（民商法学专业论文）关于让与担保制度的立法研究.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 市场经济社会是信用社会，而担保物权法正是创设“信用”的具体制度，它的目的 在于为社会经济提供一种强有力的资金融通手段随着市场经济的发展，作为信用手段 的担保制度也在不断发展变化，富于流动性但是由于物的担保制度在制度运作上比较 复杂，且有物权法定主义等方面的制约，成型的典型担保永远也不可能保打天下，非典 型担保会随着经济发展层出不穷，如何看待典型担保与非典型担保，乃至什么时候应该 将哪一种非典型担保作为典型担保进一步制度化都是应该随着时代的发展来考虑的问 题我国正在制定物权法和民法典，让与担保作为移转所有权的一种非典型担保形式以 判例的形式在德、日等大陆法国家发展起来，并成为一种重要的担保制度这一制度受 到了我国学者的极大关注让与担保能否作为典型担保纳入物权法乃至民法典，备受争 议笔者试图从让与担保法律制度本身及我国现有立法制度和现实生活需要出发作浅显 的分析研究，认为让与担保目前并不是一种成熟的、完善的担保物权制度，不宣上升为 成文法进行规范本文遵循的逻辑结构如下：让与担保是怎样的一项法律制度，为什么 以判例形式存在于各国，是否符合我国的立法需求和现实基础 第一部分是让与担保的历史考察该部分考证了让与担保的历史渊源及在德、日等 国家和地区的发展，力图探寻让与担保产生和发展的轨迹，认识其存在的根源 第二部分是让与担保的基本理论该部分分析了让与担保的概念和法律特征，与相 关法律制度的比较以及基本的法律构成意在明确让与担保作为一项法律制度的内涵 第三部分是从法律制度层面分析让与担保在现行法中的位置该部分首先介绍了让 与担保在大陆法国家以判例形式存在的状态，然后从习惯法、公示方法和流质契约三个 角度分析了让与担保以判例形式存在的原因。意在从法律制度的层面分析对我国是否应 将让与担保纳入成文法 第四部分是从我国的现实生活需求分析让与担保的必要性，分为两个角度：一是在 动产方面，让与担保与动产抵制度的协调；二是不动产方面，是否能以让与担保涵盖现 实操作中的按揭制度。意在分析让与担保在我国社会生活中的现实基础 第五章是结语部分通过分析笔者认为，将让与担保作为一种法定的担保物权上升 l 山东大学硕士学位论文 2 为成文法，无论从让与担保制度本身还是我国的现实需求来说都是不成熟的，仍需要理 论界的深入研究和实践的不断探索 关键词：让与担保动产抵押按揭 吾、3 孑两、 细嘎咖6 日 山东大学磺士学位论文 a b s t r a c t t h em a r k e te c o n o m yi st h ee c o n o m yo fc r e d i la n d 也es e c u d t yl a wi st os e tu pt h e c r e d i t , i no r d e rt oo f f e r 趾e f f e c t i v ef i n a n c i n gw a y t h es e c u r i t ys y s t e mc h a n g e sw i t ht h e d e v e l o p m e n to f m a r k e t o n o m y b u ta st b es e c u r i t ys y s t e mi sc o m p l i c a t e di ni 协p 瑚l c t i 鸭t h c t y p i c a ls e c u r i t yc a n n o tm e e tt h er e q 咖e n t so f t h es o c i e t y , t h e r e b yp r o m o t e st h eb o o m i n g n o n t y p i c a ls e c u r i t y a n dt h ei s s u e ss u c ha sh o w t oe o m i d e ft h et y p i c a lo rn o n t y p i c a ls e c u r i t y , a n dw h e nt ot y p i f yak i n do fn o n t y p i c a ls e c u r i t y , 瓣t ob es t u d i e da c c o r d i n gt ot h es o c i a l d e v e l o p m e n t b e c a u s et h et r a n s f e r r i n gs e c u r i t yi sa l li m p o r t a n tk i n do fn o n t y p i c a ls e c u r i t y , i t d r a w st h ea t t e n t i o no f t h es t u d e n t s 船t h er e a lr i g h tl a w a n dt h ec i v i lc o d ea r eb e i n gd r a f i 。di n o u rn a t i o n a n dt h ei s s u eo fw h e t h e rt h e 咖s f 锄gs e c u r i t yc a nb ep r e s c r i b e d 船ak i n do f t y p i c a ls e c u r i t yi sb e i n gd i s p u t e d t h e8 x l t h o r e st om a k eas t u d yo nt h eb a s i so f r e s e a r c h e s 0 1 1t h et r a a s f m c i n gs e c u r i t ys y s t e ma n dt h ec u r r e n tl e g a xs y s t e ma n ds o c i a lr e q u i r e m e n t s , s e r o u sf o r t ht h a tt h ea a n s f e n i n gs e c u r i t yi sn o t8p e r f - 鳅k i n do fs e c u r i t yi n t e r e s tt ob e s t i p u l a t e db yt h ea c t s t h eo r g a n i z a t i o no ft h e d i 船e r t a t i o ni sa sf o l l o w s ：w h a ti st h e t r a n s f e r r i n gs e c u r i t y ；, w h yi ti so n l yr e g n i z e db yc a s cl a w ；, a n dw h e t h e ri tm e r i t st h e r e q u i r e m e n t so f t h el e g i s l a t i o nn e p d 5a n d t h ep r a c t i c a lf o u n d a t i o n t h ef i r s t p a r ti st h eh i s t o r i c a lr e v i e wo ft h e 缸锄娼f e r r i n gs e c u r i t y t h ea u t h o r r e s e a r c h e st h es o u r c e so ft h e 咖s f 弛gs e c u r i t ya n di t sd e v e l o p m e n ti nc o u n t r i e sa n d r e g i o n ss u c ha sg e r m a n ya n dj a p a n t h es e c o n dp a r ti st h eg e n e r a lt h e o r i e so ft h et r a n s f e r r i n gs e c u r i t y t h ea u t h o r a n a l y z e st h ed e f i n i t i o n , l e g a lc h a r a c t e r i s t i c sa n dl e g a ls t r u c t u r eo ft h et r a n s f e r r i n gs e c u r i t y , c o m p a r i n gt h e 岫f 跏n gs e c u r i t y w i t ho t h e rl e g a ls y s t e m s ，i no r d e rt oc l a r i f yt h e c o n n o t a t i o no f t h e 口a 璐f h r i n gs e c u r i t y i nt h et h i r dp a r t , t h ea u t h o ra n a l y z e s 胁t h ep e r s p e c t i v eo f l e g a ls y s t e mt h ep o s i t i o n o ft r a n s f e r r i n gs e c u r i t yi nt h ec u r r e n tl e g i s l a t i o n t h e a u t h o r f i r s t l yi n t r o d u c 罄h o w t r a n s f e r r i n gs e c u r i t yi sr e c o g n i z e db yc a s el a w , a n dt h e na n a l y z e st h er e a s o nh e r e i n 舶mt h e p e r s p e c t i v e so f c o m m o nl a w , o f p u b l i cs 衄i i n o n $ m e a n s , a n do f p l e d g ec o n t r a c t i nt h ef o u r t hp a r t , t h ea u t h o rd i s c u s s e sf r o mt h ep r a c t i c a lr e q u i r e m e n t st h en e c e s s i t y 坐查查量塑主兰堡堡奎 t or e c o g a z et h e 血a n s f e r r i n gs e c u r i t yf r o mt h ef o l l o w i n gp e r s p e c t i v e s ：h a r m o n yb c t w e e nt h e t r a a s f e r d n gs e c u r i t ya n dc h a t t e lm o r t g a g e ；a n dw h e t h e rt h et r a n s f e r r i n gs e c u r i t yc a nc o v e rt h e m o r t g a g e t h ef i f t hp a r tg i v e st h ec o n c l u s i o n t h ea u t h o rd o e sn o tt h i n kt h a ti ti sn o w a p p r o p r i a t et os t i p u l a t eu - a a s f e n i n gs e c u r i t yi nt h ea c t s , c o n s i d e r i n gb o t ht h es y s t e m i t s e l f o rt h ep r a c t i c a l , r ? q u i r e m e n t s k e y w o r d s ： 7 t r a n s f e r r i n gs e c u r i t y c h a t t e lm o r t g a g e m o r t g a g e 专t i 于愿籼r 辱6 日 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名： 至：】至【恿 日 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：曼：l 主匮：导师签名：日 期： 山东大学硕士学位论文 第一部分让与担保的历史 一、让与担保集的起源 让与担保是债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之权利移转于担保 权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人；债务不履行时，担保权人得就 该标的物受偿之非典型担保o ( 一) 让与担保罗马法上的渊源 让与担保是物的担保的最早形态，最初源于罗马法上的信托罗马法上的信托本是 一种相当普遍的制度，并不专门用于担保目的，被广泛用于借用、寄托，担保，甚至扩 大用于夫权、解放和继承等方面它在财产法上分为f i d u c i a 眦锄a i c o 和f i d u c i ac t t u t c r c d i t o r e 。其中，f i d u c i a c u l n a m i c o 是为了达到寄托或使用借贷等目的所使用的一种信托； 而f i d u c i a c u r e c r e d i t o r e ( 与债权人缔结的信托) 则是债务人( 信托人) 一方用市民法转 让的方式( 耍式买卖或拟诉弃权) ，移转其物的所有权于他方，他方则凭信用，在约定 的情况下，仍把原物归还给物主o 这是以提供但保为目的实行的所有权转移，主要针 对。要式物”，它还包括一项简约，为债务人保留在清偿债务之后向偾权人索还物品的 权利，为此提起的诉讼称作“信托之诉神在罗马法上，实物担保的形式有信托( f i d u c i a ) ， 质权( p i g n u s ) 和抵押( h y p o t h e c a ) 这里的信托质是在质权和抵押权被承认之前所盛行 的二- 种担保形式具体而言是指一方将担保标的物的所有权移转于债权人，在债务人清 偿债务后，担保标的物的所有权重新移转于物主；而在债务人不清偿债务时，债权人得 将该标的物卖出以抵债，遇有剩余款则归还物主在设定信托质时，标的物的所有权虽 移转于债权人，但事实上并不真正移转标的物的占有 信托契约的效力如下。l 、债权人取得担保物的市民法所有权，对担保物享有一切 物权，但为避免债务人对担保物失去使用和收益，当事人以容假占有或租赁的办法将该 担保物仍由债务人保留2 、债权人在受清偿后，应将担保物归还债务人3 、债权到期 未清偿的，债权人可以将担保物出卖以抵偿债务，并把余款退还债务人4 、债权人应 对担保物所致的损害包括低价出卖担保物的损失负赔偿之责；对保管担保物所支付的费 嘴在全t 民法物权论f 中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第8 9 6 页 o 周精t 罗马法曩论上册) ，商务印书馆2 0 0 1 年版，第4 2 2 页 ( 意) 链蕾罗彭梵德。罗马法戟科书( 黄风译) t 中田政法大学出版社1 9 9 2 年版，第3 4 1 页 山东大学硕士学位论文 用，则有权向债务人结算。这种信托担保也有严重的缺陷：i 、债务人在偿还债务前， 担保物的所有权已转移给债权人，如果债权人背信弃义，将担保物转让给第三人，则债 务人最多仅有。信托诉”而无。物件返还诉”以追还原物；又或债权人丧失给付能力而 破产时，该担保物即被享有担保权的债权人扣押出卖，抵充欠债，从而使债务人蒙受损 失2 、在债权人拒绝提供担保物给债务人容假占有或租用时，债务人即丧失使用收益 担保物的利益3 、担保物不论价值高低，只能提供给一个债权人作担保，使债务人失 去利用该担保物向其他人借贷的可能o 正因如此，信托质逐渐被质权所取代 ( 二) 让与担保日耳曼法上的渊源 虽然大多数学者认为让与担保起源于罗马法，但也有一法学家认为让与担保起源于 日耳曼法上的信托( t r e u h a n d ) 根据古日耳曼法的法律规定，无合法继承人的财产归 国民或国王所有，所以继承人的财产的所有权人为规避该规定，便事先指定继承人，在 死亡前先将财产的全部或一部让与受托人；受托人在所有权人死亡后1 2 个月内将受让 财产转让与被指定的继承人这是日耳曼法信托的原始形态，称为信托关系因时代发 展的不同，信托关系可以分为旧信托关系和新信托关系：前者主要适用于继承财产，当 事人让与给受让人的权利并非完全所有权而仅仅是限制所有权；后者主要被用来取得土 地所有权t r e u h a n d 对于让与担保的影响主要在于信托关系中的所有权转让一被转让 给受托人的所有权受到信托人的具有物权效力的异议权的限制，即该所有权是受到物权 限制的所有权，其实质是信托目的范围内的处分 二、让与担保在大陆法国家和地区的制度形成 虽然让与担保理论起源于罗马法，但其作为担保的手段不完善，缺少必要的公示方 法，债务人和第三人处于极为不利的地位，债务人和债权人之间仅是债的约束，没有物 权的效力而现代意义上的让与担保经过德国、日本等大陆法国家实践和学说的励炼， 让与担保在一定场合已经承认债务人的物权性地位，甚至将其作为一种担保物权，相应 地使债务人的地位得到强化 ( 一) 让与担保在德国的演进： 日尔曼法传统上存在两种动产担保形态，即交付标的物占有的。古质”和要求登记 的标的物的。新质”( 非占有质) ，到1 8 世纪至1 9 世纪，动产担保被统一为占有质，动 产抵押被排除在外为了满足交易上对于不转移占有之动产担保的需求，当事人开始利 周柑t 罗马法原论 商务出版社2 0 0 1 版第4 2 4 页 周拇t 罗马法原论 ，商务出版杜2 0 0 i 版第4 2 5 页 2 山东大学硕士学位论文 用买卖行为来实现担保：即缔结附买回权的买卖契约，并利用租赁或使用借贷名义以占 有改定的方式继续占有利用动产对此德国法院判例的态度经历了否认到肯定的转变， 最初认为。当事人是为了债权担保的目的，通过买卖的形式以达到规避关于禁止动产抵 押的规定，因此该行为因规避法律而无效后来到1 8 8 0 年，德国法院首次承认了“为 担保目的之买卖”的权利移转型担保的有效性，认为：债务人为债权担保目的而依真正 的意思通过买卖方式将标的物让与债权人，债权人虽然成为真正的所有权人而具有所有 权的全部权能，但以“设定担保的经济目的”作为附随约定，且此约定是根据债权人在 一定条件下负担有将标的物返还给债务人或以标的物收益或卖得价金的全部或一部返 还债务人的义务而达成，是法律所允许的行为o 与此同时，德国的法学家为此做出了 努力，1 9 世纪8 0 年代，法学家r e g e i s b e r g e r 以罗马法的信托为基础提出了信托法律行 为的概念，认为信托法律行为是当事人真正希望的法律行为，双方通过达成信托协议使 受托人行使权利时受到一定的限制，信托合同和物权转让都是有效的行为该理论有效 解决了让与担保存在的虚伪表示和脱法行为性问题，得到理论晃和司法实践的认可。信 托的概念( t r e u h a n d ) 被帝国法院采纳o 至今让与担保是所有权转移和债权约束的理 论在德国仍占据通说地位虽然让与担保在德国民法典之前就在判例中出现，且其有效 性被确定下来，同时学说也致力于构筑让与担保的理论基础；但德国民法典并未承认和 规定让与担保 ( 二) 日本让与担保理论的演进； 日本让与担保制度深受德国理论和学说的影响日本的早期判例认为，让与担保的 买卖部分属于虚伪表示，应当无效。但作为实际效力部分的担保，则属于流押或流质 由于日本民法典没有关于禁止流押的规定，因而这一部分应被承认随着德国信托行为 理论的引进，日本的判例承认让与担保的的效力同时，与德国不同的是，日本也引进 了德国的关系的所有权转移说。即让与担保在对第三人的外部关系上，所有权转移给债 权人，而在当事人之间的内部关系上，所有权并不发生转移，债务人依然有所有权转 移说在德国并未作为信托行为的法律性质理论，而日本将其引进来，使得信托行为说与 关系的所有权转移说在司法界和学界引起争论最终由于学界的质疑，关系的所有权说 没能成为通说而后，日本的学说和判例开始注重让与担保的担保实质，提出了担保权 说( 后文将述及) ，在理论上逐渐强化让与担保的担保权构成o 日本法学界对让与担保 。参见王阐：让与担保法律制度研究t 法律出版社2 0 0 0 年版第他页页 。孙静t 德国信托法探柝，戴于比较法研究 2 0 0 4 年第l 期第酾页 。参见王用l 让与担保法律制度研究 法律出版社2 0 0 0 年版，第8 9 - 9 3 页 3 山东大学硕士学位论文 的成文化作出了努力，如松本财团立法研究会的 第1 2 8 条规定，附条件法律行为的各当事人，在条件成否未定期间，不得侵 害因条件成就由其行为所生的相对人的利益我国台湾地区民法第1 0 0 条规定，附条件 之法律行为之当事人于条件成否未定前，若有损害相对人因条件成就所应得利益之行为 者，负赔偿责任德国民法则以侵害行为系事实行为与法律行为的不同而区别其效果： 如为事实行为，按照德国民法典 第1 6 0 条之规定，则应负损害赔偿责任；如为法律 行为，按照德国民法典) 第1 6 1 条之规定，则该法律行为的效力在条件成就时于其对 附条件法律行为效力妨害的范围内，归于无效对附条件权利人提供此种保护，以免受 相对人和第三人的损害，是期待权学说最重要的支柱，( 3 ) 条件成就的拟制，当条件 的成就对当事人另一方有利害关系时，该当事人会以不正当地手段( 恶意地) 促成或阻 延条件的成就，这被称为“恶意促成或恶意阻延条件的成就”对此，我国合同法第4 5 条第2 款对附条件法律行为明确规定，当事人为了自己的利益不正当地阻止条件的成就， 则视为条件已成就法律通过这种拟制的手段，使以违反诚实信用方式阻碍其实现的、 不利的法律后果发生，从而使附条件权利人的利益受到保护 关于期待权的性质，通说认为应依其将来可取得权利确定，如果旨在取得债权，则 应划入相对权；如果以取得物权为目的，则具有相对性但是，笔者认为，让与担保设 定人将标的物所有权移转于所有权人，并在通常情况下以占有改定的方式继续占有标的 物，其对物的占有支配并非基于所有权的期待权，而是基于双方当事人之间订立的契约， 如果该契约被撤销或无效，则期待权无所依附因此，设定人的期待权没有物权的独立 性，它是兼具债权和物权两种因素的特殊权利 期待权的基本理论有助于我们研究让与担保的法律构成，科学合理的界定让与担保 1 德】逋特尔棒逾斯库，德国民法息论( 鄂建东译) 法律出版社2 0 0 0 年艋第6 3 7 页 l ， 山东大学硕士学位论文 双方当事人之间、双方当事人分别与其债权人之间的权利义务关系当然期待权说有自 身的不足，它不能用来解释不动产的让与担保，因为土地所有权、地上权和住房所有权 的转移不允许附条件，土地登记薄应当直接明了地提供有关土地所有权的情况，人们不 必探究某项条件的成就或不成就巴这是不动产转移登记的公信力决定的但是，期待 权说可以很好解释动产让与担保设定人在某些情况，如债权人破产或被强制执行时，享 有的取回权和异议权物权性权利因此，期待权说的意义不容忽视至于债权人所享有 的所有权在法律上虽为完全的所有权，但事实上有担保权的某些特点，有学者将其称为 担保性所有权o ，是根据当事人的约定为担保债权实现而由债权人享有的所有权，此种 所有权以担保债权实现为唯一目的，债权人所获的所有权只具有担保功能，超越担保目 的的行为均为无效行为它的特点有两个；一是债权人享有的所有权是有期限的，债务 人只要履行了债务，即可恢复所有权二是债权人不享有占有权和用益权，债权人需要 的是被所有权覆盖的相对于其他无担保的债权人的优先受偿权和债务人迟延履行时所 得到的补偿的可能性，他要保留得对抗其他债权人的物的价值，形式上的所有权对其没 有任何意义 四、让与担保的法律构成 正如上文所述，让与担保设定后，债权人享有担保性的所有权，设定人享有所有权 的期待权，让与担保双方当事人之间，当事人与其债权人之间、当事人与第三人之间产 生的权利义务比较复杂笔者认为一项法律制度不可能十全十美，能够完全保护好双方 当事人的利益，而只能在对立的双方当事人利益之间作出适当平衡，就此试就在期待权 说的基础上，分析让与担保的法律构成： ( 一) 让与担保当事人之间的权利和义务 1 、设定人享有所有权的期待权让与担保设定人一般享有标的物的占有和收益权 因为标的物法律上的所有权已移转于债权人，此事实构成对设定人行为的最大制约，设 定人应当承担善良管理人的义务，因可归责于设定人的事由而导致标的物毁损、灭失或 价值减少的，债权人可以要求返还标的物或重新提供担保对于第三人侵害标的物的行 为，可基于占有关系请求停止侵害、排除妨碍同时，设定人享有重新获得所有权的期 待权，只要债务人或设定人按约履行债务。债权人有归还所有权的义务，对于债权人一 切有害于期待权实现的行为，如让与标的物、在标的物上设定负担等，设定人有权提出 。【镶】迪特尔棒迪斯库t 德嗣民法总论 ( 邢建东译) ，法律出版杜，2 0 0 0 年版，第6 3 9 页 o 邓娟闰。所有权保营担保性所有权戴于法商研究 2 0 0 2 年第3 期 撕 山东大学硕士学位论文 异议并对抗债权人之相对方 2 、债权人享有担保性的所有权在担保目的范围内，债权人享有完全的所有权 对于第三人侵害标的物的行为，债权人可基于所有权请求停止侵害或排除妨碍当债权 不能实现时，债权人可依约定实现让与担保经优先受偿债权人同时承担一定的义务： 一是通知义务，债务人不履行债务时，债权人应发出让与担保权的实行通知，确定一定 期限为清算期问，在此期间，债务人仍可履行债务，超出期问仍不履行的，债权人即可 行使处分老妒二是清算义务，债权人无论是自己取得标的物，还是将标的物处分给第 三人，都必须对标的物的价值进行评估清算，标的物价值超过被担保债权时，必须返还 余额，以防止暴利行为的发生；标的物价值低于被担保债权时，由债务人或设定人填补， 以保证债权的圆满实现 ( 二) 让与担保双方当事人与第三人之间的权利、义务关系 1 、设定人的第三人与债权人；设定人将标的物处分给第三人，因设定人没有法律 上的所有权，此行为是无权处分行为，应当无效，但第三人善意取得的除外在设定人 破产时，虽然债权人享有法律上的所有权，但这种所有权具有担保性，不是完全的所有 权，只可就标的物优先受偿在德国司法实践中，让与担保往往被作为一种类似质权的 权利参与到让与担保设定人的其他债权人的。竞争”中，参加破产，破产和解和强制执 行，他可以要求返还担保物的变价，而该变价的剩余部分则归属于破产财团o 设定人 的财产被申请强制执行时，标的物的所有权为了担保而归属于债权人，债权入所享有的 所有权在担保的范围内有一定的物权效力，故在此场合，债权人可提起第三人异议之诉 2 、债权人方面的第三人与设定人：债权人将标的物处分给第三人，对动产让与担 保来说，因为一般情况下标的物由设定人占有，让与担保权人不具有占有之外观，因此， 现实上让与担保权人直接处分标的物是不可能的口如果处分了标的物，善意第三人受 保护：而对恶意第三人，设定人可基于期待权进行对抗在债权人破产的场合，债权人 所保有的所有权在实质上只是一种担保权益，因此标的物不能作为债权人的破产财产， 债务人可以提前清偿债务取回标的物；如果债务人不清偿债务的，即作为破产财产债 权人的一般债权人对标的物申请强制执行，设定人也可能基于期待权提起第三人异议之 诉 o 【日近江幸治。担保物权法- 祝娅等译，法律出版社，2 0 0 0 年版，第拍i 页 o 王娜l 德国法中的让与担保制度 -蓑于米健主编# 中德法学学术论文羹，t法律出版桂，2 0 0 3 年版，第 4 6 5 页 。【日l 近江幸治：t 担保物权法，祝娅等谭 法律出版社年版第2 6 4 页 ， t 7 山东大学硕士学位论文 第三部分现行法制度中让与担保的位置 从法律制度的角度出发 物权法正在制定过程中。有关让与担保立法的争论非常热烈。让与担保对我国立 法和实践来说，都是一个比较陌生的法律制度( 与现实生活中的按揭的关系，后文将述) ， 正如梁慧星教授在主编的中国物权法草案建议稿关于让与担保立法理由的说明中指 出的：中国民法立法和实务本无所谓让与担保，德日等国至今并未在立法上规定让与担 保，只作为判例的制度认可其效力，对此非典型担保，中国物权法上是否规定，颇费斟 酌让与担保在德日等国的实存状态如何，为何作为判例存在，让与担保作为一项法律 制度其利弊如何，这些问题都应当在立法之前有一个清晰的轮廓 一、让与担保以判例形式存在的前提 让与担保被学说和判例承认经历了曲折的过程，在克服了。虚伪表示”、。非占有 质禁止气。变相的流质契约气。违反法定主义”等理论困惑之后，在德日及我国台湾的 判例上都获承认，在德国其作用己超过动产质押成为活跃的担保方式，但至今让与担保 仍只作为判例存在于司法实践中，仍未有国家将其作为成文法确定下来 以德日为代表的大陆法系国家，其制定法是法律的唯一渊源，而英美为代表的普 通法系国家不仅有制定法，而且还包括司法判例因此，一般认为，判例是普通法系国 家和大陆法系国家法律制度的一个重要特征大陆法系是成文法国家，形式上以法典的 形式表现出来法典化是以限制法官的自由裁量权为主要目的它试图对各种特殊而细 微的实情开列出各种具体的、实际的解决办法，其最终目的是想有效地为法官提供一个 完整的办案依据，以便法官在审理任何案件时都能引律据典，同时又能禁止法官对法律 作任何解释但由于严格限制了法官的自由裁量权，不利于法官根据实际案件的具体情 况判断，实现公正裁判；同时法典本身具有稳定性和变动性的矛盾，不能及时适应变化 了的客观实际，往往滞后于社会实践，因此在法典中存在法律漏洞是不可避免的，因此 在大陆法系国家自法典化运动以来就存在着有关法典合理性问题的争论，尤其是1 9 世 纪以来。以德国学者埃尔利希( e n g i n ee h r l i c h ) 为代表的自由法学否定法典的功能，主 张自由发现法律、发展活的法律，到马克斯韦伯强调法典的形式合理性，都实际上涉及 到法典与判例的争论问题大陆法系国家也伴随着论争在1 9 世纪以来有了很大的变化 一方面，在法典化运动中非常流行的概念法学因为过度强调法律的安全性价值及法官在 山东大学硬士学位论文 适用法律中的机械作用而受到批评，由于法典本身存在的漏洞和成文法自身的缺陷，法 官为实现立法者的意旨和社会的实际需要，应当摆脱逻辑的机械规则的束缚，法官在填 补法律漏洞方面应发挥其能动性另一方面，由于自由法学、法社会学派主张法官造法、 发现“活的法律”等理论的影响，法官自由裁量权增大，判例的作用日益增强总之， 大陆法系国家学说的发展正呈现出一种积极鼓励法官发挥其在填补法律漏洞方面的造 法功能、发现社会生活中活的法律的趋向尤其是二十世纪以来，大陆法系国家极大加 强了法官在创制法方面的作用，主要表现在法官以个人司法解释方法来弥补法律规定的 不足，法院的判例逐渐成为法的渊源 当然，大多数大陆法系国家并未明确遵循先例的判例法原则，但判例在补充法典 规定、指导法官办案方面的作用大大增强，比如德国，法院的主要判例都收集在案例报 告中定期出版，在实务中，引用判决的比例比较大，由于德国并未明确遵循先例的判例 法原则，先例只是具有事实上的拘束力，不具有法律上的拘束力日本在这方面比德国 走的更远，二战以后，日本受美国法律制度的影响，开始借鉴判例法，并采纳了遵循先 例原则根据日本裁判所构成法规定，下级法院必须遵循上级法院的判例 正是在这样一个大陆法系和普通法系在法律形式方面逐渐接近或者。趋同”的大 前提下，没有成文法规范的让与担保制度存在于大陆法系国家的判例之中多年，由法官 在具体案件对其法律构成中给予解释判断，不断在细节上完善，成为一种用途广泛的非 典型担保制度 = 、让与担保在担保法体系中的位置 让与担保一直以判例形式存在，未获得成文法的确认，有着自身深刻的原因德国 在制定民法典时未承认包括让与担保在内的非占有质，原因有两个：一是为了维护安全 的信用经济，立法者认为，如果允许在动产担保中采用了占有改定，则导致法律关系不 明确，尤其在破产的情况下，由于占有关系未发生变化而产生债务人的实际财产状况不 明朗，易损害第三人的利益二是为限制没有土地的非富裕阶层以动产设定担保，造成 信用低下破坏交易和信用是人们对让与担保批评最多之处q 所以德国民法典在制定 时未规定包括动产抵押在内的非占有质但是立法者也充分认识到让与担保的重要性， 例如德国民法典在制定时，当一名委员提出禁止。为担保而让渡所有权”的动议时，其 他委员则主张让与担保一直被视为庶民取得信用的手段，而坚决反对该动议o 另外， o 王婶， i i 田法中的让与担保制度h袭于米健主编；中德法学学术论文集 ，法律出版社2 0 0 + 年版， 第4 知 页 。参见王闻i 让与担保法律制度研究 t 法律出版社2 0 0 0 年版， 第驺页 悖 山东大学硕士学位论文 在让与担保的立法上反映出立法者立法思想的矛盾，如同样是会造成信用问题的所有权 保留却得到了立法者的承认。基于这些原因，让与担保虽然未在民法典上获得地位，但 立法者对让与担保采取了放任的态度同时另一方面，德国民法典第9 3 0 条已经为让与 担保留下了理论生存空间，而且在此之后制定的租税调整法、和议法) 中都将让与 担保的有效性作为前提前者规定，所有权被转移的标的物，在担保范围内的课税归属 于担保设定人，后者将“为担保转移所有权”的方式，与所有权保留、抵押权、土地债 务和质权等担保方式并行规定。此外，1 9 7 6 年的一般交易条件法为适应经济的发展 和要求，规定将设定动产抵押的标的物局限于特定的集合物这样，让与担保就作为一 种担保方式主要存在于学说和判例中，并为部分法律所明确肯认，在担保实践中得到了 广泛的应用在日本，让与担保早已以习惯法的形式存在，在日本大审院1 9 3 3 年4 月 2 6 目的判决中给予让与担保明确的概念，由此让与担保被判例规范成一项担保制度 但是让与担保难以纳入民法典中担保法体系，在我国制定民法典中让与担保是否 入典引起争论，主要原因是让与担保以转移所有权为担保，与担保体系不符考察主要 大陆法系国家担保立法的情况，让与担保以判例形式存在的原因与各国的担保体系密切 相关大陆法国家担保法的立法结构大体有两种，一是法国式，一是德国式法国式是 在担保的大概念下构筑物的担保和人的担保；德国式是在限制物权的大概念下构筑用益 物权和担保物权，而将人的担保作为“保证”制度放在债法中规定 法国的立法模式在于不分人的担保和物的担保，凡为确保债权的实现而设定的各类 担保方式均放在一起，集中加以规定，如在法国民法典第三卷“取得财产的各种方式” 中对保证、定金、质权( 动产质权和不动产质权) 、优先权( 动产优先权和不动产优先 权) 、抵押权等不同性质的担保方式作出了规定。这种编排体例的主要原因：一是民法 典整体的立法体例来看，法国继承了罗马法。三分法”的编排体例，对物权和债权未作 区分二是法国立法者对抵押、质权的功能认识仅仅局限于为债权提供担保，物的担保 只能依附于债权存在，与债权共命运，它与人的担保的区别仅在于前者以财产为标的， 后者以担保人的信誉为标的而已将人的担保与物的担保功能等同化，是这种编排的主 要原因回法国是民商分立的国家，它在法国商法典中也规定了担保，但只限于动产质 权一种法国的民商立法对不转移占有的动产抵押均持否定态度同时，由于缺少公信 力，法国司法和实务界也不承认让与担保o 垂阵本寒t 担保物权法比较研究 ， 武汉大学出版社 2 0 0 3 年版 第1 2 3 页 【麓j 曼弗雷德沃尔夫，物权法 吴越、事大簟译，法律出版社2 0 0 0 年版 第3 8 5 页 山东大学硕士学位论文 德国民法典采用潘德克吞式的五编制立法，严格区分物权和债权，区分不同性质的 担保，将具有物权性质的担保方式归入民法典的“物权编”。将具有债权性质的担保归 入民法典的“债权编”德国民法典的担保体系是以不动产担保为原则，以动产担保为 例外，如民法典关于担保物权的主要形式土地债务、定期土地债务和抵押权等，都是在 不动产上设定的德国民法采民商分立式在民法典中担保物权作为物权的一项重要制定 放在。物权编”中；而商法典中没有独立的物权编，设立担保物权的行为被作为商人的 活动，放在。商行为”一编中，在各类商事债权的担保方面，如货物运输、海商等方面 的担保，商法典各编又设有具体规定而商法典的规定都属于动产担保和权利担保的范 畴，并不涉及不动产担保问题。当然，商法典关于担保的规定与民法典关于担保的规定 是特别法与普通法的关系，商法典只就担保制度在商事领域的特殊运用作出规定，没有 规定的仍应适用于民法典由于民法典和商法典具基本法的性质，不宜频繁修改，而经 济关系处在不断发展变化之中，为解决这一矛盾，德国立法在民法典和商法典之处，又 采用特别法的形式对新型经济关系加以调整，在担保法领域如所有权保留、财团抵押等 都是通过特别法进行规制的 日本也是采民商分立的国家。它的担保制度不仅在民法典中得到系统规定，商法典 中也在商行为一编中对商事担保的一般问题作出规定日本民法典也采用的潘德克吞式 的立法体例，规定了抵押权、留置，先取此处与德国民法相同之处是都以单行特别法的 形式，对在现代经济生活中产生的新型担保物权类型加以规范，如财团抵押，动产抵押 等 我国台湾地区采取的是民商合一的立法体例，一切民商事关系均由民法调整，关于 担保制度的规定既适用于普通民事关系，也适用于商事关系台湾民法典它的担保物权 体系主要由两部分构成：一是民法典。物权”编中规定了普通担保物权方式，如抵押、 留置、质权二是以民事特别法的形式对经济生活中产生的特殊担保方式加以规范这 其中包括两种情况：一是将民商分立国家商法典规定的商事担保视为特殊担保如船舶抵 押权、船舶优先权、船舶留置权等由海商法规定，关于破产法上的优先权等问题由破产 法规定。二是对经济生活中产生的新型担保方式如动产抵押，所有权保留等由动产交易 法这单行法另行规定 综合各国担保立法体系结构，笔者认为大陆法系国家的民法以所有权的概念为基 础，在所有权基础上建立各种限定物权，其体例严格按照所有权、限定物权( 用益物权、 担保物权) 的逻辑结构展开，而民法典关于担保物权的规定仅限于普通的担保物权：抵 2 l 山东大学硕士学位论文 押、质权和留置，这个经典体系有其内在的逻辑自足性，构成一个较完善的统一体。而 对特殊的担保物权则以特别法的形式存在于民法典之外作为让与担保是转移所有权的 担保，其与抵押、质权、留置等限定物权是完全不同的结构。将这样的担保方式与典型 担保并列于民法典是不可能的，只会破坏物权法体系的逻辑结构，也使该项制度与其他 担保制度难以协调同时传统民法以动产为质权、不动产为抵押，让与担保是特殊的担 保方式，将其放入民法典也会混淆了普通担保与特殊担保的区别和效力层次。基于以上 原因，让与担保很难纳入民法典体系正如王泽鉴先生在谈到动产担保未列入最近公布 的台湾民法典物权编修正案的原因时提出：。民法本身自成体系，勉强纳入，徒增困扰， 动产担交易法经常修改，单独立法较能适应社会变迁和事实上的需要”o 三、让与担保以判例形式存在的意义一从习惯法的角度 担保制度是信用制度的一部分，一个国家的担保制度往往随着其信用交易的发展而 变化，让与担保是随着信用交易的应用，在学说和判例中出现的特殊担保方式，因此在 这个意义上说，让与担保是商业实践中孕育产生的习惯法制度，在被判例承认让与担保 效力的国家，让与担保是以习惯法的形态存在在日本习惯法的定义是相对于国家正统 权力直接支持的国家法和实定法，在社会中作为习惯得到运用的法，郎在社会上的各种 组织和个人的各种生活领域中与国家权力没有直接关系，而作为法得以遵守的社会规 范习惯法的特征：一是在有限的区域内作为社会或经济规则存在，该区域的居民对该 规则的遵守与否可能受到不利益或惩罚为假设条件，而这种不利益或惩罚并非源于国家 的强制者，应该界定为“实际存在的习惯法”；二是习惯法一旦被实定法吸纳，便不再 属于习惯法范畴的规则，而属于国家法本身规定的法律制度o 。习惯法对于民事立法的 重要作用是不容置问的，关键在于一是在实定法上如何吸纳传统习惯法；二是在实定法 这外，必须给习惯法留有一定空间，而这种空间，要根据时代的不同，通过司法等手段 做出弹性处理。让与担保作为习惯法面临着两条路：究竟是应当纳入实定法还是应当在 实定法之外，它以判例形式存在有什么意义? 这也是当前关于让与担保立法争论的焦点 之一 让与担保是否应当上制定民法典时，关于让与保这一非典型担保是上升为成文法还 是以判例形式存在有两种不同的意见。肯定说的理由在于让与担保具有现实意义，表现 在：一是债务人可以继续占有，使用担保物，服了传统质权必须移转占有的不足。传统 。王淬鉴t 物权法的自由与限制 。囊于中重人民大学民商法律嘎 。蠛涛；中圈民法典立法中习惯法应有的位置k 蓑于集涛主缗；中日民商法研究 ( 第一誊) ：i 壶雄出版社，2 2 年出版。第4 8 页 趋 山东大学硕士学位论文 质权必须移转标的物的占有，一方面质权人要