（民商法学专业论文）建筑物区分所有权的若干法律问题研究.pdf

内容摘要 内容摘要 建筑物区分所有权是现代民法一项重要的不动产所有权形式，它由对建筑物 专有部分的专有权( 下称建筑物区分专有权) 和对建筑物共用部分的共有权( 下 称建筑物区分共有权) 共同构成，前者可适用一般所有权的法理和规定，而后者 则有其特殊性。为此，本文结合物权法( 草案) 中关于建筑物区分所有权的 相关规定，对建筑物区分共有权的相关法律问题作了较深入的分析和研究，在此 基础上，提出了关于我国建筑物区分所有权立法的构想。除前言和结论外，正文 共分四章： 第一章，建筑物区分所有权概述。首先简单介绍了建筑物区分所有权的历史 发展；随后，比较分析了关于建筑物区分所有权概念之诸学说及立法草案，主张 采“二元说”，即建筑物区分所有权由区分专有权和区分共有权构成。 第二章，建筑物区分共有权研究。首先界定了建筑物共用部分的范围，并就 区分所有建筑物中停车场、土地使用权及配套建筑是否属于共用部分进行了探 讨。接着，深入研究了建筑物区分共有权的特征、性质及内容，认为其从属于区 分专有权，性质上属于一种“特殊的按份共有”，区分共有人根据共有持分的大 小对共用部分享有权利和承担义务。之后，分析了国外立法关于共有持分的几种 算定基准，主张以专有部分的建筑面积为算定基准。最后，探讨了共用部分专用 使用权的设定方式及性质。 第三章，区分所有建筑物共用部分的管理制度研究。主要采用比较法的研究 方法，比较了有关国家的立法规定，并结合我国现有法律法规的相关规定及我国 的实际情况，就业主会议的议事规则、业主委员会的诉讼地位、管理公约的制定 生效及维修资金的使用管理等问题进行了深入的比较、分析、研究。 第四章，关于我国建筑物区分所有权立法的构想。首先，在分析我国关于建 筑物区分所有权的现有立法的基础上，指出建筑物区分所有权立法的必要性和紧 迫性。随后，在分析关于建筑物区分所有权立法的三种模式的优缺点的基础上， 主张我国建筑物区分所有权立法应采“民法+ 建筑物区分所有权法”的模式。最 后，总结全文，归纳了关于建筑物区分所有权立法的具体建议。 关键词：区分所有权；共有权；立法构想 a b s t r a c t a b s t r a c t c o n d o m i n i u mi sas i g n i f i c a n tk i n do fr e a lp r o p e r t yo w n e r s h i po ft h em o d e m c i v i ll a w s ，c o n s i s t i n go ft h ee x c l u s i v eo w n e r s h i pa n dt h ec o o w n e r s h i p t h ea u t h o r m a k ea ni n - d e p t ha n a l y s i sa n dr e a r c ho nt h ec o o w n e r s h i po fc o n d o m i n i u m , t h e n p u tf o r w a r dat e n t a t i v ep l a nf o rt h el e g i s l a t i o no fc o n d o m i n i u mi no u rc o u n t r y t h e a r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r se x c e p tt h ep r e f a c ea n dt h ec o n c l u s i o n ： c h a p t e rls u m m a r i z e sc o n d o m i n i u m i tf i r s t l ym a k e sab r i e fi n t r o d u c t i o no ft h e h i s t o r i cd e v e l o p m e n to fc o n d o m i n i u m a n dt h e nc o m p a r e sa n da n a l y z e st h em e r i t s a n dd e m e r i t so ft h ed i v e r s i f i e ds c h o l a s t i ct h e o r i e sa b o u tc o n d o m i n i u m i ta d v o c a t e s t h ed u a l i s mt h a ti sc o n d o m i n i u mc o n s i s t i n go ft h ee x c l u s i v eo w n e r s h i pa n dt h e c o o w n e r s h i p c h a p t e r2d o e ss o m er e s e a r c ho nt h ec o - o w n e r s h i po fc o n d o m i n i u m a tf i r s t , i t d e f m e st h ec o m m o nf a c i l i t i e so fab u i l d i n g , a n dd i s c u s s e st h eb e l o n g i n go ft h e p a r k i n gl o t s t h e n i td e l v e si n t ot h ec h a r a c t e r i s t i c s ，n a t u r ea n dc o n t e n t so ft h e c o o w n e r s h i po fc o n d o m i n i u m ，s a y i n gt h a tt h ec o o w n e r s h i po fc o n d o m i n i u ms h o u l d b ec o o r d i n a t et ot h ee x c l u s i v eo w n e r s h i pa n di ti sas p e c i a lc o o w n e r s h i pb ys h a r e s i t a l s op u t sf o r w a r dt h ec a l c u l a t i o nc r i t e r i ao ft h es h a r e ss h o u l db et h es q u a r e so f e x c l u s i v ea r e a s l a s t l y , i td i s c u s s e st h es e t t i n gm o d ea n dt h en a t u r eo ft h ee x c l u s i v e r i g h to fu s a g e t ot h et o n i n o nf a c i l i t i e s c h a p t e r3t u r n st ot h em a n a g e m e n to ft h ec o l n n l o nf a c i l i t i e so fc o n d o m i n i u m - b u i l d i n g s u s i n gt h ec o m p a r a t i v er e s e a r c hm e t h o d sa n da n a l y z i n gt h el e g i s l a t i o n so f o u rc o u n t r y , i th a sad e e pl o o ki n t o t h em a n a g e m e n to r g a n i z a t i o n , m a n a g e m e n t c o n s t i t u t i o n sa n dt h em a n a g e m e n tf u n do fc o n d o m i n i n m - b u i l d i n g s c h a p t e r4m a i n l yd i s c u s s e st h el e g i s l a t i o no fc o n d o m i n i u mi no u rc o u n t r y f i r s f l 弘 i ta n a l y z e st h ec u r r e n tl e g i s l a t i o n so fc o n d o m i n i u mi no u rc o u n t r y , p o i n t i n go u tt h e n e c e s s i t ya n du r g e n c y o ft h el e g i s l a t i o no fc o n d o m i n i u m 。t h e nb a s i n go nt h ea n a l y s i so f t h el e n g t h sa n ds h o r t c o m i n g so ft h et h r e el e g i s l a t i o nm o d e so fc o n d o m i n i u m , i tb r i n g s f o r w a r dt h es u g g e s t i o nt h a to u rc o u n t r ys h o u l da d o p tt h el e g i s l a t i o nm o d eo f t h ec i v i l l a w + t h el a wo fc o n d o m i n i u m i nt h ee n d , i ts u i n gu pt h ea r t i c l ea n dp u t sf o r w a r d s o m es p e c i f i cs u g g e s t i o n so nt h el e g i s l a t i o no ft h ec o o w n e r s h i po fc o n d o m i n i u m k e yw o r d s ：c o n d o m i n i u m ；c o o w n e r s h i p ；l e g i s l a t i o nt h o u g h t s 厦门大学学位论文原创性声明 毖呈交的学位论文，是本人在导帅指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：矧誓夸 上矿矿f 年，月巧日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利日的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位沦文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密() ( 清在以卜- 相应括号内打“”) 作者签名： 导师签名： 日期：年月日 日期：沙。挥3 月己扫 日舀 刖舀 现代经济的发展和工业化进程促使大量农村入口涌向城市，造成城市住宅严 重缺乏。为使有限的城市土地得以充分利用，直接而有效的途径莫过于土地利用 的立体化，即兴建中、高层建筑物。共同拥有栋建筑物的各个所有人，对于专 属自己的在构造上和使用上具有独立性的建筑物部分，享有独立的、排除他人非 法干涉的所有权，即对建筑物专有部分的专有权。同时，各个所有人对于建筑物 的共用部分又共同使用、收益和管理，从而产生了对建筑物共用部分的共有权。 这就形成了建筑物区分所有权。 随着我国住房制度改革的推进和房地产业的发展，建筑物区分所有现象在我 国已越来越普遍。但是，我国关于建筑物区分所有权的立法还很不完善，未能有 效调整因建筑物区分所有而产生的复杂的社会关系。我国币在制定的物权法( 草 案) 首次在立法e 提出了“建筑物区分所有权”概念，并对其作了专章规定， 但理论界对该草案规定有不同的声音。有鉴于此，笔者试图对建筑物区分所有权 作些研究。 对建筑物专有部分的专有权( 简称区分专有权) 与一般所有权类同，可适用 一般所有权的法理及规定。而对建筑物共用部分的共有权( 简称区分共有权) 相 对于一般共有权，有其特殊性，它从属于区分专有权，不能完全适用共有权的法 理及规定。因此，关于建筑物区分所有权立法的重点应是有关区分共有权的规定。 为此，有必要对区分共有权作深入研究。 2 建筑物区分所有权的若干法律问题研究 第一章建筑物区分所有权概述 建筑物一般指主要供人们进行生产、生活或其他活动的房屋或场所。建筑物 区分所有权就是针对多个人区分一栋建筑物而各有其一部分的情形而设定的一 种特殊的所有权形式。 一、建筑物区分所有权的历史发展 奴隶社会初期，手工业和交换的发展引起了城市的形成，为了满足住家和营 业需要，出现多个所有人共同拥有一栋多层建筑物的情况，出现了建筑物区分所 有权的萌芽。如，公元前约2 0 0 0 年的巴比伦的契约记载，建筑物第二层应作饮 食店使用，第一层方可成为买卖标的物。这在最古老的埃及、希腊的法律中也 均有迹可寻。 然而，这种所有权形式却不被罗马法所承认。罗马法坚持“建筑物所有权属 于建筑物所附着之土地所有人”原则( s u p e r f i c i a ss o l oc e d i 0 ，地上建筑物不得单 独为所有权之标的，而与土地构成一整体，属于土地所有人所有。 随着西罗马帝国的灭亡，罗马法逐渐为日耳曼法所取代。日耳曼法坚持团体 本位主义，不承认罗马法“地上物从土地”原则，认为建筑物与土地及建筑物内 各个房间等均系独立所有权的客体。 换言之，建筑物区分所有权于1 2 世纪初叶 在日耳曼法中获得了承认。 1 8 世纪末、1 9 世纪初，英、法、德、美等主要资本主义国家进行的产业革 命，加速了城市和工业中心的急剧发展。为解决住宅缺乏问题，各国通过民事立 法，正式确立了建筑物区分所有权法律制度。1 8 0 4 年法国民法典第6 6 4 条 规定：“一建筑物之各楼层属于不同所有人而其所有证书末订定修缮及改建之方 法时，依下列方法为之：外壁及屋顶由全体所有人按其所有楼层之价额负担其费 用。各楼层所有人建造各自步行之地板。二楼所有人建造登上二楼之楼梯，三楼 所有人接续建造登上三楼之楼梯。以下从之。”法国民法典首次以民事基本法 的形式确立了楼层所有权和楼层共有权相结合的建筑物区分所有权制度。受法 柳经纬物权法 m 厦门：厦门人学出版社，2 0 0 0 9 3 陈华彬现代建筑物区分所有权制度研究 m 北京：法律出版社，1 9 9 52 - 3 i 司上，第5 页。 第一章 建筑物区分所有权概述 3 国民法典第6 6 4 条影响并以其为蓝本，意大利、葡萄牙、日本、西班牙、瑞士 等国民法典均对建筑物区分所有权予以确认。这标志着建筑物区分所有权制度 的形成。 2 0 世纪上半叶，两次世界大战后各国所发生的社会变迁运动促成人口大量 涌向城市，城市人口膨胀，住宅严重缺乏。要使有限的城市土地得以充分利用， 直接而有效的途径莫过于土地利用的立体化，即兴建中、高层建筑物。多个所有 人共同拥有一栋高层建筑物成为普遍现象。基于建筑物区分所有权、共有权而发 生的纠纷也大量出现。此前各国民法典关于区分所有权的简单规定显无法调整这 些复杂的社会关系，于是各国开始制定特别法，或修正民法典以详尽规定区分所 有权制度。1 9 2 4 年7 月8e t ，比利时率先制定建筑物区分所有权特别法。嗣后， 澳大利亚、意大利、法国、奥地利、德国、英国、日本等纷纷制定建筑物区分所 有权特别法。建筑物区分所有权制度得到了高度发展。 二、建筑物区分所有权的概念 ( 一) 关于建筑物区分所有权概念的学说 1 一元论 它又可分为“专有权说”和“共有权说”。专有权况认为，建筑物区分所有 权是指区分所有人对于区分所有建筑物的专有部分享有的权利，即专有所有权。 共有权认为，建筑物区分所有权是指区分所有人对建筑物的持分共有权。 2 二元论 该说认为，建筑物区分所有权是指区分所有人对建筑物的专有部分的专有权 和对共用部分的共有权的结合。我国大陆学者陈苏先生认为：“建筑物区分所有 权，是指根据使用功能，将一栋建筑物在结构上区分由各个所有人独自使用的专 用部分和由多个所有人共同使用的共用部分时，每一所有人所享有的对其专用部 分的专有权与对共用部分的共有权的结合。” 我国台湾学者郑玉波先生说：“区 分所有，不论其区分为纵、横，其所有权之行使仅能及于区分所有之部分，而不 能达于全部，此点与独有同而与其有异；但区分所有不无共用部分，例如楼梯、 隔壁、走廊、厕所等，在法律上辄推定其为共有，从而即为各区分所有人权利义 陈华彬现代建筑物区分所有权制度研究 m 北京：法律出版社，1 9 9 5 5 陈苏论建筑物区分所有权 j 法学研究，1 9 9 0 ，( 5 ) ：4 3 4建筑物区分所有权的若干法律问题研究 务之所及，此点与独有异而与共有同。”。 3 三元论 该说认为，建筑物区分所有权是指区分所有人对建筑物的专有部分和共用部 分所享有的专有权和共有权，以及基于建筑物的管理、维护和修缮等共同事务而 产生的成员权的总称。此说得到德国法学家贝尔曼、日本学者丸山英气以及大陆 学者陈华彬的积极支持。 我国学者陈华彬先生认为：“建筑物区分所有权是指多 个区分所有人对建筑物专有部分所享有的专有权，与对建筑物共用部分所享有的 共用部分持分权，以及因区分所有人之间的共同关系所生产的成员权之总称。”。 4 新一元论( 也称享益部分说) 该说将专有部分和共用部分合称为“享盏部分”，认为建筑物区分所有权是 以该享益部分为标的而成立的不动产权利。 5 四元论 该说认为建筑物区分所有权除三元论所说的三种权利( 专有权、共有权和成 员权) 外，还应包括相邻权。 ( 二) 笔者的观点 笔者认为，按照现代各国学者的通说及实务，得成为区分所有权对象的建筑 物，首先得依使用功能将该建筑物在结构上划分为专有部分与共用部分。“一元 论”中的“专有权说”将区分所有权局限于对专有部分的专有权，若此，则区分 所有人无权对共用部分进行使用和管理，专有权的行使和实现将没有保障；而且， 如此定义建筑物区分所有权，则与一般所有权的定义无异，不能反映建筑物区分 所有权的特性。而“共有权说”将区分所有权局限于对共用部分的共有权，若此， 则区分所有权失去了存在的前提和基础，因为取得共有权的前提是专有权的取 得，共有权依附于专有权，专有权是区分所有权存在的前提和基础。可见，不论 是“专有权说”还是“共有权说”，“一元论”不能反映建筑物区分所有权的全貌， 也不利于建筑物区分所有权的圆满实现和正确行使。 “三元论”在二元论的“专有权”和“共有权”的基础上增加了“成员权”， 郑玉波民法物权e m 台北：三民书局，1 9 8 0 7 6 陈华彬现代建筑物区分所有权制度研究 m 北京：法律出版社，1 9 9 5 7 4 - - 7 5 同上，第8 1 页。 同h 第7 2 页。 王利明物权法研究 m 北京：中周人民大学出版社，2 0 0 2 3 8 2 第一章建筑物区分所有权概述5 强调区分所有人对建筑物的维护和修缮等共同事务进行管理的权利，这固然照顾 了区分所有权的具体权利行使，具有积极意义。然而这一观点尽管设想全面，在 理论和实践中却有其缺陷，表现在：其一，成员权是实质上是区分所有人为更好 地行使专有权和共有权，管理区分所有建筑物，在区分所有人团体中所享有的权 利，。即成员权是以区分所有人享有建筑物专有权、共有权为前提的，换言之， 专有权、共有权、成员权三者并非是并列关系，在逻辑上无法把它们并列在一起； 其二，区分所有人对区分所有建筑物的共同事务进行管理实际上是共有权的体 现，即成员权是共有权的应有之意；其三，建筑物区分所有权制度作为物权法上 的一项制度，主要是为了解决多人对同一建筑物所享有的各种财产权利，如果在 此加入成员权，由于成员权“其内容十分复杂，不仅涉及到成员权的内容，而且 还涉及到成员权的变动，将如此复杂的内容规定在以强调财产权利为主的区分所 有制度中，似有喧宾夺主之势：反之如果规定得过于简单，又不能达到规范区分 所有人行为的目的”，。将有弊无利。 “新一元论”实际上是二元论的变种，将二元论中专有权和共有权的客体 一专有部分与共用部分合并，抽象为一个单一的“享益部分”，进而认为区分 所有权即“享益部分”所有权。建筑物区分所有权中专有权和共有权各有其不同 的法律属性，将二者并为一体过于勉强，也无意义。 “相邻权”是区分所有人基于对建筑物的所有权而产生的一项权利，它与建 筑物区分所有权为相平行的关系，而不是包含关系，“四元论”也不妥。 综上分析，笔者认为，“二元论”主张建筑物区分所有权由对专有部分的专 有权和对共用部分的共有权构成，较为全面准确地反映了建筑物区分所有权的本 质特征。 物权法草案也采“二元论”。梁慧星主持、中国社科院起草的中国物权法 草案建议稿( 以下称梁慧星草案) 第9 0 条关于建筑物区分所有权的定义：“建 筑物区分所有权，是指数人区分一建筑物而各专有其一部，就专有部分有单独所 有权，并就该建筑物及其附属物的共同部分，除另有约定外，按其专有部分比例 共有的建筑物所有权。” 王利明主持、中国人民大学起草的中国物权法草案建 房绍坤建筑物区分所有权的构造 j 法学研究，1 9 9 4 ，( 2 ) ：3 1 褚江丽关于建筑物区分所有权的若干问题探讨 j 河北沤学，2 0 0 0 ，( 1 ) ：1 4 9 梁慧星中国物权法草案建议稿 m 北京：社会科学文献出版社，2 0 0 0 2 7 4 6 建筑物区分所有权的若干法律问题研究 议稿第1 8 0 条规定：“在一栋建筑物内，如果各个区分所有人享有其专有部分 的专有权、共用部分的共有权，为建筑物区分所有权。”。物权法( 草案) 第 7 3 条规定了“业主的建筑物区分所有权”：“业主对建筑物内的住宅、商业用房 等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权 利。”这三部草案都认为建筑物区分所有权分包含对专有部分享有的所有权及对 共有部分享有的共有权。 所以，建筑物区分所有权可定义为：建筑物区分所有权，指由对区分所有建筑 物专有部分的专有权和对共用部分的共有权所构成的特别所有权。 王利明中国物权法草案建议稿及说明 m 北京：中国法制出版社，2 0 0 1 4 8 本文中的物权法( 草案) ，若无特别注明，均指全国人大2 0 0 5 年7 月公布的中华人民共和国物权 法( 草案) 。 第二章建筑物区分共有权 7 第二章建筑物区分共有权 第一节区分所有建筑物的共用部分 一、共用部分的范围 建筑物区分共有权指区分所有人对区分所有建筑物共用部分的权利，那么建 筑物的哪些部位属于共用部分? 由于共用部分的范围较广，难予一一列清，因此， 笔者采定义法加排除法，即共用部分为区分所有人共有的、区分所有建筑物中除 专有部分以外的部分。 ( 一) 专有部分的范围 学者们认为专有部分必须具有构造上和使用上的独立性，。即该部分可以被 区分而与建筑物其他部分完全隔离，以及具有独立的出入门户可作为一建筑物单 独使用。 关于专有部分的范围，理论界有以下四种不同学说： 1 空问说，认为专有部分是由墙壁、地板、天花扳所围成的空间，而墙壁、 地板、天花板等境界部分属于共有部分； 2 壁心说，认为专有部分的范围达墙壁、天花板、地板等境界部分厚度的中 心线； 3 最后粉刷表层说，认为专有部分的范围包括至墙壁、天花板、地板等境界 部分表层最后粉届4 的部分； 4 壁心和最后粉刷表层混和说，认为专有部分的范围应区分内部关系和外部 关系，在区分所有人相互间对建筑物维持、管理的内部关系上，专有部分仅包含 至墙壁、天花板、地板等境界部分表层所粉刷的部分，在买卖等外部关系上，专 有部分的范围达到墙壁、天花板、地板等境界部分厚度的中一0 线。 上述四种观点的主要分歧在于：究竟应当将墙壁、天花板、地板等境界部分 视为专有部分还是共有部分。壁心和最后粉刷表层混和说，在区分所有人内部关 系上，将墙壁等境界部分视为共有部分，由区分所有人共同使用管理，但最后粉 段启武建筑物区分所有权之研究 a 梁慧星民商法论丛( 1 ) c 北京：法律出版社1 9 9 4 3 1 0 周r ，第3 1 1 - - 3 1 2 页。 8 建筑物区分所有权的若干法律问题研究 刷表层属于专有部分，区分所有人可自由使用朝向其专有部分的分界部分表面； 在区分所有人与第三人在买卖、税金等外部关系上，则将墙壁等境界部分一分为 二，成为不同的专有部分，以中心线为界，由不同的区分所有人处分和负担。这 样，一方面避免区分所有人擅自拆改作为建筑物结构的墙壁等，避免对埋在墙壁 内的各种属于共有的管线的不当使用，又保证了区分所有人对分界部分表面自由 使用的权利，保障了建筑物的安全，并有利于确定各区分所有人对墙壁等的管理、 修缮义务，协调共有人之间的利益；另一方面契合区分所有建筑物以壁心为界线 进行交易和产权登记的做法，有利于物权公示和交易安全。因此，笔者采壁心和 最后粉刷表层混和说。 专有部分的范围，除了建筑物的结构部分外，根据实际情况，还可能包括建 筑物的某些附属物( 如设置于建筑物内部的水电煤气通讯等管线) 或附属建筑物 ( 如贮藏间、车库) 。 ( 二) 共用部分的范围 随着城市建设的发展、人们对居住环境要求的提高，同时也是城市规划的需 要，建设项目往往包括多栋建筑物，并配以绿地、中庭、游泳池、会所、运动场 等配套建筑物及设施设备，形成一个功能完善的小区。与实际情况相应，本文讨 论的区分所有建筑物包括小区内的所有建筑物、附属建筑物、设施设备及场地。 区分所有建筑物的共用部分包括： 1 建筑物本体中的共用部分 它包括建筑物本体的基础和结构部分，如地基、梁、柱、承重墙、屋顶等， 还包括基础和结构以外的共有部分及建筑物本体中专有部分以外的设旌设备，如 楼梯、走廊、电梯、水电煤气通讯等各种管线、消防设备、防盗对讲系统等。 2 附属( 配套) 建筑物 如小区大门、围墙、信报箱墙、园林小品( 包括小区内栽种的各种植物) 、 游泳池、物业管理用房、运动馆、会所等。 3 建筑物本体外的设旌设备 如水电煤气通讯等各种设备及管线、对小区进行智能化管理的设备及管线、 消防设备等。 4 场地 第二章建筑物区分共有权 9 如绿地、小区道路、露天运动场及建筑物的基地等。 二、共用部分的分类 ( 一) 法定共用部分和约定共用部分 根据产生的依据，可将区分所有建筑物的共用部分分为法定共用部分和约定 共用部分。 法定共用部分( 也称当然共用部分) 是指根据法律规定为区分所有人共有的 部分，或者在性质上和构造上属于维持整栋建筑物牢固、安全和完整的部分，如 区分所有建筑物的基础、梁、外墙、楼梯等。 约定共用部分是指法律没有规定为共有、根据性质和构造也不属于当然共用 部分，但区分所有人约定为共有的部分，如某些区分所有人约定某问房为共有。 区分法定共用部分和约定共用部分的意义在于：区分所有人对法定共用部分 的共有权的变动，即使未登记，亦得对抗第三人；区分所有人对约定共用部分的 共有权的变动，非经登记不得对抗第三人。区分所有人不得将法定共用部分约定 为归部分人共有。 ( 二) 全体共用部分和一部共用部分 根据共有的区分所有人的范围，可将区分所有建筑物的共用部分分为全体共 用部分和一部共用部分。 全体区分所有人共有的共用部分，为全体共用部分，如建筑物的支柱、外墙、 楼梯为该栋建筑物的全体区分所有人共有。 部分区分所有人共有的共用部分，为一部共用部分，如相邻两套房予的隔墙 为该两套房子的所有人共有，而共他区分所有人对其不享有共有权。 区分全体共用部分和一部共用部分的意义在于：全体共用部分，由全体区分 所有人共同使用、管理和负担费用；一部共用部分，由该部分区分所有人共用使 用、管理和负担费用。 三、区分所有建筑物中停车场的权属 区分所有建筑物中的停车场属于专有部分还是共用部分? 这是现今建筑物 区分所有权立法、司法及学说上颇有争论的问题。即使于一国之内，学说与实务 见解也不一致。 1 0 建筑物区分所有权的若干法律问题研究 依门本的学说和实务，区分所有建筑物的停车场分为屋外停车场和屋内停车 场。屋外停车场一般被视为共用部分，可设定专用使用权；屋内停车场，裁判实 务视其为专有部分，学者却认为按共用部分的专用使用权法理处理更为妥洽。 于美国，多数场合将区分所有建筑物的停车场视为共用部分，由管理团体出 租或在规约中确定停车的权利、规则。美国法律对小区内的车库及停车位所有 权的制度设计，遵循的一个基本原则是：不允许小区内的车库及停车位作为独立 的专有部分单独买卖。 依法国现制，区分所有建筑物的居住区域与停车区域系分别的不动产，几乎 所有的停车场空间均由单个区分所有人享有所有权。 德国的住宅所有权法第3 条第2 项明确规定：“以持久性界标标明范围 之停车场，视为有独立性之房间。”这是大陆法系各国迄今唯一于区分所有权法 律上对停车场问题予以明文规定的立法。 我国台湾现制认为地下室停车场系与专有部分具有密不可分的并依附于专 有部分的共用部分，但遭学者异议。学者认为区分所有建筑物的地下停车场既可 以单独成为区分所有权的标的而单独登记所有权，也可以为建筑物大楼住户全体 所共有。o 我国大陆法律未对停车场权属作出明确规定，实务中各地的作法不一，有些 城市的停车场不能单独销售、不能办理独立的产权证，有些城市的停车场则可单 独销售并办理独立的产权证。厦门的停车场就经历了从不能单独销售、不能独立 办证到可以单独销售、可以独立办证的转变。 我国目前区分所有建筑物的停车场主要有三种类型：独立车库、地下停车位 及地面停车位。关于独立车库和地面停车位的权属，争议较少，一般认为：独立 车库具有使用上和功能上的独立性，能够个别、单独地存在和转让，因此属于专 有部分；地面停车位利用的是全体区分所有人共用的土地使用权，因此应属全体 区分所有人共用。争议较大的是关于地下停车位的权属。2 0 0 3 年1 1 月，南京市 陈华彬现代建筑物区分所有权制度研究e m 北京：法律出版社，1 9 9 5 1 6 7 1 7 3 ， r o s s ，e d w a r d c o n d o m i n i u m i n c a l i f o r n i a t h e v e r g eo f a n e r a 【a 】s o u t h e m c a l i f o r n i a l a w r e f i c w 【c 】， n e wy o r k ：a c a d e m i cp r e s s 1 9 6 3 3 6 4 戴忠喜把住宅小区控制权交给全体业主兼谈美国法中住宅小区车库、会所、绿地归属 e b o l h t t p ：w w w d f f y c o m r a x u e j i e t i 2 0 0 5 1 0 2 0 0 5 1 0 1 1 1 0 3 8 0 6 h t m ，2 0 0 5 - 1 0 1 1 同本页滓，第1 7 4 页。 同本页注，第1 7 7 1 7 8 页。 第二章建筑物区分共有权 1 1 鼓楼区人民法院一审判决星汉城市花园地下车位归全体业主共有，该判决引起了 各界争议。 关于地下停车位属于共用部分还是专有部分，主要有以下几种观点：1 属于 共用部分，归全体业主共有：2 属于专有部分，归开发商或买受人分别所有；3 依房地产买卖合同的约定；4 依其建筑面积是否计入公摊而定。 笔者支持第4 种观点。地下停车位的建筑面积计入公摊时，实际上其建设成 本由全体业主承担，其所有权理应归全体业主，即地下停车位位于共用部分。地 下停车位的建筑面积未计入公摊时，其所有权属于开发商或买受人，即地下停车 位属于专有部分，这是一个法律上有根据、经济上较合理的制度安排。首先，地 下停车位具备成为独立标的物的条件。地下停车位不是区分所有建筑物绝对必要 的附属设施，没有地下停车位并不影响房屋具备基本的使用功能，可以运用划线 标号的方式使其区别为独立的标的物，并且可以运用占有或登记的方法予以公 示。其次，当可以独立作为所有权标的物的物品没被确定为交易对象时，其所有 权应当仍属于原先的所有者，这符合确定所有权归属的一般规则。再次，这种制 度安排可以促进或保障开发商采取住宅单元与地下停车位分别销售的交易方式。 地下停车位上设定独立的所有权，则地下停车位可与住宅分别销售，需要的业主 购买或租用车位，不需要的业主不需多花费用，这种作法利益分配得当并且管理 成本低。o 关于车库的归属，物权法( 草案) 第7 6 条规定：“会所、车库的归属，有 约定的，按照约定：没有约定或者约定不明确的，除建设单位等能够证明其享有 所有权外，属于业主共有。”笔者认为，从现实角度上看，建设单位往往处于强 势地位，房地产买卖合同，业主与其协商的余地极小，合同的签订，在重大问题 上，仍旧是建设单位说了算。物权法这条规定一旦出台，必然会进一步促使房地 产建设单位在房地产买卖合同中强制要求约定车库权属归出卖人。 若建设单位 在房地产买卖合同中将已计入公摊的车库约定为归自己所有，依该规定“有 约定的，按照约定”，则将损害买受人( 业主) 的利益。此条规定应修改为：“会 史建富地f 车库的产权归属田b t o l 】h t t p ：w w w 1 a w l i b c o m 1 w 1 w v i e w a s p ? n o = 2 6 0 0 ，2 0 0 4 - 0 2 - 1 7 陈娃小区地下车库的权属须依是否计入公摊而定【e b o l 】h t t p ：i n n f y b c h i n a c o u r t r o g p u b l i c d e t a i l p h p ? i d = 6 6 8 9 7 ，2 0 0 4 0 2 2 6 陈枫对物权法( 草案) 中“业土建筑物区分所有权”有关制度设计的一点看法 e b o l h t t p ：l l w w w c h i n a c o u n o r g p u b l i c d e t a i l p h p ? i d = 1 7 1 8 8 8 ，2 0 0 5 0 8 - 0 3 12 建筑物区分所有权的若干法律问题研究 所、车库的归属。其建筑面积已计入公摊的，归分摊其建筑面积的业主所有；其 建筑而积未计入公摊的，有约定的，按照约定，没有约定或者约定不明确的，除 建设单位等能够证明其享有所有权外，属于业主共有。” 四、区分所有建筑物中土地使用权的归属 对一个城市住宅小区项目，建设初始状态的国有土地使用权为开发商所取 得。随着商品房的逐步出售，开发商所拥有的国有土地用权也逐步转移。城市 房地产管理法第3 1 条规定：“房地产转让、抵押时，房屋所有权和该房屋占用 范围内的土地使用权同时转让、抵押。”根据该条规定及区分所有建筑物专有部 分与共用部分范围的划分，一栋区分所有建筑物占用范围内的土地使用权应归该 栋楼的全体区分所有人。在一“个住宅小区中，各栋楼占用范围内的土地使用权各 归该栋楼的全体业主共同享有，那么，各栋楼间的土地使用权归谁? 归丌发商? 归小区全体业主共用? 还是分块归部分业主共用? ( 一) 楼间土地使用权不归开发商 楼间空地是项目的重要组成部分，就其使用形态而言，是为整个项目的房屋 所有人服务的；就其价值形态而言，是整个项目全部房屋的价值组成部分。楼 间空地的土地使用权成本( 土地使用权出让金及税费等) 已计入项目房价中，开 发商己从售房款中收回了楼间空地的土地使用权成本( 甚至包括利润) 。实际上， 开发商在售房时已将楼问空地的土地使用权转让了。因此，开发商在出售项目房 产后，不能再享有对楼间空地的土地使用权。 ( - - ) 楼问空地应归全体业主共用 楼间空地是一个房地产项目的组成部分，就其使用形态而言，是为整个项目 的房屋所有人服务的，应归全体业主共用。 出于资金、进度安排等的考虑，开发商往往在其取得的一块用地上分期开发 建设一个项目，房屋分期建成，分期交付业主使用，并分期为业主办理产权证。 于是，产生了如下情况： 怡祥花园小区分两期建设，其中一期占地面积约为项目总用地的2 3 ，项目 规划中的中庭、绿地在一期范围内。一期建成便交付业主使用，此时二期尚未建 成。为及时办理一期业主的产权证，开发商和房管部门便将一期建设范围的土地 冯俊楼字问土地使用枞归属 e b o l j h t t p ：w w w c h i n a c o u r to r g p u b l i c d e t a i lp h p ? i d = 1 2 2 6 1 7 ，2 0 0 4 - 0 7 - 0 8 第二章 建筑物区分共有权 1 3 面积( 含中庭、绿地等的面积) 作为一期业主分摊的土地面积，为一期业主办理 了土地房屋权证。几年后，二期建成并交付使用。此时，一期业主却在一、 二期间筑起围墙，不让二期业主使用一期范围内的中庭、绿地，其理由是：一期 业主土地房屋权证中载明的分摊土地面积包含中庭、绿地的土地面积，而二 期用地面积中却不含中庭、绿地的面积，所以中庭、绿地应归一期业主所有，二 期业主无权使用。而开发商和二期业主却认为：一期和二期本属一个项目，根据 规划，中庭、绿地是整个项目的一部分，所以，中庭、绿地应归一、二期全体业 主共有；一期业主土地房屋权证所载的用地面积，是当时为了及时办出一期 产权证而采取的权宜作法，不能以此对抗二期业主。 对于上述争议，从规划的角度讲，中庭、绿地应属项目全体业主共有，不让 二期业主使用有违规划目的：但从土地权证的记载来看，一期业主的主张又有其 道理。该如何解决? 这令相关部门头痛。 发生上述问题的根由便是土地使用权归属的确定。作为一个项目，小区内的 道路、中庭、绿地等楼间空地是为整个小区服务的，是整个小区价值的组成部分， 应当归小区全体业主所共有，而不能仅归部分业主所有。上述案例中，由于一期 办理土地房屋权证时，二期尚未建成，无法进行整个项目的测绘和面积分摊， 开发商和房管部门便将一期楼问空地的土地使用权全部由一期业主分摊，导致二 期业主张使用该空地而无土地使用权的法律依据。该案例的情况下，本应是各幢 楼占地范围的土地面积由该幢楼的业主分摊，而项目的全部楼间空地面积( 包括 一期的楼问空地和二期的楼间空地) 由项目全体业主( 一期业主和二期业主) 分 摊，这样，就不会产生一期业主不让二期业主使用一期建设范围内的中庭、绿地 的问题了。 ( 三) 产权证应当如何体现业主对土地的使用权 如上所述，小区的土地使用权归属可分为两类：一类为楼宇占用范围内的土 地使用权，归该栋楼的全体业主共有；另一类为楼间空地的土地使用权归小区全 体业主所有。那么，这两类土地使用权该如何在产权证上体现? 笔者认为，产权证应当对这两类土地使用权的面积分摊分别记载，因为这两 类土地使用权的共有权人( 即房屋产权人) 对其的共有持分不同，分别记载有利于 明确房屋产权人对这两类土地的权利义务。对于分期建设、分期办产权证的，应当 1 4 建筑物区分所有权的若干法律问题研究 在办理第一期产权证时在产权证中载明楼问空地的面积由项目全体业主分摊。若整 个项目的建筑面积尚不能确定，无法计算分摊的楼间空地面积，可先将楼间空地的 面积分摊栏空着，等项目全部建成、可确定楼问空地的面积分摊时再补记。 五、相关配套建筑的权属 ( 一) 物业管理用房、设备间、值班警卫室的权属 我国房产测量规范( g b t1 7 9 9 6 1 2 0 0 0 ) 规定，设备间、值班警卫室、 为整幢服务的管理用房的建筑面积为可分摊的共有建筑面积，而为多幢服务的警 卫室、管理用房的则不计入共有建筑面积。据此，我们可以认为，计入公摊的设 备间、值班警卫室及为整幢服务的管理用房，属于共用部分。但是，末计入公摊 的为多幢服务的警卫室、管理用房是否就不属于共用部分? 物业管理条例第 3 8 条规定：“物业管理用房的所有权依法属于业主。”因此，不论物业管理用房 的面积是否计入公摊，其都属于共用部分：计入公摊的物业管理用房为本幢楼的 业主所共有，未计入公摊的物业管理用房则归小区全体业主共有。警卫室一般被 认为是物业管理用房的一部分，也应属于共用部分。 ( 二) 幼儿园、小学、市场、会所等配套建筑的权属 新建的住宅小区，根据规划要求建设了配套的幼儿园、小学、市场等建筑。 那么这些建筑的所有权归谁? 笔者认为，若有相关政府文件表明或土地使用权出让合同中已载明配套建筑 由开发商建设，建成后移交给政府有关部门，则该配套建筑应归接受的政府部门 所有。 若法律法规、政府文件或与政府签订的相关协议对此未规定，则配套建筑的 权属应视是否计入公摊而定：若其建筑面积已计入共有建筑面积而分摊，则其应 归分摊其建筑面积的业主共有；若其建筑面积未计入共有建筑面积，则归开发商 或买受人所有( 但所有人不得改变配套建筑的规划用途) 。 第二节建筑物区分共有权的特征和性质 一、建筑物区分共有权的特征 建筑物区分共有权特征即建筑物区分所有权与一般共有权相比，有哪些特殊 第二章建筑物区分共有权 1 5 之处： ( 一) 建筑物区分共有权具有从属性 首先，建筑物区分共有权的取得、变更、消灭从属于建筑物区分专有权。区 分所有人取得区分专有权的同时也取得了区分共有权，无须通过其他方式或程 序；区分所有人转让其专有权时其享有的区分共有权当然随之转让；区分所有人 的专有权大小变化时，其享有的区分共有权的份额也随之变化。建筑物区分共有 权的从属性在权利登记上体现为，一般只登记区分专有权，而不登记区分共有权。