（经济法学专业论文）中外企业合并的反垄断法规制研究.pdf

哈尔滨工程大学硕十学位论文 捅要 由于市场经济必然伴随着竞争，随着竞争的不断发展，自然就会造成经 济的集中。推动市场经济集中的途径有两个，一个是通过企业内部经济的增 加，另一个就是企业外部的扩张即企业的合并。企业通过合并可以快速的实 现扩大生产和经营规模的目的，因此，很多企业为了扩大自己的生产规模从 而在市场竞争中处于优势地位，进而纷纷进行企业合并。 但是，生产的集中很可能会产生垄断和垄断企业，它们不仅可能会操纵 市场和价格，而且还可能导致生产和技术的停滞。因此，为维护竞争，维护 优化资源配置的市场机制的正常运行，许多发达国家已经颁布了反垄断法对 企业合并的规模进行限制。 目前，在我国因企业合并引发的垄断已经出现，如果不加以控制，企业 合并引发的垄断必将严重限制或损害我国的市场竞争，制约我国企业的进一 步发展。然而，我国规制企业合并的反垄断法至今还未出台，没有对企业合 并的有效规制，势必会影响我国建立具有良好竞争性的市场经济秩序。 有鉴于此，本文以反垄断法中的企业合并作为主题，试图对如何在反垄 断法中构建我国的企业合并规制制度予以探讨。本文首先明确了反垄断法中 企业合并的概念，接着从立法和司法实践两个方面比较研究了美国、德国和 欧共体的企业合并规制制度；继而着重阐述了出台我国反垄断法的必要性， 明确提出应将企业合并规制制度作为其主要立法取向；最后就如何构建我国 企业合并规制制度提出了立法建议。 关键词：企业合并；反垄断法；规制 哈尔滨t 稃大学硕十学位论文 a b s t r a c t s i n c em a r k e te c o n o m yi sc o m p a n y i n gw i t ht h ec o m p e t i t i v ee c o n o m y ，w i t h t h ed e v e l o p m e n to ft h ec o m p e t i t i o n , t h ee c o n o m yc e n t r a l i z a t i o ni si n e v i t a b l e t h e r ea l et w ow a y st om a k et h em a r k e te c o n o m yc e n t r a l i z a t i o n s ：o n ei sb yt h e i n c r e a s i n go ft h ei n n e ro ft h ee n t e r p r i s e s a n o t h e ri sb yt h ee x p a n s i o n so ft h e o u t e ro ft h ee n t e r p r i s e s t h a ti se n t e r p r i s em e r g e r b yt h ew a yo fm e r g e r , e n t e r p r i s e sc a nr e a l i z et h ea i mo fe n l a r g i n gp r o d u c i n g a n dm a n a g e m e n ts c a l e s s oi no r d e rt oe n l a r g et h e i rp r o d u c i n gs c a l e sa n dg e tt h em a r k e tc o m p e t i t i o n d o m i n a n c e ，t h em o s to ft h e mc h o o s ee n t e r p r i s em e r g e r b u tt h ec o n c e n t r a t e dp r o d u c t i o ni s l i k e l y t o p r o d u c em o n o p o l y a n d m o n o p o l i s t i ce n t e r p r i s e s ，w h i c hm a yn o to n l ym a n i p u l a t et h em a r k e ta n dt h ep r i c e m o r e o v e r , i tm a yl e a dt ot h es t a g n a t i o no fp r o d u c t i o na n dt e c h n o l o g y i no r d e rt o m a i n t a i nc o m p e t i t i v e n e s s ，o p t i m i z i n gt h ea l l o c a t i o no fr e s o u r c e st om a i n t a i nt h e n o r m a lo p e r a t i o no ft h em a r k e tm e c h a n i s m m a n yd e v e l o p e dc o u n t r i e sh a v e a l r e a d ye n a c t e ds u c hl a w st ol i m i tt h es i z eo ft h ec o m b i n e de n t e r p r i s e n o w m e r g e r sh a v eb e e nt r i g g e r e db ym o n o p o l y ，i fn o tc o n t r o l l e d ，m e r g e r s w i l ll e a dt os e v e r er e s t r i c t i o n so nt h em o n o p o l yo fc o m p e t i t i v e n e s si nt h ec h i n e s e m a r k e t ，c o n s t r a i nt h ef u r t h e rd e v e l o p m e n to fc h i n e s ee n t e r p r i s e s b u tt h ea n t i - m o n o p o l yo fo u rc o u n t r yh a sn o tu n t i ln o wa p p e a r e d , n or e g u l a t i o ni n s t i t u t i o n a b o u ti t ，t h i si n e v i t a b l yw i l la f f e c to u rc o u n t r yt oe s t a b l i s ht h eg o o dc o m p e t i t i v e m a r k e te c o n o m yo r d e r i nv i e wo ft h i s ，t h i st h e s i si ss e l e c t e dt i t l eo fe n t e r p r i s e sm e r g e ro fa n t i - m o n o p o l yl a w ia t t e m p tt oi n q u i r ei n t oh o wt oc o n s t r u c tt h er e g u l a t i o ni n s t i t u t i o n o fe n t e r p r i s e sm e r g e ri no u rc o u n t r y sa n t i - m o n o p o l yl a w f i r s t l y ，id e f i n et h e c o n c e p to fe n t e r p r i s e sm e r g e ri na n t i - m o n o p o l yl a w s e c o n d l y ，is t u d y t h e r e g u l a t i o ni n s t i t u t i o no fe n t e r p r i s e sm e r g e ro fu s 八，g e r m a n y ，a n de c f r o mt h e v i e wo fl e g i s l a t i o na n dj n s t i c ep r a c t i c e t h e nie x p l a i nt h en e c e s s i t yo fi s s u eo f a n t i - m o n o p o l yl a wi no u rc o u n t r y , a n dp o i n to u tt h a tr e g u l a t i o no fe n t e r p r i s e s 哈尔滨t 稃大学硕+ 学位论文 m e r g e ri sr e g a r d e d 鹅i t sm a i nl e ：舀s l a t i v eo r i e n t a t i o nc l e a r l y f i n a l l y ，ig i v em y l e g i s l a t i v es u g g e s t i o no nh o wt oc o n s t r u c tt h er e g u l a t i o ni n s t i t u t i o no fe n t e r p r i s e s m e r g e ri no u rc o u n t r y k e yw o r d s ：e n t e r p r i s e sm e r g e r ；a n t i m o n o p o l y ；r e g u l a t i o n 哈尔滨工程大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：本论文的所有工作，是在导师的指导 下，由作者本人独立完成的。有关观点、方法、数据和文 献的引用已在文中指出，并与参考文献相对应。除文中已 注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已 经公开发表的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到 本声明的法律结果由本人承担。 作者( 签字) ：塑丛堕 日期：幻。6 年n 月沙目 堕玺鎏! 型盔堂堡堂堡堡壅 第1 章绪论 1 1 选题背景 近年来，随着全球经济一体化和国际贸易自由化的深入发展，企业合并 风起云涌，越来越多的企业选择合并作为融入世界市场的战略。这是因为合 并能扩大企业规模、降低交易费用、实现多样化经营、提高企业的国际竞争 力，但是，大型的企业合并很可能导致企业产生或加强市场支配地位，进而 形成垄断，限制竞争。因此，企业合并规制制度一直是各国反垄断法的核心 内容和重要制度之一。 我国随着经济的迅速发展和已经加入世贸组织，国内企业为扩大规模、 提高效益纷纷合并，而外资企业也以合并国内企业的便捷方式来进入中国市 场，企业合并浪潮一浪高过一浪。通过企业合并，我国规模较小的企业可以 实现规模经济、提高企业的经济效率和国际竞争力，进而促进我国市场经济 的快速发展。然而另一方面，企业合并引发的垄断已经出现，如果不加以控 制，企业合并引发的垄断必将严重限制或损害我国的市场竞争，制约我国企 业的发展。同时，实力雄厚的外资企业对我国企业的合并也将对我国的一些 产业造成巨大的冲击。所以，从反垄断角度建立我国的企业合并规制制度是 十分必要和急迫的。 虽然目前我国已经制定并实施了一系列的法律法规，国务院、国家工商 行政管理局也颁布了一些行政法规和部门规章，但这些规则从总体上来说立 法层次比较低、分布零散，存在真空与漏洞，缺乏系统性和协调性，在规制 企业合并、防止垄断方面还没有形成一个专门和完整的法律体系，调控力度 显然不够，不能满足中国市场经济发展对企业合并规制的需要。 为了有效保护我国市场经济的良好竞争性，我们应该结合我国实际情 况，并借鉴美国、德国和欧盟的成功的立法经验，尽快制定出符合我国国情 的反垄断企业合并法律规制制度。 1 2 国内外研究成果综述 近几年国内研究反垄断法的专家有王晓晔、吴宏伟、吴志攀教授等，他 们分别著有很多著作，对企业合并的反垄断法规制制度也做了深入的研究， 哈尔滨下稃大学硕士学位论文 如：企业合并中的反垄断问题、欧洲共同体竞争法、反垄断法与 市场经济、竞争法有关问题研究等，不仅对企业合并规制制度的一般 性原理和规则进行了总结，而且提出了很多既有现实性又有开拓性的建议， 为本文的写作提供了丰富的理论素材，也开阔了笔者的视野。 美国学者马歇尔c 霍华德著的美国反托拉斯法与贸易法规和理 查德波斯纳著的反托拉斯法，分别介绍了美国国内最新的企业合并反 垄断法规制的研究成果，并进一步细致分析、对比了欧盟和德国等发达国家 的反垄断法中企业合并规制的制度，使笔者对涉及美国、德国和欧盟的相关 研究掌握了更充分的理论资料，而不仅仅是外国学者研究的一些片断、梗概 或是已相对陈旧的资料，使笔者受益匪浅，为本文的写作完成奠定了基础。 同时，国外有关企业合并的法律规制制度，各国也随着时代的发展和经 济形势的变化，做出了相应的调整。如：美国1 9 9 7 年修订了合并指 南，进一步明细划分了合并方所申报的合并效率；德国于1 9 9 8 年对反 限制竞争法进行了第六次修订，此次修订不是对旧法的修补，而是从体例 上完全做出了新的安排；欧盟委员会也于2 0 0 2 年1 2 月向欧盟理事会提交了 修改合并条例的建议，具体明确了合并条例的执行措施。本文在写作中充分 考虑了上述法律的修订，力争引用最新的法律文献。 1 3 写作思路 本文运用综合分析、案例分析的方法，对美国、德国和欧盟的有关企业 合并的法律规定进行了分析研究，并结合我国目前企业合并的现状和一些存 在的问题，提出了自己的观点和对策。本文主要由四个部分构成。 第一部分介绍了企业合并的概念及分类，通过对部分国家对企业合并含 义的界定，明确了我国企业合并的含义，并对企业合并的分类及合并对竞争 的影响进行了论述，明确了论文的主题和范围。 第二部分分别对美国、德国、欧盟等市场经济发达国家成熟的企业合并 的立法及司法实践作了比较分析，以期为我国的企业合并法律规制的制度建 设提供以借鉴的有益经验。 第三部分介绍了我国企业合并的立法现状，并分析了我国目前立法中存 在的一些问题，指出了我国目前制定反垄断法既有理论依据，又有社会主义 2 哈尔滨1 = 程大学硕七学付论文 市场经济发展的客观需要，特别是我国加入w t o 之后，更迫切需要我国总结 好自己的经验，制定我国的反垄断法律体系。 第四部分根据上述部分的介绍，结合我国目前的实际情况并借鉴西方国 家的先进立法经验，笔者对完善我国企业合并法律规制制度进行了思考，提 出了具有建设性的建议，希望有助于我国企业合并法律规制的制度建设。 1 4 创新之处 本文的创新之处在于笔者通过研读各种资料和书籍，借鉴了外国的立法 经验并结合我国现今的国情，提出了我国的反垄断立法应主要规制企业的横 向合并，对纵向合并及混合合并应予以宽容对待；并且笔者认为我国应建立 国务院反垄断委员会，确保反垄断机构本身的独立性，以保证企业合并规制 能够客观、公正、合理地进行。另外，目前的反垄断法草案中没有规定预先 申请豁免的机制，因此，可能只有在遭遇强制执行判决之后，企业才能申请 豁免。这样不仅应被豁免的企业会遭到很大的经济损失，也将造成司法效率 的低下，所以，笔者提出。应在反垄断草案中规定预先申请豁免制度，并提 出了具体的设想，以弥补上述立法缺陷。 1 5 现实意义 经过二十多年的改革开放和经济建设，尤其是经过近年来激烈的价格战 的重新洗牌和实力雄厚的知名企业大肆进行的资本营运战略，使得我国现阶 段不少行业都己经出现或正在出现寡头垄断的局面。一旦这些寡头申请合 并，那么其市场的支配地位势必大大加强，对市场竞争无疑将产生十分重要 的负面影响；另一方面，这些寡头间也可能会出现各种各样明示或默示的合 谋，从而对有效市场竞争构成严重的威胁。如果我国没有一部好的反垄断法 对此进行必要的规制，势必无法形成有效竞争的市场格局，即使有了有效的 市场竞争也难以持久。 而且随着市场经济体制的逐步确立和入世后市场竞争的同趋激烈，对竞 争规则的完菩要求越来越迫切，对反垄断法的需求也愈来愈强烈。在全球经 济加速一体化和w t o 规则日益受重视的今天，一国反垄断立法在保护本国利 益、维护本国市场竞争秩序的同时也就维护了国际经济活动中的有序竞争。 对我国入世和完善市场经济体制来说，反对妨碍竞争的垄断更显迫切。为促 进中国市场经济体制的建立和市场结构的完善，我国亟需出台有中国特色的 哈尔滨r 稃大学硕士学何论文 反垄断法。我国的反垄断法已经几易其稿， 目家立法机关也正在加 紧制定以期其早日出台。为此，笔者根据2 0 0 6 年6 月最新的反垄断法 ( 草案) ，借鉴了西方国家的一些成熟立法经验提i 乜了自己的建议，希望 能为反垄断法的制定提出一些有益的意见。 4 哈尔滨t 程大学硕+ 学位论文 第2 章反垄断法意义上的企业合并概述 几乎每一个大公司完成规模集中、实现快速发展的重要手段就是企业合 并，但合并对市场竞争具有积极促进和消极妨碍的双重效应，一方面，通过 企业合并可以迅速扩大企业的规模、提高企业的生产和经营效益、强化企业 在国际市场上的竞争力、促进企业进入新的市场领域，为合并当事方带来巨 大的经济收益；另一方面，合并可能会使某些企业获得市场支配地位，导致 反竞争的市场结构的形成。因此，在认识到企业合并具有的这两方面利弊之 后，许多国家都在自己的反垄断法里建立起一整套企业合并规制制度，以促 进企业合并以对市场竞争造成最小损害的方式进行。要了解反垄断法对企业 合并规制的规定，首先先了解一下各国及我国是怎样定义企业合并的概念 的。 2 1 各国关于企业合并的概念界定 反垄断法控制企业合并的前提条件就是要界定企业合并的概念。纵观各 国立法，对企业合并的定义并没有统一的标准，各国法律对其的表述都不尽 相同，但它们的共同点是对企业合并的定义均有广义和狭义的两种解释。狭 义上的企业合并指两个或两个以上的独立企业通过取得财产或股份，合并为 一个企业的法律行为；广义上的企业合并是指企业通过控制一个或多个企业 的全部或部分而对该企业行为有决定性影响的行为。m 从反垄断法意义上 看，狭义的企业合并应为公司法意义上的“公司合并”或企业法中的“企业 兼并”，广义的企业合并则为大多数各国的反垄断法所采用。广义的企业合 并，其调整的法律主体并不限于通常认为的企业，也就是说反垄断法对企业 合并中的“企业”作了扩大化解释，它包括了从事竞争性业务的任何实体和 个人。 2 1 1 美国对企业合并的概念界定 美国在1 9 1 4 年制定的克莱顿法第7 条中所规定的企业合并的内容 是：“任何从事商业活动的公司都不得直接或间接获取另一从事商业活动的 公司的全部或部分股份或其他股份，如果这种获取会实质性地削弱获取和被 获取股份的公司之间的竞争或限制商业的任何。部分，或趋向于在商业的任 何部分建立垄断”。”1 本条文说明了企业合并的主体仅限于公司之间的合 哈尔滨1 二平旱大学硕十学位论文 并。在实践中因这一法条的规定，导致大量发生的以非公司形式进行的合并 逃避了该法的管辖，使得该法第7 条的影响力大大降低，所以克莱顿法 于1 9 8 0 年修改时，将企业合并的主体从“公司”扩大到“人”，由此任何 企业的合并均受该法的管辖；同时，修改后的第7 条还将“从事商业行为” 扩展为“从事任何影响商业的行为”，即某一合并的参加者即使其本身不直 接从事商业活动，但只要客观存在所从事的活动对商业会产生影响，那么， 涉及这一参加者的合并也在该法的管辖之下，这也扩大了企业合并主体的范 围。可见其“企业”的范围相当广泛，几乎包括任何实体和个人。 2 1 2 德国对企业合并的概念界定 德国反限制竞争法的第3 7 条将企业合并扩大到一个或者几个企业 直接或者间接地对另一个企业在竞争方面施加显著影响的所有方式。具体包 括以下方式：( 1 ) 取得财产，即一家企业以合并、改组或其他方式取得另 一家企业的全部或大部分财产；( 2 ) 取得股份，即一家企业购置另一家企 业的股份，使所购股份本身或与其他业己属于该企业的股份加起来达到另一 家企业资本或表决权的2 5 或者达到另一家企业资本或表决权的5 0 9 6 ；或者 使企业成为股份公司法意义上的控股企业；( 3 ) 订立合同，即一家企业与 另一家企业订立合同，从而形成康采恩企业或扩大了康采恩企业的成员范 围；或者通过订立合同，一家企业责成另一家企业为本企业的利益经营企 业，或将其全部或部分利润缴纳给本企业；或者通过订立合同，一家企业将 另一家企业的生产经营全部或大部分租赁给本企业，或以其他方式转让给本 企业；( 4 ) 董事兼任，即企业的监事会、董事会或其他被委任执行事务的 机构至少有一半的成员同时是另一企业各该部的成员；( 5 ) 施加控制性影 响，指任何其他形式的合并，而该项合并使得一个或数个企业可以直接或间 接地向另一个企业产生控制性影响；( 6 ) 施加重大影响，指前述情形之外 的合并，通过这种合并，一个或数个企业可直接或间接地对另一企业产生重 大影响。m 2 1 3 我国反垄断立法中企业合并的概念界定 我国2 0 0 6 年反垄断法( 草案) 采用这样的定义形式：“经营者集 中，是指经营者之间的合并以及经营者直接或者间接取得对其他经营者控制 权的行为。取得控制权包括以下情形：( 1 ) 取得一个或者多个其他经营者 6 哈尔滨丁程大学硕士学位论文 足够数量有表决权的股份或者实质性资产；( 2 ) 经营者之间通过委托经 营、联营等方式形成控制与被控制的关系；( 3 ) 经营者通过合同、技术或 者其他方式取得对其他经营者的控制权。” 我国同美国和德国一样，采取了广泛意义上的企业合并概念，只不过用 集中代替了合并。因为企业合并并不是直接规范合并的，而是直接规范集中 的，合并只是集中的一种形式而已。欧盟合并条例第3 条对集中进行了 定义：一是两个或多个原先独立的事业合并；二是已经控制至少一家事业的 一人或多人或一家或多家事业通过购买有价证券或资产，运用合同或其他任 何方式，直接或间接取得对一家或多家事业的全部或部分控制权。可见我 国将集中与广义上的合并等同起来，我认为我国这样的规定是借鉴了西方国 家的一些先进经验，是合理的也是适应我国经济快速发展的国情的。 2 2 垄断法中企业合并的分类 在一些西方国家，合并损害竞争的程度是反垄断法中对企业合并的划分 依据。最常见的方式是按照合并当事方是否处于相同的或者不同的生产经营 阶段来划分的，因为当事方是否处于相同或者不同的生产经营阶段，其对合 并竞争的影响是不同的。因此，按照这个标准，美国反垄断法将企业合并分 为横向合并、纵向合并和混合合并；而德国却将其分为横向合并与非横向合 并，对后者没有再加以区分。之所以会出现这种不同，是因为各国基于其不 同的经济、政治和法律标准，而对合并危害竞争的程度和可能性认识不同。 在这里，笔者将对反垄断法中企业合并的三种基本分类，即横向合并、纵向 合并和混合合并分别加以介绍。 2 2 1 横向合并 横向合并，又被称为水平合并，是指因生产、销售同一类产品或提供同 种服务而处于相互直接竞争中的企业之间的合并。所谓“横向”，就是指两 个或者两个以上企业处于同一地理市场范围内同一产品同一产销的阶段。横 向合并是企业调整生产布局、实现规模经济、提高行业集中度、增强企业在 同行中的竞争能力、扩大市场份额，增强企业垄断实力的重要手段。正因为 如此，横向合并一直是企业合并的主要形式。在美国，横向合并是早期最主 要的合并形式，在英国，德国、法国等国家，横向合并也一直是最重要的合 7 哈尔滨下稃大学硕士学位论文 并形式。但另一方面，横向合并的危害也是显而易见，当其发展到一定阶段 便会使市场结构发生变化，轻者市场主体减少，易于互相串通影响市场，重 者则导致市场寡占，减弱市场的竞争活动，占据市场支配地位，最后获取垄 断利润。几乎所有的市场经济国家，不管立法者属于什么学派，也不管信奉 什么竞争理论，但是它们的反垄断法都规定要对企业的横向合并实施严格的 控制。 2 2 2 纵向合并 纵向合并，也称为垂直合并，是指处于不同市场层次( 同一市场但不同 层次) 上的企业之间的合并。换言之，“纵向合并是指将同一产业中处于不 同阶段而实际上相互间有买卖关系的各个企业联系在一起”。m 纵向合并有 两种基本形式，一种是下游合并，即一个企业合并了它的购买方企业；另一 种是上游合并，即一个企业合并了它的供应方企业。纵向合并的目的在于控 制某行业、某部门生产及销售全过程，从而获得产、供、销一体化的效益。 现在理论上认为，纵向合并可以使合并企业在销售和供应上减少外部竞争 压力，节约交易成本，提高生产效率，且一般不妨碍不同品牌的同类产品间 的竞争。所以，纵向合并一般被视为对经济和竞争没有很大不利影响的合 并，从而很少受到国家反垄断机构的干预，各国对纵向合并都采取了较为宽 松的立法态度。在德国，一个纵向合并是否遭到反垄断法主管机构的干预， 决定性的因素是参与合并的企业在其相关市场的地位。如果参与合并的一方 或者双方已经在市场上取得了市场支配地位，合并将受到制止。否则，特别 是在中小企业进行纵向合并的情况下，合并将被认为是改善了市场的竞争条 件。 2 2 3 混合合并 混合合并，是指不存在竞争关系也不存在买卖关系的企业之间的合并， 即企业间跨行业的合并。美国学者又将混合合并划分为三种形式：一是产品 扩张型合并，即一家企业经常需要另一家企业生产其不能生产而又与其生 产、销售有关的产品时，而进行的合并，就称为产品扩张型混合合并；二是 市场扩张型合并，即一个企业为扩张竞争区域而对其尚未进入的地区的生产 同类产品的企业进行合并；三是纯粹的合并，即将那些生产和经营彼此毫不 相干的产品或者服务的若干企业联合起来。n ， 哈尔滨丁拌大学硕七学付论文 混合合并可以拓宽合并当事方的供应或销售渠道、改善企业问的资金流 通、通过多样化的生产降低经营风险、加强经营管理和提高经济效益，其一 般不会显著改变市场的结构、企业的市场份额或市场集中度，因此一般来 说，它对市场竞争的影响不大。”，但是混合合并也有可能会通过其跨行业的 交叉互补和资金优势，集中对某一行业的产品在短期内进行掠夺性定价，将 竞争对手挤出市场。甚至，企业所拥有的雄厚经济实力本身就对其他竞争对 手产生心理压力，使那些潜在的竞争对手望而却步，从而不利于促进市场自 由的竞争。 总体来说，无论是哪种类型的混合合并，其涉及的企业襁分别属于不同 的市场，从而对竞争一般没有直接的影响，混合合并不会减少参与合并的企 业各方市场上的企业数量或者有其他什么改变：仅当出现了产生或者加强市 场支配地位的时候，才会出现反垄断法上的问题。所以西方发达国家的反垄 断法在混合合并方面一直犹豫不决，没有鲜明的政策导向。 从上述三种企业合并的分类及各国的立法态度来看，横向合并对竞争可 能产生的有害影响最为明显。因为横向合并的结果是直接减少甚至完全消除 市场上的竞争和竞争者；当市场上的竞争者数量过少，市场的集中度过高， 市场的有效竞争就会受到破坏。纵向合并对竞争的影响不大，属于各国鼓励 合并的范畴，只有在纵向合并有可能导致市场封锁时，这类合并才会被否 定。混合合并一般不会改变企业的市场份额，对市场竞争的消极影响较横向 合并既小又难以认定，因此，目前很多国家，对其持越来越为宽松的态度， 而只把横向合并作为反垄断法最严格规制的对象，这既有利于维护有效竞争 的市场结构，又不妨碍规模经济的发展。所以，我国的反垄断法中有关企业 合并的规制也应借鉴其他国家的立法经验，实行符合中国国情的、宽严相济 的企业合并控制政策。笔者建议我国的反垄断法重点规制的应是横向合并， 对纵向合并和混合合并采取宽松的政策。第一，我国目前经济集中程度不如 西方的国家高，可以适当促进企业合并，提高规模经济和行业集中度，建立 起有效公平竞争的市场运行机制；第二，我国企业合并的立法应当充分考虑 与国际市场的接轨，将横向企业合并作为干预的重心，并应加强对某些特殊 方面的企业合并的控制力度。 9 哈尔滨t 程犬学碗十学位论文 2 3 企业合并对竞争的影响 企业合并是市场经济发展的必然产物，是经营者追求利润最大化的重要 手段之一，其本身存在即具有合理性，对社会的经济发展同样也具有积极的 促进作用；然而，任何事物都有其两面性，企业合并也不例外。企业合并在 使企业自身获得发展的同时，也会给社会经济和竞争带来危害。从宏观经济 领域看，企业合并的最大弊端在于限制或消灭竞争。 2 3 1 企业合并的积极作用 具体表现为： 第一，带来规模效应，降低企业的生产销售成本。一个企业如果靠自身 实力扩大规模，所要支付的成本要远远大于合并所付出的。企业在进入一个 新的行业经营领域或一个新的产品市场时会面临许多方面的困难，比如进入 新领域的学习成本；来自该行业内原有企业的排斥、竞争问题；新产品的设 计制造；新的市场营销渠道的建立等一系列的问题。要想解决上述问题，都 要求企业投入大量的人力、物力和财力；如果采用合并的方式，将对企业的 资产进行补充和调整，以达到最佳经济规模的要求，使企业保持尽可能低的 生产成本；并能节省管理费用、营销费用；增强企业融资能力等，将会使解 决上述问题的难度降至最低。 第二，寻求优势互补，提高竞争能力。这一点在近几年发生的合并活动 中表现得更明显。几年前进行的企业合并，基本上都是强弱联合或者弱弱联 合，而近年企业合并却以强强联合为主，其目的就是寻求优势互补，实现协 调发展。 第三，合并有利于整体经济和社会公共利益的提高。社会公共利益和整 体经济的含义是丰富的，其既包括政治利益也包括经济利益。具体在产业领 域来讲，企业合并可以减轻过度的企业破产给社会带来的压力，虽然破产属 于正常的经济现象，但它给国家、社会和其它相关企业带来经济损失的同 时，也给企业职工带来了就业压力，从而带来一系列社会问题。而允许优势 企业对于那些出于社会公共利益和整体经济考虑不宜进行破产清算程序的破 产企业合并，则既有利于促进有效竞争，保障职工就业，又可以减轻国家财 政负担，使生产更合理化。 1 0 哈尔滨t 稃大学硕十学俯论文 第四，企业合并有利于增强国内企业参与幽际市场竞争的实力。经济学 家认为，在当今的国际市场上，竞争几乎总是非常激烈的，足以保证低价和 经济效率。任何试图通过索取过高的价格来行使垄断势力或疏于降低成本的 厂商都将面l 临竞争的猛烈冲击，这种厂商至多在短期内具有垄断地位。m 因 此，各国从其国内的国际竞争力考虑，一般会放松合并规制，使国内企业合 并从而有利于增强其参与国际市场竞争的实力，有助于其形成一批资产雄 厚、技术先进、管理高效的骨干企业，跻身国际市场。 2 3 2 企业合并的消极作用 具体表现为： 第一，企业合并可能导致经济高度集中，形成垄断，从而削弱竞争。当 市场上一家企业与另一家企业，特别是两家大企业合并后，其它同行业的企 业都会纷纷效仿，寻找适合合并的对象，由此而来，市场中有着独立地位的 企业的数目越来越少。在少数企业共同占据很高市场份额的条件下，他们为 了实现垄断利润，很可能会共同就产品的价格、市场等达成某种协议，其结 果必然会损害竞争，损害消费者的利益： 第二，处于市场支配地位的企业，可以通过企业合并进一步扩大规模， 控制市场，形成更加稳固的垄断地位，从而在更大程度上利用优势地位阻 碍、限制有效竞争； 第三，企业合并容易造成新企业进入市场的障碍，减少新的竞争者参与 市场竞争的机会与可能性，使市场竞争结构趋于不合理，妨碍市场竞争功能 的有效发挥。这一点在纵向合并或者混合合并中表现得尤为明显，因为合并 后的企业的产品市场，相互渗透，市场份额会迅速增大，必然形成市场分 割，其它生产同类产品的企业要想进入该区域市场，困难重重； 第四，就企业合并过程本身来说，往往伴随着严重的不正当竞争手段， 使经营对手的经营活动严重受挫，进而将其强行吞并。这是对企业合并进行 控制的根本原因。 2 4 本章小结 企业合并是一把“双刃剑”，通过合并可以迅速扩大企业的规模、提高 企业的生产和经营效益、强化企业在国际市场上的竞争力为合并当事方带来 巨大的经济收益；同时，合并也可能会使某些企业获得市场支配地位，可能 哈尔滨i 程大学硕二卜学位论文 会表现为定高价、采取行动以阻止其他企业进入或者消除竞争或者利用买主 垄断地位来谋求按低价取得供应品，最终损害消费者利益，破坏整个国家的 经济环境，从而导致反竞争的市场结构的形成。因此，应在反垄断法里建立 起一整套企业合并规制制度，以促进企业合并以对市场竞争造成最小损害的 方式进行。 由于各国政治、经济发展状况、法律传统与竞争政策的协调等问题均不 相同，所以各国的立法都会依据本国国情的不同做出适合本国经济发展的规 定，我国也应根据本国国情制定出由有中国特色的反垄断法。通过各国对企 业合并含义的分析，并结合我国的实际情况，广义的企业合并含义应为我国 的反垄断法所用，即企业合并是指经营者之间的合并以及经营者直接或者间 接取得对其他经营者控制权的行为；我国反垄断立法重点规制的应是横向合 并。 哈尔滨工稃大学硕士学佛论文 第3 章外国企业合并规制制度的比较研究 和西方的其他经济发达的国家相比，我国的反垄断法的法律制度建设， 尚处于起步或者成长阶段，一方面没有成熟的立法经验，另一方面由于经济 发展程度所受到的限制，仍然缺少可供分析的案例。在这种情况下，为了适 应我国经济快速和健康发展的需要，研究并分析国外企业合并的法律规制制 度，为我国企业合并立法提供可以借鉴的成熟经验，就显得意义重大。 3 1 美国企业合并的法律制度 在现代反垄断法的历史上，企业合并的法律控制起源于1 9 世纪末2 0 世 纪初的美国，并成为美国反垄断法的核心内容。其后各市场经济国家纷纷以 美国的反垄断法为蓝本或受其影响，颁布并实施了本国的反垄断法，美国的 反垄断法对世界各国有着深远的影响。 3 1 1 美国规制企业合并的立法 目前在美国适用的反垄断法主要有三部，即：1 8 9 0 年的谢尔曼 法、1 9 1 4 年的克莱顿法和联邦贸易委员会法。1 8 9 0 年的谢尔 曼法是美国的反垄断法的基础，其目的是保护正常的商业活动不受非法手 段和垄断措施的限制，它最主要的条款是该法的第一条和第二条。第一条规 定：任何限制国际间的商业活动的协议、合谋都得宣告为非法；第二条规 定：任何垄断或企图垄断或与他人合谋垄断任何行业、国际间商业活动的行 为都得宣告为重罪。n “谢尔曼法虽然措辞严厉，但其规定很不明确，因此在 实践中很难操作。所以1 9 1 1 年美国最高法院提出以“合理原则”解释这两 个条款，根据这个原则，谢尔曼法禁止的只是那些“不适当”或者“以不公 平的方式”限制竞争的行为。这就是说，当企业合并时，法院不仅需要测试 因合并被减弱的市场竞争的程度，而且还要考虑有关市场竞争的所有情况。 这样，法官在判案时就获得了很大的自由裁量权，导致适用合理原则在法律 上有相当大的不稳定性，这使得谢尔曼法不能有效地规制企业合并。 克莱顿法是对谢尔曼法的补充，它与谢尔曼法的最大区别 就是具有预见性，也就是说，只要可以合理地预见到违法行为即将成熟的损 害就可以对它进行禁止，而谢尔曼法则不同，它必须在产生了损害行为 哈尔滨t 稃入学硕十学位论文 以后才具有法律约束效力。正是克莱顿法的这种预见性，人们可以依据 它及时地采取预防性的措施，及时遏止垄断势力。在这点上， 克莱顿法 体现出了其先进性以及重大的法律效力。克莱顿法主要规范四类行为： 价格歧视、独家交易、合并和互任公司董事。克莱顿法最重要的条款是第7 条，“就全国任何地方、任何行业来说，那些能实质减少竞争或导致垄断的 合并都是应当禁止的。”这个条款至今仍是美国规制企业合并最重要的法律 依据。“- ，鉴于克莱顿法第7 条对公司收购的限制仅限于以股票收购的方式， 1 9 5 0 的赛勒一科弗沃法增加了关于资产收购的规定，这样克莱顿法才 真正地可以控制和干预各种形式的企业合并。 联邦贸易委员会法主要规定的是有关联邦贸易委员会的职权和程 序，但该法的第五条却被认为与谢尔曼法的第一条有着同样的效力，该 条规定：商业中或者能够对商业产生影响的任何不公平竞争行为、不公平或 者欺骗性行为都得宣布为非法( 该条已经三次修改) 。 此后，美国在1 9 7 6 年通过的哈特一斯库特一罗迪诺法中确立了企 业合并的事先申报制度，要求合并当事方在合并完成前必须向联邦贸易委员 会和司法部反托拉斯局申报；m 1 9 8 0 年的反垄断程序修订法扩大了企业合并 规制的主体范围；1 9 8 2 年生效的对外贸易反垄断改进法确立了美国反垄断 法的域外效力。 3 1 2 美国规制企业合并的司法实践 3 1 2 1 合并指南 上述各项立法虽然是美国规制企业合并重要的法律依据，但由于美匡i 是 一个传统的判例法国家，这此法律条文都是一些基本的和原则性的规定，其 内容往往都比较笼统和抽象，就像谢尔曼法只有寥寥的几句话。为了保 证合并规制制度的可操作性，自1 9 6 8 年以来美国司法部和联邦贸易委员会 先后颁布了五个合并指南。美国的企业合并指南最早于1 9 6 8 年由司法部发 布，后经历了四次修订，分别是1 9 8 2 年、1 9 8 4 年、1 9 9 2 年和1 9 9 7 年。其 中1 9 9 2 年颁布的横向合并指南( 1 9 9 7 年被修订) 集中体现了美国的合并政 策和美国联邦政府反垄断机构对企业合并案件的基本态度，为企业合并控制 提供了分析框架。 1 4 哈尔滨t 稗大学硕十学位论文 合并指南对企业合并依其不同形式进行规范，并且对每一种形式是否构 成影响有效竞争提出一系列参考标准。虽然合并指南的条款不具有法律约束 力，司法部也可以不根据这些指南向法院起诉，但在实际操作上，美国的合 并政策都体现在该指南上，可以说合并指南是反垄断机构处理企业合并的具 体规则。当然，这些指南随着国内外经济形势的发展和每届政府执政理念、 政策的变化随时都会发生变化，所以合并指南使美国合并规制制度具有很大 的弹性，这也正是美国合并规制制度的重要特点之一。指南对企业也有一定 的指导意义，因为通过指南，企业可以了解到什么情况下的合并可能会受到 政府的干预，从而对企业合并的前景可以有一定的预见性。 根据合并指南，市场集中度和市场份额的数据虽然仍是评价一个合并是 否具有反竞争的效果需要考虑的市场结构因素，但其只是为分析合并对竞争 的影响提供了一个基本的出发点。在决定是否对企业合并进行干预时，政府 还应考虑可能影响竞争的其他因素，如市场的进入、效率和破产企业，从而 对企业合并进行综合性的经济效益分析。第一，政府要考虑，潜在的市场进 入能否及时地、可能地和充分地阻止或者抵消合并的反竞争效果。因为如果 进入市场很容易，以致合并后的企业不可能为赢利的目的单独地或者以联合 的方式将价格上涨到高于合并前的水平，合并就不可能产生或者加强市场势 力，也不可能推动行使市场势力，即在容易进入的市场中，合并不会产生反 垄断法的问题；第二是合并企业的效率。反垄断法只是干预一些具有严重反 竞争效果的合并，而不干预一般大多数企业的合并，因为合并可以提高企业 的效率，而效率则可以提高企业的竞争力。不仅如此，对一些本应当被干预 的合并，如果能合理预见合并将产生具有重大意义的效率，政府对之也不应 进行追究；第三，政府应考虑，本应干预的合并中是否有一方正面临着破产 的威胁。因为，如果合并企业之一面临破产，其资产可能退出相关市场，合 并不太可能产生或提高市场力量。 根据美国规制企业合并准则的规定，监督机构决定是否可以批准合并案 的分析过程主要包括五个步骤：第一步，估计合并是否增加市场集中度和导 致集中的市场及其影响程度；第二步，从市场集中度和其它反映市场特征的 因素出发，分析合并是否会产生不利于市场竞争的潜在影响；第三步，估计 进入市场的适时性、可能性和有效性；第四步，分析通过合并是否能够获得 任何竞争对手不可能通过其他途径获得的收益；第五步，估计交易是否会破 哈尔滨t 程大学硕十学位论文 产，是否会退出市场。“” 3 1 2 2 企业合并事先申报制度 企业合并事先申报制度的主要内容体现在哈特一斯库特一罗迪诺法 中，它要求涉及大企业的合并在合并前需向联邦贸易委员会或者司法部反垄 断局进行申报。在这部法律施行之前，美国的企业合并规制机关只能依靠报 纸、杂志、电台、新闻、投诉等渠道在事后得知企业合并，然后再进行调查 以判断该合并是否具有实质减少竞争的负面效应，一旦发现某起合并具有严 重的反竞争效应从而判令实施资产剥离之时，可能距合并完成已经是很多年 前的事情了，这样的处理方案早已对修复竞争已经没什么意义了。 1 9 7 8 年美国联邦委员会以关于企业合并事先申报的委员会规则 ( 以下简称“委员会”规则) 的形式，对其事先申报制度的实施作了详细的 规定。这些实施细则是参与企业合并的当事人了解政府的规制标准、规制程 序以及实施规制的基本方针所不可或缺的和极为重要的规范性文件。因为随 着行政规制机关在事先申报制度的实施过程中较为广泛地采取了附加一定的 条件便许可相应的企业合并这样的行政性措施，在企业合并的规制中，行政 规制机关的行政措施所产生的影响和作用，实际上已经大于了司法机关的判 决。 美国的“委员会”规则规定参与企业合并的当事人，自其提出的事先申 报被受理之日起，至经过一定的期问为止，原则上不得实施其合并计划。这 一期间被称为“待命期间”，通常情况下，该期间为3 0 日；但是，在以现 金公开购买股份及企业破产的场合，则一般法定期间为1 5 日。美国司法部 和联邦交易委员会拥有根据当事人缩短期间的书面申请做出是否应允的裁量 权，即在一定条件下，该期间也可延长。美国企业合并规制机关鼓励合并当 事方企业在合并的筹划阶段就主动与之联系，以确定合并是否要申报及怎样 申报等事宜。 由于美国没有对其规制当局实施审查及采取法律措施的时白j 范围加以限 定，因此，即使是当事人在待命期间结束后完成了企业合并，美国司法部及 联邦贸易委员会也同样可以对该企业合并采取相应的排除措施。而且，即使 司法部和联邦交易委员会在待命期间内，已对该企业合并做出了不采取相应 措施的决定，但是，他们仍然可以在事后就该项合并行为向法院提起请求终 哈尔滨t 秤人号硕十学付论文 止或予以撤销的诉讼或者自行决定