c t i o n 3 2 2o ft h i s t i t l ei ns e r v i n gat r u s t e ei nt h ec a s e 原文为：d e b t o ri np o s s e s s i o n ad e b t o ri nr e o r g a n i z a t i o np r o c e e d i n g ，w h i c hr e t a i n sf u l l c o n t r o lo v e rt h eb u s i n e s s ，w i t ht h ec o n s e q u e n c et h a tt h ec o u r td o e sn o ta p p o i n ta ni n s o l v e n c y r e p r e s e n t a t i v e 1 3 第2 章破产重整中管理人的地位 产，财产监督人需要协助债务人进行重整。债务人负责执行重整计划时，财产 监督人往往需要协助债务人的执行工作，并对执行情况予以监督。财产监督人 需要对财务人的经济状况、业务执行、费用支出、债务承担、财产处分等各方 面履行监督的义务，并在监督期间向法院、债权人委员会进行报告。整个第七 编对d i p 制度下债务人及财产监督人之间的权利进行了具体的划分。d i p 制度 下的债务人可以在通常的业务范围内从事经营活动，而在非通常业务范围内需 要经过财产监督人的同意。从具体的条文，可以看出管理人在德国的重整程序 中扮演着监督者或协助者的角色。 ( 二) 管理人作为债务人的替代者 这种角色是以美国为代表。美国破产法第1 1 章规定，由d i p 在破产申请后 自动取得负责重整事务的自行管理地位，并且规定了d i p 制度下债务人的具体 权利义务：决定