（经济法学专业论文）gats框架下的审慎例外条款.pdf

摘要 摘要 中国已经加入w t o 整整七年了，如何进一步加强中国的贸易实力，特别是在 服务贸易中站稳脚跟，将是一个值得研究的课题。服务贸易中，金融服务贸易是 最重要的服务贸易之一。如何在金融自由化中既分享自由化带来的利益，又较好 的维护本国的金融安全和金融消费者的利益，在g a t s 中的关于金融服务的附件 中的“审慎例外条款”作了原则性的规定。在这个十分原则的条款中，实际上蕴 含着像“审慎例外条款”的内容、标准、作用，审慎例外监管与金融自由化的关 系等内涵。“审慎例外条款”实际上起着协调国内监管与金融自由化的作用，调 和国家主权与国际组织的管理两者关系的功能。研究我国如何利用该条款加强我 国的金融监管，从该条款中得到哪些对我国有利的启示，从而如何应对的问题， 对处于改革开放中的我国是非常必要的。作者通过对上述课题的研究，在本文中 对上述内容进行主要地分析，并在文章最后对我国对“审慎例外条款”的应对措 施等问题提出相应的建议。 关键词：审慎例外条款审慎措施金融金融自由化 a b s t r a c t a b s tr a c t t h ep e r i o do fc h i n a sa c c e s s i o nt ow t oh a sb e e ns e v e nw h o l ey e a r s ，h o wt o f u r t h e rs t r e n g t h e nc h i n a sm a d es t r e n g t h ，e s p e c i a l l yt oh a v eaf i r mf o o t i n gi nt r a d ei n s e r v i c e s ，w i l lb eas u b j e c tw o r t hs t u d y i n g a m o n gt r a d ei ns e r v i c e s ，f i n a n c i a ls e r v i c e s t r a d ei st h em o s ti m p o r t a n to n e o nh o wt on o to n l ys h a r et h eb e n e f i t so ff i n a n c i a l l i b e r a l i z a t i o n ，b u tb e t t e rs a f e g u a r dt h ec o u n t r y s f i n a n c i a ls e c u r i t ya n df i n a n c i a l i n t e r e s t so fc o n s u m e r s t h ep r u d e n t i a lc a r v e o u ti nt h e a n n e xf i n a n c i a ls e r v i c e s ” u n d e rg a t sh a v ea ne x p l i c i te x p l a n a t i o n t h i sc l a u s ea c t u a l l yc o n t a i n ss u c ht h i n g s a st h ec o n t e n t ，s t a n d a r d s ，a sw e l la st h er o l ea n dt h ec i t e dc o n d i t i o n so f “p r u d e n t i a l c a r v e o u t t h i sa r t i c l ew i l lm a i n l ym a k ea n a l y s i sa b o u tt h et h i n g sm e n t i o n e da b o v e ， a n di nt h el a s ts e c t i o no ft h ea r t i c l ew i l lp r o p o s eo nh o wt od e a lw i t ht h em a t t e r so n p r u d e n t i a lc a r v e o u t ” k e yw o r d s ：p r u d e n t i a lc a r v e o u t ，p r u d e n t i a lm e a s u r e s ，f i n a n c e ， f i n a n c i a l l i b e r a l i z a t i o n 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得直昌太堂或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名c 手写) 蝌客缮签字日期：珈矽吕年么月2 移r 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解南昌大学有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权南昌太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授权中 国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通 过网络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名( 手写) - 铆专导师签名( 手写) 锄缀( z ， 么 ， ，一 签字同期：沙d 漳2 月2 日签字日期：沙 艿年2 月塔日 第1 章引言 第1 章引言 世界贸易组织( w t o ) 于1 9 9 5 年成立，作为一个正式管理世界贸易的组织， 与关税与世界贸易总协定( g a t t ) 相比较，有着巨大的突破和超越。其一，w t o 在本质上与g a t t 有着巨大的区别，从而带来相应的法律效力的突破。w t o 是 一个具有独立法人资格的国际组织，而g a t t 充其量只不过是一纸临时协议。其 二，w t o 的“准强制性”的司法机制。g a t t 规则由于其自身的缺陷，各国对 g a t t 案件审理的法律适用上往往让位于国内法。而w t o 的“反向一致”的表 决机制实质上让w t o 的争端解决机构( d s b ) 掌握对案件管辖的强制权。第三， w t o 不仅管辖货物贸易，而且还管辖服务贸易，与贸易有关的知识产权等领域。 与g a t t 相比较，w t o 对国际贸易有着更深远的意义和影响。 在所有w t o 的进步中，需要重点提及的是第三点。w t o 管辖一个潜力巨 大且发展迅速的领域：服务贸易。据有关资料表明，现在发达资本主义国家在国 际贸易中的重点就是服务贸易，而且每年以非常快的速度向国外输送。而金融服 务贸易是发达国家向国外输送的最重要的服务贸易之一。广大发展中国家由于历 史原因，其金融基础普遍薄弱，是发达国家金融服务贸易的输往地。鉴于金融对 国家经济的重要性，对金融贸易广大发展中国家普遍不敢冒然开放。而w t o 正 考虑在如此的国际现实，达成了关于金融服务的附件，最终使各国开放其国 内金融市场。其中的“审慎例外条款 概括了各国对会融进行监管的原则，勾勒 了各国在g a t s 框架下进行金融监管的草图。 “审慎例外条款”尽管十分抽象和原则，却是各国进行国内金融监管的法律 依据。“审慎例外条款”的具体内容是什么? 一项国内监管措施究竟是不是“审 慎例外措施”，在判断上有没有具体的标准? “审慎例外条款”的作用是什么? 由“审慎例外条款”我们可以得到那些启示，如何应对可以更好的维护我国金融 利益? 这一系列的问题正是本文所要探索的。 第2 章g a t s 协议与审慎例外条款 第2 章g a t s 协议与审慎例外条款 2 1g a t s 协议( 服务贸易总协定) 概述 2 1 1g a i 。s 在w t o 的所有谈判中，乌拉圭回合之所以值得重点提及，是因为在该回合 中达成有关服务贸易的协定，即服务贸易总协定( g a t s ) 。该协定可能是自 1 9 4 8 年关税与贸易总协定生效以来多边贸易体系中最重要的发展。g a t s 第 一次将与g a t t 类似的多边规则和承诺延伸于国际贸易中另外一个发展迅速且 潜力巨大的领域，那就是“服务贸易”。 服务贸易总协定( g a t s ) ，作为第一个涵盖金融服务和其他服务部门的 多边贸易协定，是g a t s 金融服务规则体系的基础法律文件。和其他一些专门针 对金融服务所制定的协议，g a t s 属于原则性的一般性规定。 g a t s 共有一个序言和六个部分。序言实质上表述的是服务贸易谈判中所考 虑的几种因素。第一，建立旨在逐步开放服务贸易的多边框架原则和规则应当有 助于服务贸易的扩大和世界经济的增长。第二，w t o 各成员方，特别是发展中 国家仍然需要对服务的提供进行规制以满足国家政策目标需要。第三，应当帮助 发展中国家特别是通过加强其国内服务业的能力、效率和竞争力使其充分地参与 国际服务贸易。 g a t s 第一部分规定g a t s 的范围和有关定义。第二部分是一般纪律和义务， 其适用范围是g a t s 涵盖的所有服务部门以及所有的成员方。第三部分是对各成 员方作出具体的服务承诺的有关规则的规定。第四部分是关于未来谈判和承诺表 本身的问题。第五、六部分包含体制规定和最后规定。 1 范围与定义：g a t s 对服务贸易提供方式的规定 g a t s 适用于成员方影响“服务贸易 的所有措施。影响服务贸易的措施不 仅包括中央政府所采取的措施，也包括地方政府和经政府授权行使权力的非政府 机构所采取的措施。但是，g a t s 并未试图定义“服务 和“服务贸易”，而是 通过列举了服务的四种提供方式，尽可能囊括国际服务贸易所有可能的形式。 g a t s 第1 条第2 款规定四种服务提供方式分别是：跨境提供，境外消费，商业 存在，自然人流动。 第一种方式跨境提供，买卖双方在地域上彼此隔离，而服务本身跨越边界。 第二种方式境外消费，是在一成员方领土内向另一成员方的服务消费者提供 2 第2 章g a t s 协议与审慎例外条款 服务，如旅游等。 第三种方式是商业存在，外国服务提供者在另一成员方设立商业场所，直接 在该成员方提供服务。如外国银行在东道国境内设立分支机构提供金融服务等。 第四种方式自然人流动，指作为个体的自然人从一成员方进入到另一成员方 境内提供服务。自然人流动可以和商业存在相结合，也可以不与在东道国设立的 永久性商业存在方式相联系而独立存在。 2 一般义务和纪律 g a t s 第二部分是关于一般义务和纪律的规定。虽然，该部分的标题是“一 般义务和纪律”，但是，各条款性质并不一样，因此，不能一概而论。除了无条 件适用于所有服务部门的“一般义务”，该部分也包含仅适用于成员方作出承诺 的条款，以及一些仅仅要求成员方就有关事项进一步谈判的条款。 ( 1 ) 一般义务一：最惠国待遇 惠国待遇，是适用于所有部门的一般义务，也是多边贸易体制的基石。如果 少了无条件最惠国待遇的支柱作用，g a t s 将沦为“一张双边交易织成的蜘蛛 网”。1 但是，g a t s 在第2 条第1 款规定“无条件最惠国待遇”的同时，却在该条 第2 款允许成员方在一定的期限内维持与最惠国待遇不一致的措施，只要该措施 在协定生效前列入关于第2 条豁免的附件，并符合该附件规定的条件。 即允许成员方对最惠国待遇作出保留。不过，在g a t s 中，提出最惠国待遇豁免， 是“一次性”权利。而w t o 成立前提出的最惠国待遇豁免，“原则上”不超过 1 0 年，超过5 年期的豁免应接受服务贸易理事会的审议，以确定造成义务免除 的条件是否仍然存在，并且首次审议至迟应于w t o 协定生效后5 年内进行。 除最惠国待遇豁免外，g a t s 第5 条的规定也允许合法的背离最惠国待遇。 按照g a t s 第5 条第1 款的规定( 区域经济一体化) ，“合格”的区域经济一体化 协定应有足够的覆盖面，即排除服务提供四种方式任何一种方式的协定均不够构 成经济一体化协议。 ( 2 ) 一般义务二：透明度原则 g a t s 第3 条规定了另一重要的一般义务。g a t s 第3 条规定，每一个成员 方应及时公布它在服务贸易领域普遍适用的所有相关措施以及它签定或参加的 有关国际协定。对于成员方制定或修改的会对其具体承诺的服务贸易产生重要影 响的法律法规、行政指令，该成员方应及时并至少每年向服务贸易理事会通报。 每一成员方应建立咨询机构，及时答复其他成员方提出的有关信息要求。“外国 赵维l u 著：世贸组织( w t o ) 的法律制度，吉林人民f j 版社2 0 0 1 年1 月版，第3 6 3 页。 3 第2 章g a t s 协议与审慎例外条款 服务提供者在另一国家的市场成功经营的基础是充分理解影响服务贸易的法规 措施”1 ( 3 ) 国内法规 g a t s 第6 条是对国内法规的规定。与前面的最惠国待遇和透明度不同，该 条的大多数规定主要适用于成员方承诺的部门或分部门，目的在于确保g a t s 项 下的有关利益不被国内法规所妨碍。 ( 4 ) 支付和转移( 第1 1 条) 和保障国际收支的限制( 第1 2 条) 资本流动本来不属于g a t s 的调整范围，但是，与服务贸易紧密联系的是资 本的流动，服务的贸易是以资本的自由流动为前提。因此，g a t s 第1 1 条规定， 成员不得对与其具体承诺有关的资本流动实施限制。但是，上述的表达并不意味 着w t o 插手解决国际汇兑管制问题，g a t s 的意图仅仅是，防止w t o 成员方 以“支付与转移”限制措施，抵消其已经作出的具体承诺的实际效果。 3 具体承诺 市场准入和国民待遇，是服务贸易自由化的核心问题。然而，市场准入和国 民待遇在g a t s 框架内既不是基本原则，也不是普遍性的义务，而是各成员在具 体服务部门按照服务提供方式作出的具体承诺。 ( 1 ) 市场准入( 第1 6 条) g a t s 第1 6 条规定，成员方不能维持或采用限制市场准入的措施，包括以 下几方面的限制：服务供应商的数量、服务交易或资产的总植、服务经营点的总 数或总服务量、某一具体行业的雇员总数、借以提供服务的法律实体的形式、外 国股权参与。 需要指出的是，第1 6 条对市场准入限制的性质属于“穷尽性”。也就是说， 成员方要维持或者采取上述措施中的一项或几项，则该成员必须在其具体承诺表 中列入市场准入限制，而如果没有在具体承诺表中列出上述措施，则认为提供了 充分的市场准入。 ( 2 ) 国民待遇( 第1 7 条) 与g a t s 第1 6 条相比较，g a t s 第1 7 条没有采取列举国民待遇内容的方法， 而是从内涵角度定义了国民待遇。在确定国民待遇时，起着参照对比作用的是东 道国本国相似服务和服务提供者实际享受的待遇。如果外国服务或服务提供者低 于该待遇，则构成对国民待遇的限制。 怎样判断一种待遇是否符合国民待遇，专家组和上诉机构认为，“国民待遇” 是使外国服务和服务提供者享受的待遇在竞争条件上不低于本国相同服务和服 r o g e rk a m p ，l i b e r a l i z a t i o ni nf i n a n c i a ls e r v i c e si ng a t sa n dd o m e s t i cr e g u l a t i o n ，i n t e r n a t i o n a lt r a d el a w a n d r e g u l a t i o nn o 5 ，1 9 9 7 ，p 1 5 7 4 第2 章g a t s 协议与审慎例外条款 务提供者。1 4 逐步自由化 g a t s 第四部分( 逐步自由化) 共有三个条款，其中两条是技术性规定，而 另一项具有更广泛的影响。 第2 0 条( 具体承诺表) 第3 款规定了承诺表应该作为g a t s 的组成部分并 与g a t s 条款有同等的法律效力。g a t s 第2 0 条的主要内容是对承诺表填写方 式的原则规定，另一个技术性条款是g a t s 第2 1 条，该条是对承诺表修改或撤 消的规定。 5 第五部分和第六部分 这两部分所包含的内容与乌拉圭回合其他协议制度条款和最后条款的内容 没有太大不同。争端解决要在w t o 争端规则和争端机制下进行。而关于因避免 双重征税协议而起的争端则作为例外排除适用争端解决机制。 2 1 2 关于金融服务的附件 g a t s 对所有的服务贸易作了规定，但是由于服务种类繁多，特性千差万别， 要规范和管理具体的服务贸易，只有结合具体服务的特点，制定更加详尽的子协 议。附件便是上述子协议的一种形式。 关于金融服务的附件是专门管理金融服务贸易的附件。该附件中的 条款都是针对金融本身的特殊性而制定。在该附件中，最重要的条款是“审慎例 外条款 ( t h ep r u d e n t i a lc a r v e 。o u t ) 。正是因为“审慎例外条款”，关于金融 服务的附件成为举足轻重的协议。 2 2 审慎例外条款 关于金融服务的附件是g a t s 金融服务规则的重要法律渊源。实际上， g a t s 包括两个金融附件：一是关于金融服务附件) ) ( a n n e xo nf i n a n c i a ls e r v i c e ) 和关于金融服务的第二附件( s e c o n da n n e xo nf i n a n c i a ls e r v i c e s ) 。后者是一 份技术性文件，只是一些有关对最惠国豁免的修改和撤销的程序性规定和安排。 通常所说的g a t s 金融服务附件，仅指前者的关于金融服务的附件。 关于金融服务的附件中的一项最重要的条款是“审慎例外条款 。可以 说，关于金融服务的附件的核心条款，就足附件第2 条的( a ) 项规定， 是由于该条款直接关系到作为一国国家主权的体现之成员方的国内监管法规等 敏感问题。 张若思：“w t o 金融服务贸易法律问题”，法学研究，2 0 0 0 年第6 期。 5 第2 章g a t s 协议与审慎例外条款 2 2 1 审慎例外条款的内容 g a t s 金融服务附件第2 条( a ) 款规定：尽管有本协定的任何其他规定， 但是不得阻止一成员为审慎原因而采取措施，包括为保护投资人、存款人、保单 持有人或金融服务提供者对其负有信托责任的人采取的措施，或为保证金融体系 完整和稳定而采取的措施。如此类措施不符合本协定的规定，则不得用作逃避该 成员在本协定项下的承诺或义务的手段。 这就是“审慎例外条款”( p r u d e n t i a lc a r v e o u t ) 。它允许w t o 的成员方在 原因一“为保护投资人、存款人、保单持有人或金融服务提供者对其负有信托责 任的人”或原因二“为保证金融体系完整和稳定”而采取审慎措施，而不管g a t s 的其他规定。也就是说，成员方在采取审慎措施时可以违背g a t s 中的义务，如 各成员方作出的国民待遇、市场准入承诺，乃至最惠国待遇等义务。 ( 1 ) 如何界定“任何其他规定” g a t s 中有两类条款，一种是全体成员方和所有服务部门都适用的规定，如 第3 条“透明度”，以及第6 条“国内法规 ，这些是具有普遍性的“一般纪律 。 其余的是仅适用于某一部门或成员方的规定。那么，上述“审慎例外”中的“其 他任何规定”是否包含g a t s 中的所有其他规定呢? 如果仅从字面上作文字的分 析，则答案是肯定。如果深入的思考一翻，则应该针对具体的规定区别对待，不 能一概而论。 拿“透明度原则”来说明上述观点。“透明度原则”的主要目的是让外国成 员方及时了解东道国的影响服务贸易的法规和政策，这是服务贸易自由化的必要 条件。不管该法规和政策的内容如何，只要是影响服务的，都应该公布使其透明。 而如果根据“审慎例外”，成员方居然可以拒绝公开与审慎监管有关的法律、法 规和政策，那就和g a t s 宗旨背道而驰了，这显然不符合w t o 法的精神。因此， “任何其他规定”不应该是包含g a t s 中的所有规定。而应该具体分析各条款的 性质，由此而区别对待。 因此，对于“审慎例外”与g a t s 其他规定的关系，不能从字面上作机械的 理解。但是，g a t s 也没有对“审慎例外能够超越g a t s 的规定的范围作出明 确的规定。 ( 2 ) “审慎原因” 在确定一项措施是否是“审慎措施”时，“审慎原因”起着关键作用。如果 一项措施是基于“审慎原因”而采取，则该项措施就是“审慎措施”。那究竟什 么是“审慎原因”? 在关于金融服务的附件中没有对此作出界定和解释。但 从“审慎例外条款”的具体内容来看，附件采取了列举的方法。即“为保护 投资人、存款人、保单持有人或金融服务提供者对其负有信托责任的人采取的措 6 第2 章g a t s 协议与审慎例外条款 施”，或者“为保证金融体系完整和稳定而采取的措施”。因此，对于为保护投资 人、存款人、保单持有人等采取的措施，或为维护金融稳定而采取的措施就是基 于“审慎原因”。 但是，附件仅仅采用的是列举的方法加以具体说明什么是“审慎原因”， 而并未穷尽其他可以是“审慎原因”的情况。因此，这就给各成员方提供了很大 的自由解释空间。“审慎原因”范围的模糊性必定会带来其适用上的泛滥。不过， 如果附件规定严格的“审慎原因”的范围，必定会带来更严重的后果，那就 是：各成员方在开放自己的金融市场上畏缩不前。因为，金融是一国经济的命脉， 而监管金融的监管措旌更是一国主权。所以，在如此敏感的问题上采取一种模糊 做法，不失为在当今世界格局中处理一些敏感问题的明智之举。 ( 3 ) “包括 在列举审慎措施时，附件用了“包括为保护投资人、存款人、保单持有 人或会融服务提供者对其负有信托责任的人而采取的措施，或为保证金融体系完 整和稳定而采取的措施 。从“包括”可知，上述列举的措施仅仅是列举性的， 而不是穷尽性的。各国的金融状况瞬息万变，而各成员方之间的金融现状与发展 水平又各不相同，随时需要采取应对的审慎措施，因此，这种开放性的规定更具 有科学性和合理性。 ( 4 ) 防止“审慎例外”的滥用 任何权利都必须要有一定的约束。反之，则有可能侵犯其他权利。各成员方 基于“审慎例外”而享有的权利也应该受到一定纪律的约束。防止它演变成为金 融贸易的壁垒。因此，在“审慎例外条款 的最后，附件对此作出了规定。 g a t s 金融服务附件第2 条( a ) 款指出：( 审慎措施) 不得用作逃避该 成员在本协定项下的承诺或义务的手段。也就是说，如果审慎措施的实行造成了 该成员逃避其作出的承诺或应承担的义务，由此而起的争端，则一样要受w t o 争端解决机制的约束。换言之，如果成员方之间就一方违反g a t s 下义务的国内 措施是否属于“审慎措施”发生争议，可以提交w t o 争端解决机构，由专家组 和上诉机构做出判定。 ( 5 ) 内容的不确定性原因及可能导致的后果 从“审慎例外条款”的内容来分析，显然不能给成员方一个清晰的印象。同 时，防止“审慎例外条款”滥用的反滥用规定也没有具体的标准和可行的程序可 7 第2 章g a t s 协议与审慎例外条款 操作，因此，在实践中能否产生预期的效果，在于给j 下当的“审慎措施”与那些 以“审慎 为名的反竞争措施之间作明确的区分。而从审慎例外条款的内容分析， 成员方显然难以区分真正的审慎措施与其他假冒的审慎措施。究其原因，本文认 为有下列方面： 第一，审慎监管是一个技术性极强的问题。而g a t s 是一个以推行贸易自由 化的协议，不解决专业技术性的问题。如果g a t s 也对此类专业性问题做出规定， 难免和别的金融组织如巴塞尔监管委员会的职责发生冲突。 第二，从金融的地位对国民经济的重要性来分析，各成员方也不允许g a t s 作出清晰的界定。众所周知，会融的状况直接关系到一国经济的发展，对其相应 的监督和管理是非常必要的，其实质是一国的经济主权。如果拿自己的主权来交 换贸易的自由化，显然是行不通的。因此，附件中的做法其实是一个“无奈” 之举。 第三，金融是一个高速发展的领域，随着金融业本身的变化，审慎措施也势 必不断转换形式，因此，要求g a t s 通过逐一列举的方式穷尽“审慎措施”的外 延，也是不现实的。 由上得知，对于“审慎措施”的界定，g a t s 是有意采取了模糊的处理方法。 其内容上的不确定性，一方面从总体上有利于金融贸易的发展，另一方面，也是 最值得关注的是，从近期各国现实来看，其效果则是破坏性的：各成员方可能会 处处借“审慎措施”的名义而设置贸易壁垒，g a t s 却无法对之实行有效的管理。 2 2 2 审慎例外条款的作用 w t o 法有很多例外条款，由于这些条款，使得w t o 法成为扑溯迷离的“迷 宫”。审慎例外条款是其中之一。人们对w t o 的例外条款有一个生动的比喻， 那就是叫做w t o 的“安全阀，它的作用是平衡或者协调。而“审慎例外条款” 的平衡作用尤其突出。虽然“审慎例外条款”的内容及涵盖范围不够明确，但其 现实作用却是明显且确定。而这个“安全阀 平衡的两端究竟是什么? 从大的方 面来说，是平衡经济全球化和各国经济主权的关系，而就从金融本身来说，是平 衡金融自由化和金融监管之间的关系。 作用一：经济全球化与经济主权的协调 第2 章g a t s 协议与审慎例外条款 金融是经济的命脉，经济全球化的一个最主要的方面是金融的全球化，它是 指金融已经渗透到全球经济领域的方方面面，金融作为为经济发展提供资本要素 而使其重要性日益突出，金融全球化j 下成为经济政策核心的一种趋势和过程。从 全球的角度来看，随着经济全球化的发展，金融全球化已经是一种势不可挡的趋 势。 但是，从各成员方来说，金融毕竟是一国经济的命脉，其特点是高度的经济 战略性和政策敏感性。世界上的国家，无论发达国家还是发展中国家，都因金融 易于影响经济的发展和民族的振兴而持谨慎态度。具体体现为各国制定国内法律 和规章对金融进行规制，紧紧抓住监管主权不动摇，这从本质上是和金融自由化 背道而驰。在这自由化与反自由化的两极中，“审慎例外条款”充当了支点，起 着平衡和协调经济全球化的趋势与各国经济主权的杠杠作用。因为“审慎例外条 款”承认在一定条件下，各成员方有实行金融监管且不受自身承诺和义务的限制 的权利，这就在冲突双方画出了一道安全地带，使矛盾双方获得了某种平衡。 作用二：金融监管与金融自由化的协调 以往的外国金融理论认为，发展中国家的金融普遍受到了某种压抑，没有很 好的发挥金融的中介作用，从而使经济和金融陷入了恶性循环，严重抑制了经济 的发展。因此，那些学者们倡导发展中国家进行金融改革，而改革的主要方式是 金融自由化，以便为经济提供更多的资金，从而形成规模经济，促使国民经济的 良性循环。他们甚至倡导放弃对金融体系的政府干预。 但是，上述理论却忽视了一个非常重要的现象，那就是经济的“市场失灵”。 金融市场也存在着市场失灵的现象。解决市场失灵的根本方法是政府干预。在金 融领域，那就是审慎监管。并且，从金融自由化本身来说，金融自由化要促进经 济的增长也要一定的条件，那就是要有稳定和良好的宏观经济，包括保持稳定健 康的货币政策、财政政策和汇率政策等，以及充分的有效的会融监管。 在这金融自由化与金融监管的对立中，审慎措施调和这两者之间的矛盾。审 慎措施的本质在于用监管来保障自由的秩序，而有秩序的金融自由化在金融监管 下更加促进经济的增长。 9 第2 章g a t s 协议与审慎例外条款 2 2 3 审慎例外的核心一协调金融自由化与金融监管的关系 ( 1 ) 金融自由化与金融监管 金融自由化是相对于会融管制而占的，金融自由化又叫金融管制自由化。主 要是指金融当局通过金融改革，放松或解除金融市场的各种行政管制措施，从而 为会融市场交易提供一个更为宽松自由的管理环境。以罗纳德l 麦金农和爱 德华s 肖为代表的金融抑制理论和金融深化理论认为：要想实行经济的迅速 增长，将必须实行一系列的金融自由化政策。因为一个受市场经济调控的金融体 系的效率要远远高于受人为干预的金融体系。他们主张放松金融机构过度严格的 管制，特别是解除金融机构利率水平、业务范围和经营的地域选择等方面限制， 让金融体系充分发挥其有效的配置资金作用，恢复金融业的竞争，以提高金融业 的效率。 金融自由化对于促进经济发展、金融稳定和公众福利具有重要的积极作用。 金融自由化能够使本国金融市场在吸取外国先进经验的基础上逐步成熟起来，从 而为经济的发展提供更多的要素投入，直接促进经济的发展。金融自由化能够培 育本国的金融风险抵抗能力，尤其是当分支机构急需资金时而其外国总部会及时 提供救援资金以缓解金融风险，从而促进金融稳定。同时，通过金融自由化，能 够培植当地金融各方面的能力，尤其是自由化能够对监管能力、透明度、金融基 础设施和市场发育产生深远的影响，进而增强金融的稳定。在经济发展了的金融 环境里，金融秩序稳定，而金融的溢出效应和其外部性决定了金融自由化给公众 带来更多的福利。 金融监管是指货币管理当局对会融业的限制、管理和监督。其主要是指管理 当局对各金融机构的市场准入、市场经营流程和市场退出按照法律和货币政策实 施严格管理，通过行政手段严格控制各金融机构设置和其资金营运的方式、方向、 结构，甚至严格规定金融业人员的法律资格。 金融业是一个特殊的经济领域，需要严密的监管。其本身的经济重要性、政 治敏感性以及对国家和民族振兴的重要性自不言喻。同时，金融业本身的特性使 得监管成为必需。金融是典型的借短放长的行业，其经营的资金大多来自储户， 资金所有权属于储户。因此，储广l 对金融机构的信心就特别重要，一旦信心崩溃， “挤兑”事件在所难免。因此，对金融必须有严密监管措施，一为维护存款人等 l o 第2 章g a t s 协议与审慎例外条款 人群的利益，二维护整个金融乃至整个经济的稳定。 ( 2 ) 审慎例外条款的核心协调金融自由化与金融监管的关系 上述文字已经阐述了金融自由化对于促进经济发展和金融稳定具有重要的 积极作用。使金融市场得到深化和扩大，减少波动并增强对金融风险的抵御能力。 基于金融自由化所带来的积极作用，对自由化进程应该大力推进。这也是g a t s 所倡导的目的和宗旨。马克思主义哲学表明，自由是相对的，同时自由也是有限 度的。自由和纪律永远都是一对孪生兄弟。正因为如此，对自由化应推动的同时， 也应该有约束自由化的多边纪律。g a t s 倡导的自由化是各国金融利益按照w t o 的游戏规则的重新分配。各国的金融利益各不相同，有些甚至有激烈的冲突，制 定一套纪律调整冲突各方的矛盾，“审慎例外条款”便应运而生。 “审慎监管”的核心在于协调金融自由化与金融监管之间的关系。 一方面，关于会融服务的附件作为g a t s 的一个特别法而成为g a t s 的 一个组成部分，g a t s 的一般原则如最惠国待遇原则、透明度原则，以及服务贸 易的逐步自由化乃至推动整个贸易的自由化等，同样适用于关于金融服务的附 件，也适用于“审慎例外条款 。因此，推行金融的自由化永远是“审慎例外条 款”的宗旨。 另一方面，世界需要金融贸易自由化，自由化贸易的方向指向何方， 需要不需要一套规范自由化发展的规则，答案是肯定的。关于金融服务的 附件，便是例证。 金融“是现代经济的支柱任何不严重依赖于( 无论是直接或不直接) 金 融部门所提供服务的经济活动都很难想象 。1 金融作为经济的基础设施和为经 济提供要素投入的功能使它和整个经济的繁荣和稳定息息相关，因此其作为政府 调控经济的工具作用必不可少。也正因为此，金融问题所造成的外部效应对整个 经济和社会的影响也是其他行业所无法比拟的。金融产品的“公共性”其影 响整个社会的特征使得它必须和其他行业区别对待。此外，金融与生俱来的高风 险性和内在的不稳定性客观上要通过监管保持有序的进程，以保障金融机构的资 金安全和社会公众的利益。鉴于金融业的特殊性，w t o 成员方达成共识，那就 是：对会融业应进行严密规制，需要为保障其f 常功能发挥而采取审慎措施。 w t oc o u n c i lf o rt r a d ei ns e r v i c e s ，g u i d e l i n ea n d p r o c e d u r ef o rt h en e g o t i a t i o n so nt r a d ei ns e r v i c e s 。 l l 第2 章g a t s 协议与审慎例外条款 金融一方面要监管，另一方面又要推进自由化进程，这就需要在监管与挣脱 监管的矛盾体中寻找支点。否则，自由化将因得不到保障而陷入无序竞争，损人 损己。或监管太僵而使金融沦为政府干预的工具。因此，如何在维护金融自由化 多边纪律的同时不损害各国追求审慎监管的自由，并妥善处理自由化与监管的关 系，是“审慎例外条款”的核心问题。 ( 3 ) “审慎措施”不受g a t s 自由化条款的约束 本文上述文字已经论及，“审慎措施”除了受g a t s 的一般义务和原则的支 配外，不受其他有关自由化条款的约束。而附件也如此规定，尽管有本协定 的任何其他规定，但是不得阻止一成员为审慎原因而采取措旌，包括为保护投资 人、存款人、保单持有人或金融服务提供者对其负有信托责任的人而采取的措施， 或为保证金融体系完整和稳定而采取的措施。这就为审慎措施挣脱自由化条款的 约束提供了法律依据。而且，关于金融服务的附件专f - j 韦t - 对“审慎措施 加 以列明，足见监管的优先位置。这可以从关于金融服务的附件的性质加以分 析。 在确定法的位阶，一直有“特殊法优于一般法的规定。“审慎例外条款” 规定于关于金融服务的附近中，而附近是在充分考虑金融业特点的基础 上对g a t s 有关规则的重要补充和扩展，是专门针对金融业的“特别规定”，因 此，应该优先适用附件的相应规定。反之，如果“审慎例外条款”要受g a t s 中其他关于自由化条款的规定的约束，那关于会融服务的附件的相应规定就 毫无价值。而“审慎例外条款”本身的措辞“尽管有本协定的任何其他规定也 充分表明成员方采取审慎监管措施的“不受约束性”。当然。此处的“任何”应 该做缩小理解，是除去g a t s 中一般原则与义务的其他任何规定。 2 2 4 审慎例外条款与国家主权 “审慎例外条款”与国家主权的关系实质上是在全球化背景下国家主权的部 分让渡与限制。 “审慎例外条款”是关于金融服务的附件的一个条款。而关于会融服 务的附件又是g a t s 的一个附件，从而也是w t o 一系列协议的一部分，关于 全球化中的主权理论同样可以解释“审慎例外条款”的相关规定。 1 2 第2 章g a t s 协议与审慎例外条款 一方面，“主权让渡 理论坚持国家必须有主权，主权的大部分权能归属国 家。只有国家保持其大部分主权，国家才能存在和发展，这是“主权让渡”理论 的基础。因为主权是国家具有的对内的最高权力和对外的独立地位。很难想象， 一个没有对内统治最高权力的政府能够管理好一个国家，相反，那只能带来混乱 和无政府状态。同理，对外的独立自主也是国家发挥其职能不可或缺的权力。世 界交往的频繁使得各国通力合作成为国家的必需。外交的独立自主是作为缔结国 际条约的f j 提。“审慎例外条款 规定：“尽管有本协定的任何其他规定，但是不 得阻止一成员为审慎原因而采取措施，包括为保护投资人、存款人、保单持有人 或金融服务提供者对其负有信托责任的人而采取的措施，或为保证金融体系完整 和稳定而采取的措施。”上述表述多次提及“一成员采取措施“采取的措 施”，这种表述充分肯定了成员方的采取管理本国金融事务的权力。金融是一国 的经济事务，采取措施管理金融属于经济主权。也就是说，附件充分肯定国 家经济主权。正是各国主张行驶其经济主权的强烈要求，才有“审慎例外条款” 的诞生。制定附件的专家们本着维护各国经济主权的目的，经过审慎的思索 和激烈的争辩，才达成“审慎例外条款”。“尽管有本协定的任何其他规定，但是 不得阻止一成员为审慎原因而采取措施”也十分明确的表示了各国经济主权的地 位。 另一方面，“审慎例外条款”本身又表明了成员方一定主权的让渡。首先， “审慎例外条款”是附件中的一个条款，附件本身是一个协定，协定的 本质是合同，是各国意志的表达，订约方既享有权利同时也履行义务，在履行义 务的过程中，作为主权载体的国家也要受到条约中相关的约束。国家不能无所顾 忌的为其所为，或只享有权利而不履行义务，否则，将就产生国家责任。对照“( 主 权) 不受法律限制的、对公民和臣民的最高权力”“主权是在一国中进行指挥的绝 对的和永久的权力”1 的“绝对主权 理论，现在主权的绝对性已经很难有立足 之地。相反，主权已经受到了某种程度的限制。即使是作为一国国内事务的金融 监管，也受国家所订立的条约的限制。其次，从“审慎例外条款”的相关表述中， 也表明主权的某种限制。在“审慎例外条款”的最后说：“如此类措施不符合本 协定的规定，则不得用作逃避该成员在本协定项下的承诺或义务的手段。”这个 1 刘金质等编：困际政治人词典，中国社会科学版社1 9 9 4 年版，第3 2 页。 1 3 第2 章g a t s 协议与市慎例外条款 规定至少表明以下含义：各成员方采取审慎措施并不能为所欲为，以逃避协定规 定的义务或承诺。各成员方要受其已经作出的承诺的约束。显然，这种约束不仅 是限制国家行驶主权的范围，更深的一点是，国家把本来属于自己行驶的部分权 力让渡出去，让某些国际组织去行使，以某些主权的让渡换取条约规定的权利。 当然，主权的让渡并不是主权的消失，也不是西方国家倡导的“主权软化 “主权模糊”。首先，国家只是“让渡”了部分经济权力。“让渡 这个词表明国 家的行为是理性选择的结果。其次，国家让渡的是经济权力，这对国家的主权无 损。第三，主权指的是对一般权力的决定权。我们可以设想国家出让出部分的经 济主权于一些经济组织，但国家绝对不会将是否决定让渡这些权力的权力让渡或 转移到别的地方。1 主权的让渡也不是“国家主权的软化”或“淡化”。从历史 看，对国家主权的否定主张早在2 0 世纪初就己出现，如理想主义者威尔逊、法学 家狄骥等，都曾经是狂热的主权否认者。拉斯基强调“国家主权若不消灭，国与 国的理性生活终不可能”2 ，美国国际公法资深教授路易斯汉金认为，在冷战 结束和全球化背景下，主权已经是不合时宜的东西，“主权是个有害的字眼，这 不仅因为它效劳于各种可怕的国家神话，而且在各种国家关系中，甚至在国际公 法中，其往往成为一个时髦用语，取代了深思熟虑和谨慎行事。”他还鼓吹：“我 们该把主权一词作为旧社会的残余遗物摆放在历史的陈列架上去。 3 上述表述 无疑是为了迎合本国政治、经济的扩张，踢开民族国家主权之障碍的目的而叫响 的。“主权淡化论的实质是让民族国家放弃主权，从而让某些西方大国行驶其 霸权畅通无阻。而主权的让渡不是主权的“淡化”，它不主张放弃主权，只是用 某些方面的主权换取另一范围或领域的权力，根本不存在主权的消灭。 孙晓波：“浅析全球化背景下的围家主权”，濮阳职q k 技术学院学报，2 0 0 8 年第8 期。 2 【英】拉斯堆著，张彳 励译：政治典范( 第l 册) ，商务印书馆1 9 3 0 年版，第7 2 页。 3 陈安：世纪之交m 绕经济主权的新“攻防战”，陈安主编：国际经济法学刊第4 卷，法律 i 版社2 0 0 1 年 版，第8 l 贝。 1 4 第3 章审慎例外措施的标准及审慎例外条款的适j j 条件 第3 章审慎例外措施的标准及审慎例外条款的适用条件 3 1 审慎例外措施的标准 3 1 1 审慎例外措施的标准观点分歧 就审慎措施而言，典型的审慎措施包括资本充足率、偿付能力边际要求、信 用或证券配置限制、维护资产质量要求、流动资金比例、市场风险控制、管理控 制以及披露和报告要求。1 。但是g a t s 既没有对审慎措施进行定义，对它的范围 也没有加以明确。一些从事监管标准的组织如巴塞尔委员会也没有对监管进行定 义，而是推出上述领域的最好做法( t h eb e s tp r a c t i c e s ) 。2 在各国金融体系、金 融现状各不相同的情况下，制定统一的审慎措施标准也是极其困难，同时也是不 太可能的。但另一方面，从“审慎例外条款 的内容表述来看，似乎有蕴含着某 种隐含的标准。许多学者对关于金融服务的附件加以研究后，得到一些理论 上的标准。 第一，目的正当标准或目的性标准。“即援引审慎例外而采取的金融监管措 施必须是出于审慎的目的。所谓审慎的目的，是指为保护投资人、存款人、投保 人或金融服务提供者对其负有托管责任的人，或为确保金融体系的统一和稳定。 3 附件规定，不得阻止一成员为审慎原因而采取措施，“这一规定表明w t o 框架内辨别监管措施的主要标准是其目的性而不是其客观效果”。4 “另一方面， 审慎目的必须是监管措施直接的、主要的目的。因为法律上的因果关系通常是直 接的因果关系，而就各国规制金融业的法规和政策的内容来看，大多包含审慎的 成分，如果将所有包含审慎成分的措施都作为审慎措施，使得审慎措施与金融法 规政策几乎别无二致，通过规制各幽法规政策来推进金融自由化将成为一句空 话。”5 因此，在判断一项措施是否是审慎措施时“一项措施是不是审慎措施， 1 世界贸易组织秘书处：世界贸易组织专题研究报告，对外贸经部世贸司译，法律：f ；版社2 0 0 2 年版第5 6 页。 2 韩龙：“论g a t s 会融服务附件中的审慎例外一，中南大学学报，2 0 0 3 年6 月。 3 刘笋，吴水辉：“服务贸易总协定f 的审慎临管制度述评”，中南财经政法人学学报，2 0 0 4 年第3 期。 4 韩龙：“论g a t s 金融服务附件中的审慎例外，中南大学学报，2 0 0 3 年6 月。 5 李胜兰，郑远远：“w t o 审慎例外! j 中国金融 盗管制度创新”，现代国际关系，2