（经济法学专业论文）保护著作权技术措施的法律问题研究.pdf

内容摘要 内容摘要 著作权制度的发展历程中始终存在着这样一个矛盾：作者私人利益和公众利 益的矛盾。这一矛盾使得各方利益的平衡成为著作权法考虑的主要问题，著作权 及其相关制度成为关于利益平衡的协调器。依循着这一原则，本文展开了对技术 措施的法律保护的讨论。 所谓技术措施，一般是指权利人为了防止受法律保护的著作权、邻接权等相 关权利受到侵害而采取的用于在正常使用过程中，控制他人未经许可接触、复制 或传播受法律保护的作品等受著作权法或相关法律保护之标的的有效技术措施， 该技术措施可能是一种设备、组件，也可能是某种程序。 从该定义可以看出，著作权人采取了在自己的作品上增加技术措施这一把锁 的办法，来保护其著作权不受到非法侵害。也因此，著作权人的利益得到很大程 度的保护。但是，规避技术措施行为的广泛出现，使得著作权人通过技术措施保 护著作权的目的落空，著作权人的权利再度受到侵害。于是著作权人开始寻求对 技术措施进行立法保护。许多国家也逐渐认识到规避技术措施行为的危害性，开 始对技术措施进行法律规制，以期平衡著作权人与公众之间的利益关系，促进知 识的创新与传播。 对此，本文紧接着简要地介绍了美国数字千年版权法和欧盟议会和理 事会关于协调信息社会中版权和相关权某些方面的指令关于技术措施的立法。 这些立法的主要内容包括技术措施的定义、技术措施的有效性，禁止规避行为的 范围、规避设施的判断标准、技术措施的例外，规避技术措施的法律责任等。 美国和欧盟关于技术措施的立法强化了著作权人对其作品的控制，使得数字 化环境下著作权人合法权益容易受侵害的局面得到很大程度的扭转。但由于著作 权人获得了比在传统著作权法下更大程度的对作品的控制权，技术措施的立法与 传统的著作权法的一些重要制度产生冲突，包括：与合理使用的冲突、与公有领 域公有性的冲突等；还带来了一些别的社会问题如滥用技术措施侵犯公众的言论 自由等。如此，破坏了作者私人利益与公众利益之间的平衡。对此，本文在第二 章中专门对保护技术措施带来的问题进行分析，以著作权法的利益平衡精神为指 导，通过技术措施的立法规定采取技术措施的人权利义务，来适应著作权法的利 保护著作权技术措施的法律阔题研究 益平衡要求。 本文最后一章对我国技术措施的立法现状尤其是新颁布的信息网络传播权 保护条例进行分析，指出其中仍存在的不足之处。最后，在前面两章关于美国、 欧盟的技术措施立法的分析以及对技术措施立法保护所引发冲突的根源分析和 对策思考的基础上，本文对我国技术措施的立法提出具体的完善建议。包括：完 善技术措施的定义、增加规避设旌标准的规定、增加提供保障技术措施例外规定 的受益人得以实现其利益的相关规定、增加采取技术措施之权利人的标示义务、 增加关于技术措施与合理使用等著作权法规定的例外与限制关系的规定、增加关 于禁止滥用技术措施的规定、完善关于规避技术措施法律责任的规定，特别是在 刑事责任方面引入“个人关联性考虑 等。 关键字：技术措施；著作权法 a b s t ra c t a b s t r a c t t h ec o p y r i g h tl a wi sd e s i g n e dt ob a l a n c et h ei n t e r e s t so fa u t h o r sa n dt h o s eo f u s e r s a n dt h i sp a p e re m p l o y st h i sp r i n c i p l e 嬲t h eb a s i st od i s c u s st h el e g a li s s u e so f t h et e c h n o l o g i c a lm e a s u r e s ( t m s ) t m sa r ec o m m o n l yu s e db ya u t h o r st or e s t r i c tt h eu s e r sf r o ma c c e s s i n go r c o p y i n gt h e i rw o r k sw i t h o u tt h e i rp e r m i s s i o n t m sa l ed e f i n e d 觞a n yd e v i c e s ， p r o d u c tc o m p o n e n t so rp r o g r a m si n c o r p o r a t e di n t oap r o c e s s ，d e v i c eo rp r o d u c t d e s i g n e dt op r e v e n ta n yc o p y r i g h to ra n yr i g h t sr e l a t e dt oc o p y r i g h ta sp r o v i d e db y l a wf r o mb e i n gi n f r i n g e d t h ec o p y r i g h th o l d e r sa d dt m st ot h e i rw o r k si no r d e rt op r e v e n ta n y c o p y r i g h t o ra n yr i g h t sr e l a t e dt oc o p y r i g h ta sp r o v i d e db yl a wf r o mb e i n gi n f r i n g e d h o w e v e r , b e c a u s eo ft h ep r e v a l e n tp r a c t i c eo fc i r c u m v e n t i n gt h et m s ，t h ea u t h o r s r i g h t sa r e v u l n e r a b l et ob ei n f r i n g e da g a i n f i n a l l y , t h ec o p y r i g h th o l d e r sr e s o r tt ot h el e g a l p r o t e c t i o n a g a i n s tt h i sb a c k g r o u n d ，s o m ec o u n t r i e sa n dr e g i o n sb e g i nt om a k el e g a l r e g u l a t i o n so nt m si no r d e rt op r o t e c tt h ei n t e r e s t so ft h ec o p y r i g h th o l d e r s t h i st h e s i si n t r o d u c e st h el e g a lp r o t e c t i o no nt m si nc o p y r i g h tl a wi nu s a ( d i g i t a lm i l l e n n i u mc o p y r i g h t a e to f1 9 9 8 s 2 0 3 7 ) a n de u ( d i r e c t i v e2 0 0 1 2 9 e c o ft h ee u r o p e a np a r l i a m e n ta n do ft h ec o u n c i lo f2 2m a y2 0 0 1o nt h eh a r m o n i z a t i o n o fc e r t a i na s p e c t so f c o p y r i g h ta n dr e l a t e dr i g h t si nt h ei n f o r m a t i o ns o c i e t y ) ，a n dt h e n c o n c l u d e ss o m el e s s o n sf r o mt h el e g i s l a t i o ni nu s aa n de u t h el e g i s l a t i o no ft h et m sh a ss t r e n g t h e n e dt h ea u t h o r s c o n t r o lo v e rt h e i rw o r k s h o w e v e r , t h el e g a lr e g u l a t i o no nt m sm a yc a u s es e r i o u sc o n f l i c t sb e t w e e nt h et m s a n ds o m ei m p o r t a n ts y s t e m so ft r a d i t i o n a lc o p y r i g h tl a w , a n dm a ya l s og i v er i s et o o t h e rs o c i a lp r o b l e m s i tb r e a k st h eb a l a n c eb e t w e e nt h ei n t e r e s t so fa u t h o r sa n dt h o s e o fu s e r s t h u s ，t h ec h a p t e r2m a k e sa na n a l y s i so nt h es o c i a lp r o b l e m sm e n t i o n e d ，i n l i g h to fb a l a n c eo fi n t e r e s t s ，a n dp o i n t so u tt h a tw en e e dt ol i m i tt h ep r o t e c t i o no n 保护著作权技术措施的法律问题研究 t m st or e b a l r t l c et h ei n t e r e s t s f i n a l l y , t h ep a p e ri n t r o d u c e st h el e g a lp r o t e c t i o no nt m s i nc h i n a , a n dm a k e sa i l i n d e p t ha n a l y s i so nt h er e g u l a t i o no nt h ep r o t e c t i o no ft h er i g h tt on e t w o r k d i s s e m i n a t i o no fi n f o r m a t i o n i nt h ee n d ，t h i sp a p e rp u t sf o r w a r ds o m ep r o p o s a l st o p e r f e c tt h el e g i s l a t i o ni nc h i n a k e yw o r d s ：t e c h n o l o g i c a lm e a s u r e s ；c o p y r i g h tl a w 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ： 静爱蓼 o 印年4 月刁日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其他指定机构送交论文的纸质版和 电子版，有权将学位论文用于非营利目的的少量复制并允许论文进入 学校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检 索，有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密 后适用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) 作者签名： 导师签名： 日期：加印年 日期：锣务 0 玛习e t 中月乡口日 岩彳饧| 爱兹 荫杵 引言 引言 著作权制度的发展历程中始终存在着这样一个矛盾：作者私人利益和公众利 益的矛盾。这一矛盾使得各方利益的平衡成为著作权制度考虑的主要问题，著作 权制度成为关于利益平衡的协调器。 传统的著作权制度通过规定思想与表达二分法( 只保护表达不保护思想) 、 合理使用制度以及强制许可制度已经能很好地在作者利益和公众利益之间维持 平衡。数字化技术和互联网的发展使得著作权人的利益受到前所未有的威胁和挑 战，而传统的著作权制度不能有效地保障著作权人的合法权益，难以维系著作权 人和社会大众之间的利益平衡。于是著作权人不得不诉诸于法律制度之外的技术 措施来进行防范和自力救济，开始在其作品中采取技术措施防止他人未经授权接 触或者使用其作品，以保护其著作权不受侵害。 但是，随着规避技术措施行为的广泛出现，著作权人的权利再度受到侵害。 于是著作权人开始寻求对技术措施进行立法保护。许多国家也逐渐认识到规避技 术措施行为的危害性，开始对技术措施进行法律规制，以期平衡著作权人与公众 之间的利益关系，促进知识的创新与传播。 然而技术措施作为保护著作权的技术工具，具有技术中性即“全有或全无” 的特点，无法具体地识别何种情况下是属于合理使用等著作权例外或非侵权使 用，何种情况下又是侵犯著作权的非法使用。即技术措施的立法使著作权人获得 了比在传统著作权法下更大程度的对作品的控制权，偏向了对著作权人利益的保 护。这导致技术措施立法与传统的著作权法的一些重要制度产生冲突。还带来了 一些别的社会问题。 保护著作权技术措施的法律问题研究 第一章技术措施的立法概况 第一节技术措施概述 一、技术措施的概念与分类 技术措施，一般是指权利人为了防止受法律保护的著作权、邻接权等相关权 利受到侵害，而采取的用于在正常使用过程中，控制他人未经许可接触、复制或 传播受法律保护的作品等受著作权法或相关法律保护之标的的有效技术措施，该 技术措施可能是一种设备、组件，也可能是某种程序。 概括而言，技术措施主要包括以下两种类型： 一种是控制接触( 也称为“控制访问 ) 型技术措施，即通过设置口令等手 段限制他人阅读、欣赏文学艺术作品或运行计算机软件的技术措施；另一种是控 制使用( 也称为“控制复制 ) 型技术措施，即防止对作品进行非法复制、发行 等侵犯传统著作权等相关权利之行为的技术措施。 二、规避技术措施的行为 然而，道高一尺，魔高一丈! 由于技术措施的设置是建立在数字逻辑的基础 上的，所以再复杂的技术措施也可能找到相应的规避或者破解方法。随着著作权 入采取技术措施来保护著作权，各种规避技术措施的技术层出不穷，对技术措施 的规避方式形式多样：对于数字加密技术，相对应的规避方法是解密，通过合法 途径取得了一个解密序列号或者盗取他人合法的解密序列号后再用到其他相同 的作品上；或者是通过使用密码探测软件通过技术措施的验证，这是比较常见的 规避方法；此外，还可以采用移除的方法对技术措施实施规避，即把整个技术措 施关闭或者彻底除去，使原本有技术措施的作品失去保护屏障。破解者为了营利 或者出于其他目的把破解技术措施的装置或方法通过信息网络传播、传授给他 人，使得数字作品被广泛侵权的局面再度出现。比如说，针对出版人通过a d o b e e b o o k 格式在e b o o k 上施加包括反复制、打印、文语转换( t e x t t o s p e e c h ) 等 限制，有人开发出叫做a d v a n c e de b o o kp r o c e s s o r 的规避措施，用于将e b o o k s 。c h a p t e r1 2o f t h eu sc o p y r i g h tl a w , 12 0 1 ( a x 3 x a ) a n dc o x 2 x b ) 2 第一章技术措施的立法概况 的a d o b ee b o o k 格式转换成p d f 文件。而这个转化过程去除了包括反复制、打 印、文语转换( t e x t - t o s p e e c h ) 等出版人在e b o o k 上施加的各种限制。此外， 在世界各地出现了以攻克技术措施为乐的“网络黑客 ，如1 9 9 6 年8 月美国司法 部的主页被黑客攻破，1 9 9 6 年到1 9 9 7 年美国宇航中心( n a s a ) 也被黑客几次 攻破。圆 根据规避行为与侵犯著作权结果之间是否存在直接关系，可以把规避技术措 施的行为分为两大类：直接规避行为和辅助规避行为( 一些文章中称辅助规避行 为为准备行为) 。直接规避行为，是指行为人直接从事规避技术措施的行为，具 体又包括直接规避接触( 访问) 控制技术措施的行为和直接规避使用控制技术措 施的行为。辅助规避行为，是指行为人并没有对设有技术措施的作品直接实施规 避行为，而是以制造、销售、出租等方式提供规避技术措施的装置或方法，协助 他人实施直接规避行为，具体又包括提供规避接触( 访问) 控制技术措施的辅助 规避行为和提供规避使用控制技术措施的辅助规避行为。如图l 所示： 直接规避接触( 访问) 控制技术措施的行为 直接规避使用( 复制) 控制技术措施的行为 提供规避接触( 访问) 控制技术措施的辅助 规避行为 提供规避使用( 复制) 控制技术措施的辅助 规避行为 图1 ：规避技术措施的行为的分类 这样，著作权人采用技术措施来对自己合法权利进行自力救济，随着规避技 术措施行为的泛滥而失效后，著作权人的权利再度受到侵害。于是著作权人等相 关权利人开始寻求通过立法来保护技术措施不受规避，以保护著作权不受侵害。 。u n i n t e n d e dc o n s e q u e n c e s ：s e v e ny e a r s u n d e rt h ed m c a , e l e c t r o n i cf r o n t i e rf o u n d a t i o n e b o l w w w e f f o r g 一，2 0 0 7 - 0 3 - 0 5 。廖家明关于版权保护技术措施的法律问题研究( 硕士学位论文) e d 上海：华东政法学院，2 0 0 5 2 5 3 rl广l 为 为 行 行 避 避 规 规 接 助 直 辅rl，弋il 保护著作权技术措施的法律问题研究 许多国家也逐渐认识到规避技术措施行为的危害性，开始对技术措施进行立法保 护，以期平衡著作权人与公众之间的利益关系，促进知识的创新与传播。 第二节美国和欧盟关于技术措施的立法概况 1 9 9 6 年世界知识产权组织召开会议通过了世界知识产权组织版权条约 ( w c t ) 和世界知识产权组织表演及录音制品条约( w p p t ) 两个条约，对 技术措施的法律保护作了原则性规定。w c t 第1 1 条规定：缔约各方应规定适当 的法律保护和有效的法律救济办法，制止规避由作者为行使本条约及伯尔尼公约 所规定的权利而使用的、对其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行 为加以约束的有效技术措施。唧旧p t 第1 8 条也作了类似的规定。 w c t 第1 0 条、w p p t 第1 6 条的议定声明规定：不言而喻，允许缔约 各方将其国内法中依伯尔尼公约被认为可以接受的限制与例外继续适用并适 当地延伸到数字环境中。同样，这些规定应被理解为允许缔约方制定数字环境中 适当的新的例外与限制。并规定“既不缩小也不扩大由伯尔尼公约所允许的 限制与例外的可适用性范围。这种规定适用于著作权和邻接权。这两个条约对 合理使用是否适用于技术措施法律保护没有做出明确的规定。圆 由于在条约制定过程中缔约各方对技术措施采取何种程度的保护有着很大 的争议，因此最后确定的规定相当原则。比如，何谓“有效的技术措施 、“适当 的法律保护、“有效的法律救济 都没有具体的阐述，由各国根据本国国情采取 相应的立法。 世界知识产权组织在1 9 9 6 年缔结的两个著作权条约中把著作权保护技术措 施作为缔约方的义务规定下来之后，技术措施被纳入著作权法保护范围已经成为 世界各国新一轮著作权立法、修法趋势。 一、美国关于技术措施的立法 1 9 9 8 年1 0 月美国国会两院通过了( 1 9 9 8 年数字千年版权法案( d i s t i l 。w c ta r t i c l e1 1 ，o b l i g a t i o n sc o n c e r n i n gt e c h n o l o g i c a lm e a s u r e s c o n t r a c t i n gp a r t i e ss h a l lp r o “d ea d e q u a t e l e g a lp r o t e c t o na n de f f e c t i v el e g a lr e m e d i e sa g a i n s tt h ec r c u m v e n t i o no f e f f e c t i v et e c h n o l o g i c a li t i e 0 8 u 1 岱t h a ta r e u s e db ya u t h o r si nc o n n e c t i o nw i t ht h ee x e r c i s eo f t h d rr i g h t su n d e rt h i st r e a t yo rt h eb e r n ec o n v e n t i o na n dt h a t r e s t r i c ta c t s ，i nr c ：s l ，e c to f t h d rw o r k s ，w h i c h 骶n o ta u t h o r i z e db yt h ea u t h o r sc o n c e r n e do rp e r m i t t e db yl a w 圆沈正华技术措施法律保护与合理使用原则的协调研究( 硕士学位论文) d 苏州：苏州大学，2 0 0 5 2 6 4 第一章技术措施的立法概况 m i l l e n n i u mc o l 口y f i g h ta c to f1 9 9 8 s 2 0 3 7 简称d m c a ) 。d m c a 在版权法中增加 了新的一章，即第1 2 章：版权保护和管理系统。其中与技术措施有关规定主要 包括： ( 一) 关于禁止行为的规定 美国将技术措施区分为接触控制与使用控制技术措施，对于直接规避技术措 施的行为，d m c a 只禁止规避接触控制技术措施的行为；对于使用控制技术措施 的直接规避行为法条未予禁止。而对于用于规避技术措施的设施的流通行为的禁 止，则包括两种类型的技术措施即接触控制的技术措施和使用控制的技术措施。 t ) m c a 同时对技术措施的有效性以及规避设施的判断标准做出界定。 ( - - ) 关于规避技术措施的例外规定 对于禁止规避技术措施的规定，在图书馆业界、消费性电子产品产业界及教 育界的强力游说下，美国国会在d m c a 规定了数种例外，分为总括例外和个别 例外。总括例外是指法律的执行、情报活动及政府的其他活动，不因本条所有条 文规定而受影响；个别例外则特别针对第1 2 0 1 条第( a ) 款所规定的防止接触 作品的技术措施而设定。 个别例外方面，第1 2 0 1 条规定有六项例外，具体包括：l 、非营利性图书馆、 档案保存机构以及教育机构之免责；2 、还原工程之免责：3 、为加密研究之免责； 4 、保护未成年人之免责：5 、隐私权保护之免责；6 、网络安全测试之免责。个 别例外方面，d m c a 设置了一项行政部门介入的条款：要求国会图书馆馆长应 于该条文生效时，以及其后的每三年，在征询版权办公室负责人的意见后，发布 公告，明确规定不适用禁止规避“接触控制”条款的“特定作品种类 ( p a r t i c u l a r c l a s so f w o r k s ) ，并向国会作该部分规定的执行评估报告。 国会图书馆馆长在决定不适用禁止规避“接触控制 技术措施规定的作品种 类时，也要考虑以下因素：( 1 ) 该作品对于一般大众的供给情形；( 2 ) 该作品对 于非营利性的档案、保存或教育目的之使用的供给情形：( 3 ) 禁止规避技术措施 关于规避行为的禁止方面，通称为“反规邋! ( a n t i c i r c u m v e n t i o n ) 条款”，仅禁止规避“接触控制”的技术 保护措施，并不禁止规避“使用控制”的技术保护措施，是因为“使用”著作的行为，可能系在合理使用 的情形下进行，如加以限制，可能连公众原有合理使用的特权都被剥夺；禁止规避技术保护措施的设备或 服务等规定方面，d m c a 对于制造或提供规避“接触控制”与“使用控制”两种技术保护措施的设备、服 务或信息，都钮禁止之列。通称为“反交易( a n t i t r a m c k i n g ) 条款”。参见章忠信。美国著作权法科技保护 措施例外规定之探讨 e b o l b 鲤；碰幽丛坌q 2 姬曲l n q 娩嘟纽a 删p 珏q 必王。衄，2 0 0 7 - 0 3 - 2 3 参见美国d m c a 法案第1 2 0 1 条第( e ) 款 5 保护著作权技术措施的法律问题研究 对于评论、新闻报导、教学、学术或研究所可能产生的负面影响；( 4 ) 技术措施 对于作品市场的影响；( 5 ) 国会图书馆馆长认为适当的其它考虑。1 2 0 1 ( a ) ( 1 ) 条款生效后，国会图书馆已经根据此项的规定做出了三次公告。 ( 三) 关于规避技术措施例外与合理使用关系的规定 对于第1 2 0 1 条所为禁止行为的规定，第1 2 0 1 条第( c ) 款第( i ) 项及第( 2 ) 项分别定有“保留条款”( s a 、，i n gc l a u s e ) ，前者规定“( 1 ) 本法所规定有关权利、 救济、限制或版权侵害之抗辩，包括合理使用等，均不因本条规定而受影响。 后者则明确规定“( 2 ) 任何技术、产品、服务、装置、组件或其零件，其与版权 侵害有关的代理或辅助侵权责任，均不因本条规定而扩大或降低。 由于此条文 用语的含糊，而d m c a 的立法资料中涉及此项规定的材料很少，其确切意思无从 得知。但在司法实践中，联邦第二巡回上诉法院于2 0 0 1 年u n i v e r s a lc i t ys t u d i o ， i n e v c o d e y 一案中，已确认该条文( 关于合理使用的条文) 仍然仅适用于传统 的版权侵权案中的合理使用抗辩，不适用于技术措施的禁止范围。 ( 四) 关于规避技术措施法律责任的规定 在侵权救济方面，违反第1 2 0 1 条禁止规避技术措施规定的，d m c a 分别就 民事与刑事责任做出了规定。 o 章忠信美国著作权法科技保护措施例外规定之探讨 e b ，o l h t t p ：w w w c o p v r i g h m o t e o r 窑p a p e r p a 0 0 4 3 d o c ，2 0 0 7 - 0 3 2 3 最近的一次公告也就是第三次公告，2 0 0 6 年1 1 月2 7 日国会图书馆征询版权版权办公室负责人的意见后， 宣布以下六种类型的作品在2 0 0 6 年l o 月2 8 日至2 0 0 9 年1 0 月2 7 目的三年内不适用1 2 0 1 条关于禁止规避 接触控制技术措施的规定：( 1 ) 对学院或大学的电影或媒体研究系的教育件图书馆的视听作品撷取片断汇 编，系为了教育使用的目的，而由从事媒体或电影研究的教授在教室所进行的规避；( 2 ) 计算机程序和视 频游戏的散布格式已经过时或被淘汰( o b s o l e t e ) ，为了保存或档案复制由图书馆或档案馆出版的数字化作 品，而为的规避。如果某种机器或系统对于以某种格式储存的作品可看到或可感知是必要的，而该种机器 或系统不再制造了或是在商业性市场上无法以一般合理的价格得到，则该种格式已过时或被淘汰 ( o b s o l e t e ) 。( 3 ) 藉由软件狗也称为硬件锁( d o n g l c s ) 保护，以防止被任意接触的计算机程序，而该软件 狗已发生故障或损坏，其型号又属于已被淘汰的。所谓“软件狗已被淘汰”是指无法在市场卜以一般合理 的价格或渠道更换或修理的情形。( 4 ) 以电子图书格式发布的文字作品，如果所有现存的该电子图书版本 ( 包括可通过授权机构获得的数字化文本) 都包含用以控制接触的技术措施，从而使该电子图书无法实现 朗读功能，而月使得视频阅读器不能将该文本转换成一种特定格式的。( 5 ) 存在于硬件中的使无线电话手 机与无线电话通讯网络相连接的计算机电脑程序，当唯一的目的是为了合法地连接无限电话通讯网络时得 以进行规避。( 6 ) 以光盘格式散布的录音作品及附有录音作品的视听作品，在其合法版本中所附的控制接 触的技术措施，会损及个人计算机的安全性，基于测试、调查或纠正该项缺失的善意目的得以进行规避。 参见美国版权办公室网站h t t p ：w w w c o p y r i g h t g o v 1 2 0 1 ，2 0 0 7 0 3 - 2 8 在该案中，原告为电影业者与程序设计公司，其开发及采用c s s 程序保护其影碟不能被盗版，但被告 c o d e ) , 将解南程序d c c s s 在网站上公开，供人下载。原告于2 0 0 1 年1 月起诉，要求法院禁止被告在网络 上之公开程序及作相关链接之行为。被告主张d m c a 之禁止散布违反技术保护措施信怠或设备之规定，违 反宪法言论自由保护与版权合理使用之保障，但法院均予驳回。b r a u n ，t h ei n t e r f a c eb e t w e e nt h ep r o t e c t i o no f t e c h n o l o g i c a lm e a s u r e sa n dt h ee x e r c i s eo fe x c e p t i o n st oc o p y r i g h ta n dr e l a t e dr i g h t s ：c o m p a r i n gt h es i t u a t i o n i nt 1 1 eu s a n di nt h ee u r o p e a nc o m m u n i t y , 2 0 0 3 ，e i p r p 4 9 7 ，( f o o t5 ) 转引自刘孔中著作权法有关技术保 护措施规定之研究 j 月旦法学杂志( n o i1 9 ) ，2 0 0 5 ，( 4 ) ：8 1 6 第一章技术措施的立法概况 不论行为人有无故意或营利的目的，任何因行为人违反第1 2 0 1 条规定而受 损害的，可以依据第1 2 0 3 条向美国联邦法院提起民事诉讼。法院可以发出禁令 ( i n j u n c t i o n ) ，以防止损害扩大，同时也可以依版权法的规定，要求侵权人支付 适当的损害赔偿，包括实际损害、法定赔偿及诉讼费用等，侵权行为人每一行为 应赔偿美金2 0 0 美元至2 5 0 0 美元。对于同一受害人在三年内再触犯该罪名的， 法院可以提高其损害赔偿额三倍。对于侵权人能证明其不知情，且没有理由相信 其行为构成侵权而且经法院认定的，法院可以减少或免除侵权人应当支付的损害 赔偿金。若侵权人为非营利性图书馆、档案保存或教育机构，能证明其不知情， 且没有理由相信其行为构成侵权并经法院认定的，法院应免除其支付损害赔偿 金。 刑事责任方面，仅处罚为营利或为个人得利( p r i v a t ef i n a n c i f lg r i n ) 目的的 故意侵权行为，并非为营利或个人得利目的的行为并不处罚。任何人为营利或个 人得利之目的而故意违反第1 2 0 1 条规定的，依第1 2 0 4 条规定，初犯处以五十万 美元以下的罚金，单处或并处五年以下有期徒刑，累犯则处以一百万美元以下罚 金，单处或并处十年以下有期徒刑。至于非营利性图书馆、档案保存或教育机构， 则完全无刑事责任。关于刑事责任的追溯期限，美国现行版权法一般规定为三年， 而d m c a 法案于第1 2 0 4 条第( c ) 款则延长为五年。 ：、欧盟关于技术措施的立法 2 0 0 1 年5 月2 2 日欧盟议会和理事会关于协调信息社会中版权和相关权某 些方面的指令( d i r e c t i v e2 0 0 1 2 9 e co ft h ee u r o p e a np a r l i a m e n ta n do ft h e c o u n c i lo f2 2m a y2 0 01o nt h eh a r m o n i z a t i o no fc e r t a i na s p e c t so fc o p y r i g h ta n d r d a t e dr i g h t si nt h ei n f o r m a t i o ns o d e t y ) ( 以下简称“欧盟著作权调和指令) 通 过生效。该指令第6 条是关于技术措施的规定，主要包括： ( 一) 关于禁止行为的规定 该指令不区分接触控制与使用控制技术措施，对直接规避行为和辅助规避行 为一并予以禁止。同时对技术措施的有效性、规避设施的判断标准做出规定。 ( 二) 关于规避技术措施行为的主观方面的要求 欧盟著作权调和指令第6 条第1 款规定，会员国应提供适当的法律保护，禁 7 保护著作权技术措施的法律问题研究 止在明知或有合理事由应知悉的情况下对有效技术措施的规避行为。可见，指令 对规避技术措施行为实行的是过错责任原则，以故意作为规避技术措施行为的主 观构成要件。而d m c a1 2 0 1 ( a ) ( 1 ) 规定：任何人均不得规避可有效控制“接 触 受本章保护的版权的技术措施，即美国并不区分规避技术措施行为是故意还 是过失，一并禁止，实行的是无过错责任原则。 ( 三) 关于规避技术措施例外的规定 不同于美国d m c a 法案，指令没有关于技术措施例外的单独规定。虽然如 此，从指令第6 条第4 款的规定，我们可知第5 条第2 款第1 、3 、4 、5 项以及 第5 条第3 款第l 、2 、5 项所允许的著作权例外或限制规定的受益人在权利人 未采取自愿措施以及会员国也未采取相应措施确保受益人足以获得该例外或限 制利益的手段时，不受指令第6 条第1 项规定的限制，即可以规避它。也就是说， 在一定的条件下，第5 条第2 款第l 、3 、4 、5 项以及第5 条第3 款第l 、2 、5 项所允许的著作权例外或限制规定可作为规避技术措施的例外。 ( 四) 关于确保著作权例外或限制规定得以实现的规定 为了协调著作权人与公众之间的利益，该指令第6 条第4 款针对著作权的例 外与限制，规定采取技术措施的人应提供必要手段确保例外受益人实现其利益。 但是该规定存在一定的前提条件：1 、受益人有合法接触受保护著作或其他标的 的权利；2 、采取技术措施的人未在合理期间内采取自愿措施或协议。同时还规 定，在采取技术措施的人没有采取自愿措施的情况下，会员国可采取适当措施确 保受益人实现其权益，但这并非一项义务。同时允许采取技术措施的人对复制数 量采取适当措施，此外还规定了排除适用情形等。这一条款也是欧盟著作权调和 指令关于技术措施的立法中最具特色的地方。 回朱理欧盟2 0 0 1 2 9 号著作权指令的评价 a 沈仁干数字技术与著作权观念、规范与实例 c 北 京：法律i h 版社，2 0 0 4 1 9 3 1 9 9 圆欧盟著作权调和指令第5 条是关于信息社会著作权与相关权利的例外与限制的规定，设置了2 1 种例外和 限制，包括强制性例外和选择性例外。其中第5 条第l 款规定的强制性例外只有一种，即关于临时复制而 设立的例外；其余2 0 种都是选择性的例外，在第5 条第2 、3 款中列举。 第5 条第2 款第l 、3 、4 、5 项是关于著作复制权的例外与限制的规定：第1 项，以摄影技术或其他具有 类似效果之方式在纸张或类似媒介上复制。但不得复制单张乐谱，并应给予权利人公平补偿；第3 项，由 公众可使用之图书馆、教育机构、博物馆或档案馆所作并无直接或间接经济或商业利益的特定复制行为： 第4 项，广播机构以其自有设备为自行播送目的暂时录制著作( 前述录制有特殊档案性质者，公共档案馆 得加以保存) ；第5 项，非追求商业目的之社会机构( 例如医院或监所) 复制广播，但应给权利人公平补偿： 第5 条第3 款第l 、2 、5 项是关于著作复制权、公开传输权及散布权的例外或限制之规定：第l 项，仅 供教学说明或科学研究之目的而使用，除非确有困难并且在非商业目的范围内确属正当，否则应标明出处 及作者姓名；第2 项，为残障人士福利与残障直接有关而且非商业性质之使用，但必须在系争特定残障所 要求之范围内；第5 项，为公共安全目的或为确保报道行政、立法或司法程序或其正常运作之使用。 8 第一章技术措施的立法概况 ( 五) 关于技术措施与合理使用关系的规定 欧盟著作权调和指令虽然并没有另外明文制定禁止规避条款的排除条款，但 是该指令第5 条所允许的著作权例外规定已多达二十一种，使得当初协调会员国 著作权例外规定的努力彻底失败，唯一获得的共识是的在这二十一种例外规定之 外，会员国不得再增加其他例外规定。再加上欧洲著作权法对著作权采取“自 然权利 ( n a t u r a lr i g h t s ) 而不是“功利主义 ( u t i l i t a r i a n ) 的哲学基本立场，以 开放而弹性的用语承认著作权，而对著作权的限制则是严格加以限定，并不承认 可广泛排除著作权的一般合理使用原则( 可称为“权利是开放，但例外是限制的 ( o p e nr i g h t ，c l o s e de x e m p t i o n s ) 。所以欧盟应该是不允许会员国再以一般性 的合理使用原则排除禁止规避条款的适用。 此外，作为欧盟的会员国德国，在把欧盟著作权调和指令转换成内国法时， 规定“采用技术措施之人应清楚标示技术措施特征及权利人商号和地址的义务 ， 以及对规避技术措施行为的刑事责任有“个人关联性 考虑。也就是对于向他 人提供规避技术措施处以刑罚时，考虑到“个人关联性因素，避免刑事程序发 动过于广泛，危害到公众的利益。 第三节关于美国和欧盟的技术措施立法的启示 通过对美国和欧盟关于技术措施立法的介绍，我们可以从中得到以下几个方 面启示： 1 、关于禁止行为的规定 对技术措施定义的不同，将直接导致规避技术措施禁止行为范围的不同。如 果区分接触控制与使用控制，则结果可能是只禁止规避接触控制技术措施的直接 规避行为；如果对技术措施不区分接触控制与使用控制，则是对接触控制与使用 控制技术措施一并禁止规避。关于规避技术措施行为的认定，还需要对行为的主 。著作权调和指令立法前言( 3 2 ) 转引自刘孔中著作权法有关技术保护措施规定之研究 j 月旦法 学杂志( n o 1 1 9 ) ，2 0 0 5 ，( 4 ) ：8 1 国h u g e n h o l z , c o p y r i g h ta n df r e e d o mo fe x p r e s s i o ni ne u r o p e i ne x p a n d i n gt h eb o u n d a n e so fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t y3 5 2 - 3 5 3 ( d r e y f u s s z i m m e r m a n f i r s te d s ，2 0 0 1 ) 转引自刘孔中著作权法有关技术保护措施规定之 研究e j 月- 日法学杂志( n o 11 9 ) ，2 0 0 5 ，( 4 ) ：8 1 o 刘孔中著作权法有关技术保护措施规定之研究 j 月旦法学杂志( n o 1 1 9 ) ，2 0 0 5 ，( 4 ) ：8 1 回德国把指令转换成内国法之信息社会著作权规范法第1 0 8 条第2 款第l 、3 项规定：若不是纯为个人 自己使用或与其有私人关系之人的个人自己使用，而不法规避技术措施的，处一年以下有期徒刑或罚金， 常业犯加重为三年。 9 保护著作权技术措施的法律问题研究 观方面加以考量。即采取美国的无过错责任原则的做法，还是借鉴欧盟的以故意 作为规避技术措施行为的主观构成要件的做法。此外，通过上面的介绍，我们可 以得知规避技术措施的行为可以分为直接规避和辅助规避两种行为。对于直接规 避行为的规制并无争议，关键在于对辅助规避行为是否进行规制，需要思考规制 的合理依据。 2 、关于规避技术措施的例外方面的规定 首先，基于公共利益的考量，在保护技术措施的同时，也需要对规避技术措 施的例外加以界定。至于规避技术措施的例外是否要在著作权的例外与限制之外 单独规定，以及例外情形的多寡，则需根据实际情况而设定。其次，为了使相关 规定能够不断地适应社会的发展变化，可以通过一定的立法技术和程序设计，使 规避技术措施的例外规定具有一定的开放性和弹性。再次，有必要对如何实现这 些例外的条件以及途径加以规定，对此，欧盟在其指令中做出规定。我们国家在 完善技术措施立法时，应当对这一方面进行考虑。 3 、关于规避技术措施例外与合理使用的关系的规定 关于技术措施例外与合理使用的关系的规定，其实这也是技术措施立法过程 中讨论得最激烈的一个问题。是否要对规避技术措施的例外单独规定? 如果单独 规定，那么规避技术措施例外与合理使用的关系如何? 由于我国著作权法中规定 了合理使用的内容，如何协调二者关系也是我国在技术措施立法中需要慎重考虑 的一个问题。 4 、关于规避技术措施法律责任的规定 美国对于规避技