（经济法学专业论文）关联交易法律规制——从《公司法》视角.pdf

硕士学位论文 m a s t er ，st h e s i s 内容摘要 关联交易是伴随着公司制企业的发展和以公司为连接点的多种利益主体( 如股 东、董事、母公司、子公司、债权人等) 为实现自身利益而产生的一种较为复杂的 经济现象。关联各方通过关联交易对于促进企业规模经营，降低成本，节省交易费 用，提高企业市场竞争力，具有特别重要的积极意义。然而与一般交易不同的是， 关联交易是在关联人之间进行的交易。由于关联人之间特殊的利益关系和关联人之 间的控制和影响作用，使关联交易常常违反市场等价交易规则，危害市场交易秩序， 产生不公平的法律后果，给其他相关利益主体( 如中小投资者、债权者、国家) 造 成损害。因此，既要允许关联交易在一定范围内的合理存在，又要尽量避免关联交 易负面影响的产生，这是对关联交易进行法律规制的出发点和立足点。 本文试图从公司法角度对关联交易法律规制进行探讨，共分为三大部分。 第一部分主要是对关联交易的界定，包括关联人的界定：关联交易的涵义及类型划 分；关联交易的法律特征。第二部分从实证角度对我国公司关联交易进行分析，阐 述我国公司关联交易的主要表现形式，同时深入地分析公司关联交易的产生原因。 第三部分则是全文的中心，论述关联交易的公司法规制，包括公司法对关联交易规 制的价值理念；公司法规制关联交易的预防性制度；公司法对关联交易受害人的事 后救济制度以及控股股东在关联交易中的法律责任问题。 关键词：关联人关联交易公司法规制 硕士学位论文 m a s t er st h e s i s a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to fm o d e mc d m p a n y t h er e l a t e dc o m p a n y so rr e l a t e dp a r t y s 0 f t e nu n d e n a k et h ec o n n e c t e dt r a n s a c t i o n si no r d e rt 0g e tm o r ei n t e r e s t s h o w e v e lt h e c o n n e c t e dt r a n s a c t i o n sc o m p a r a t i v e l yc o m p l e xe c o n o t n i cp h c n o m e n o n o no n eh a n d ，i t i sb e n e f i c i a lf o rr e l a t e dp a r t y so rr e l a t e dc o m p a n y st os a v ep r o d u c tc o s t ；c u td o w n t r a n s a c t i o nf e e ；u p g r a d ec o m p a n y s 、a b i l i t y0 fc o m p e i i t i o ni nm a r k e t o nt h eo t h e rh a n d ， d u et ot h es p e c i a lr c l a t i o n s h i po fi n t e r c s t sa n dc o n t r o l l i n go rc o n t r o l l e da m o n gt h er e l a t e d p a r t y s o rr e l a t e d c o m p a n y s ，t h e yu s u a l l yd o n o ta b i d eb yt h ep r i n c i p l eo fe q u a l t r a n s a c t i o n ， c 卸s ed a m a g et om a r k e tn l l ea n dr e s u l ti nt h e1 0 s so fo t h e r sr e l a t e dp a r t y s 、 i n t e r e s t s ( s u c h a si n v e s t o r s ， c r e d i t o r s ，t h ec o u n t r ”s o ，i ti sn e c e s s a r yt oa l l o wt h e c o n n e c t e dt r a n s a c t i o nt oe x i s ti ns o m ee x t e n t ；m e a n w h i l e ，w es h o u l dc o n t m lu n f a i r c o n n e c t e dt r a n s a c t i o n s t h ec o n n e c t e dt r a n s a c t i o n sw i d e l ye x i s ti nc h i n e s ec o m p a n y s ， s p e c i a l l y i n c o m p a n yg r o u p ，m o t 王l e r s o nc o m p a n y ，j u n c t u r ec o m p a n y m u c hm o r ei nt h es h a n g s h i c o m p a n y t h e ys e r i o u s l ye f f 色c t e dt h ec o n s t n l c t i o no fc h i n e s em a r k e t - e c o n o m ys y s t e m ； d 黝a g e de q u a lo r d e ro fm a r k e tc o m p e t i t i o n ；l e dt oc r e d i t o r s 、o r i n v e s t o r s 、i n t e r e s t s l o s s t h e r e f o r e ，i ti sv e r yn e c e s s a r yt or e g u l a t et h ec o n n e d e dt r a n s a c t i o n t h ew a y so fc o n n e c t e dt r a n s a c t i o na r ed i v e r s e ，a n dc o n e d e dt r a n s a c t i o nc o u l d e f f e c t1 0 t so fa s p e c t so fs o c i e ty w en e e d st ou s ed i f f e r e n tl a wt or c g u l a t ec o n n e c t e d t r 孤s a c t i o n ，s u c ha sc o m p a n yl a w ；s e c u r j t i e sl a w ；a n t i m o n o p o l yl a w ；r e v e n u el a wa n d s oo n i nt h ev i e wo f1 i m i to fd a t aa n dw r i t e r 、sa b i l i t y t h i sa r t j c l eo n l yt r yt 0r e s e a c h h o wt or e g u l a t ec o n n e c t e dt r a n s a c t i o nt h r o u g hc o m p a n yl a w k e yw o r d s ： r e l a t e dp a r t y ；c o n n e c t e dt r a n s a c t i o n ；r e g u l a t i n gc o n n e c t e dt r a n s a c t j o n t h r o u g hc o m p a n yl a w 硕士学位论文 t a s t er st h e s i s 华中师范大学 学位论文原创性声明和使用授权说明 学位论文作者虢p 斟 魄州年多月贮目 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文， 学位论文作者签名：陟好 指导教师签名： 隅 日期：沙1 5 年z 月。匠日日期谚州务f 肖哆日 学位论文作者张陆蚜指导教师馘嬲 日期：护5 月。匕日 日恐炒衫年纠月 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 引言 在我国以市场为导向的改革进程中，企业之间的关联关系逐渐形成，各种形式 的关联交易也大量出现。由于市场体制的不完善，有关的法律规范未能及时建立， 关联交易所具有的负面影响大量表现出来，尤其在一些上市公司表现更为突出。 关联交易的出现及其负面影响的产生不仅引起了实务界的广泛关注，同时也引 起了理论界的探讨研究。学者们引经注典、著书立说，从不同角度进行了深入研究， 并取得了丰硕的成果。从研究现状来看，学者们要么是倾向于理论或制度研究，以 完善我国相关法律制度为目的；要么是针对具体案例进行实证分析，以求得问题的 解决，并提出相应的立法建议。但对如何运用我们现有的公司法律制度，包括国外 可借鉴的相关公司法律制度去规制关联交易行为却没有足够的研究，本文以此为切 入点展开探讨。在本文写作过程中，恰逢我国新修订的中华人民共和国公司法 通过并颁布之际( 2 0 0 5 年1 0 月2 7 同，第十届全国人大常委会第十八次会议通过， 以下称新公司法) ，尽管新公司法并没有将关联交易行为明确纳入其规制范 围，但是其中新增加的相关制度规定对于规范关联交易行为具有极其重要的意义， 如股东代表诉讼制度、独立董事制度、公司法人格否认制度、累积表决权制度等， 为本文的研究提供了可靠的法律依据。 硕士学位论文 m a s t e st h e s i s 一、关联交易的界定 ( 一) 关联交易的含义 关联交易( c o n n e c t e dt r a n s a c t i o n ) 亦称之为“关连交易”、“关联人士交易”、 “关联方交易”。我国深圳市上市公司监管暂行办法第2 9 条使用的是“关联人 士交易”：财政部1 9 9 7 年5 月2 2 目颁布的企业会计准则关联方关系及交易 的披露使用的是“关联方交易”；香港联合交易所上市规则第1 4 章使用的是 “关连交易”。自1 9 9 7 年6 月2 4 日中国证监会发文规定上市公司1 9 9 7 年中期报告 必须按企业会计准则关联方关系及交易的披露披露关联交易事项之后，“关 联交易”就成为了国内文章普遍使用的提法。 在国外相关的法律中，虽未曾使用关联交易一词，但也存在“关联企业”叭董 事的抵触利益交易”。“董事与公司间的交易、利益相反的交易”固等类似的用语。 尽管“关联交易”已经引起了人们的广泛关注和讨论，但在法律概念上尚无一个公 认的标准为人们所普遍接受。新修订的公司法由于并没有将关联交易明确纳入 规制范围，因此，没有具体规定关联交易的含义。其他不同的法律文件对关联交易 各有不同表述。 深圳证券交易所和上海证券交易所在股票上市规则( 2 0 0 1 年修订本) 中规 定：上市公司关联交易是指：上市公司及其控股子公司与关联人之间发生的转移资 源或义务的事项，包括但不限于下列事项：( 1 ) 购买或销售商品；( 2 ) 购买或销售 除商品以外的其他资产；( 3 ) 提供或接受劳务；( 4 ) 代理；( 5 ) 租赁：( 6 ) 提供资 金( 包括以现金或实物的形式) ：( 7 ) 担保；( 8 ) 管理方面的合同；( 9 ) 研究与开 发项目的转移；( 1 0 ) 许可协议；( 1 1 ) 赠与；( 1 2 ) 债务重组：( 1 3 ) 非货币性交易； ( 1 4 ) 关联双方共同投资；( 1 5 ) 交易所认为应当属于关联交易的其他事项。 财政部颁布的企业会计准则关联方关系及交易的披露中规定：关联方 交易是指在关联方之间发生转移资源或义务的事项，而不论是否收取价款。 证监会颁布的公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1 号招股 联邦德国股份公司法第三篇关联企业，载于卞耀武主编：当代外国公司法，法律出版社1 9 ”年版， 第2 3 3 页。 美国示范公司法第8 章第6 分章，载于卞耀武主编：当代外国公司法，法律出版社1 9 9 5 年版，第 6 4 3 页 ( 日本公司法( 商法第二编公司) 第2 6 5 条，载于卞耀武主编：当代外国公司法，法律出版社1 9 9 5 年 版，第6 3 页。 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 说明书中胤定：发行人应披露的关联交易主要包括：( 1 ) 购销商品；( 2 ) 买卖有 形或无形资产；( 3 ) 兼并或合并法人：( 4 ) 出让或受让股份：( 5 ) 提供或接受劳务； ( 6 ) 代理；( 7 ) 租赁；( 8 ) 各种采取合同或非合同形式进行的委托经营等；( 9 ) 提供资金或资源； 规范上市公司配股通知 1 3 硕士学位论文 m a s t e 彤st h e s i s 功尝试和根本出路时，当国有企业通过关联交易进行利润包装，使国有企业在不具 备上市条件和配股资格时通过关联交易而创造条件也要上的一种最佳选择时，政 府监管部门只好心慈手软，甚至助一臂之力。尽管关联交易使广大中小股东利益 受到重大损害，但毕竟国有企业改革事关改革成败，“两害相侵取其轻”，另一方 面，在关联交易中，国有控股股东输血扶植上市公司造成国有资产大量流失，国 有资产监管部门及证券部门亦未采取有效之管制措施，是因为这种关联交易其最 终目的是为了保住上市公司这一融资窗口，也为国有控股股东赢得了从市场吸取 资金的渠道。因此，在我国特定的国情下，由于上市公司的控股股东是国有股东， 面对国有控股股东一手操纵下的不公平的关联交易，政府监管部门由于与国有控 股股东的暖昧关系，似乎只好选择宽容和理解，这客观上纵容了上市公司的关联 交易行为有令不止。 第五，对关联交易行为法律规范不够系统全面，实施不力，导致关联交易屡禁 不止，具体表现在以下几方面 ( 1 ) 现有法律规范对于关联交易的界定过于原则，实际操作缺乏规定，相关责 任追究更是缺位。原公司法的规定只有简单几个条款，而且还只是一般规定， 证券法对其规范还是空白。目前对关联交易进行调整的只是依靠一些行政规章， 上市规则，缺乏权威性，系统性，普遍性。 ( 2 ) 对关联交易行为以行政处罚为主，罚款了事。一旦出现违规行为，通常是 由证监会对相关的上市公司进行行政处罚，予以通报谴责或者罚款，往往缺乏对相 关责任人的追究。而且上市公司只是一个拟制实体，不同于真正的有思考能力的自 然人，不可能自己作出关联交易的相关决定，它总要通过其法人代表或高级管理人 员形成决策，如果罚款只是罚上市公司，谴责只是针对上市公司，而董事，经理和 监事受不到应有的处罚，那就不可能从根本上制止不当关联交易行为。 ( 3 ) 民事赔偿责任实体性规范不明确，程序性规范操作极为困难。对于广大中 小投资者而言，他们最关心、最期盼的是当自己遭致损失后，能够得到及时救济， 挽回自己的损失。而在我国证券公司法律中，民事赔偿还仅仅是一个概念，具体该 怎么赔，赔多少，责任如何分配，由谁来具体承担等一系列法律问题都缺乏具体规 定。民事赔偿制度不仅对中小股东至关重要，是中小股东的保护神；另一方面，对 于从事不当关联交易的企业也是一把高悬利剑，它能从根本上防止和制约不正当的 关联交易。因为关联人士很多关联交易行为的目的就是以侵害中小股东利益来实现 自身利益的最大化。如果实施不正当关联交易可能带来更大的民事赔偿责任风险， 那么关联人之间的关联交易行为自然要收敛。 1 4 硕士学位论文 m a s t e st h e s l s ( 4 ) 刑事责任的威慑力不够。在刑法、民法、行政法中，刑法的威慑力最强， 但是很可惜，对于关联交易违规行为，根本就没有刑事责任之规定。而且即使是那 些法律上有刑事责任规定的其他证券违规行为，在实践中具体落实到责任人的也是 少之又少。 硕士学位论文 m a s t e r ，st h e s i s 三、关联交易的公司法规制 关联交易就其本身性质而言是中性的，是一种商业交易行为，就像一般交易二 样，没有哪一个国家的现行法律禁止进行关联交易。只要其交易主体具有法定主体 资格，交易标的符合法律的规定，交易过程符合法定程序，只要交易行为是双方的 一种平等自愿行为，不论其交易主体是否存在关联关系，就应该受到法律保护。而 且，从实际情况来看，关联交易客观上确实存在着积极作用：第一，关联企业之间 进行交易，可以极大地优化产业结构，使关联各方资源优势取长补短，从而提高经 营效益；第二，关联方的关联交易可以大大节省交易成本，缩短交易时间，避免不 必要的交易风险，提高公司的运营效率；第三，通过关联交易使公司实现转投资目 的，调整关联企业的整体发展战略，促进业务稳定发展，亦分散经营风险。 但是，我们又不能讳言，“在实务上却常有控制公司，利用从属公司从事不利益 之经营，导致从属公司及其少数股东、债权入遭受损害，更有甚者，则由控制公司 操纵交易条件，调整利益，从事不合营业常规的交易，以达逃漏税之目的，影响从 属公司的正常经营，实有必要订立关系企业之相关法令来规范。”。 由于关联交易是一种较为复杂的经济现象，关联方及关联方关系甚为复杂，关 联交易行为也是多种多样、所产生的法律后果及性质也具有多重属性。因此，对关 联交易的规范必然涉及到多个法律部门，包括公司法、证券法、破产法、反垄断法、 反不正当竞争法、会计法、税法、外商投资企业法等等。鉴于资料的局限性，加之 篇幅的限制，在本文中不可能面面俱到，只选择从公司法角度来探讨对关联交易的 规制问题。 ( 一) 公司法对关联交易规制的价值理念 公司是依照公司法的规定成立的，由多个利益主体在一定契约基础上组建的以 营利为目的的企业法人。一般认为法定性、营利性、法人资格等是公司的基本特征。 除此之外，还包括其他方面的特征，如公司出资人即股东对公司承担有限责任；公 司实行所有权与经营权相分离的经营管理模式；公司的资合性和人合性等。公司的 利益涉及到多方主体的利益，包括公司出资人( 股东) 的利益( 还分大股东、中小 股东利益) ；公司经营者( 公司股东的代理人，一般学者认为公司的经营者与股东 赖源河著：“公司法修正草案第六章之关系企业条文说明”文载政大法学评论( 台) 第4 4 期，第5 7 页 1 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 是一般委托代理关系) 的利益；与公司进行平等交易的第三人( 债权人) 的利益： 公司员工的利益等。在这多重利益主体之间，尽管从总体来看，他们走到一起是为 了共尉的利益，但从具体的局部来看，他们之间又存在着各自独立的利益，这种利 益有时出现此消彼涨，相互矛盾。如何平衡他们之间的利益关系使之成为一个和 谐的利益共同体，正是公司法规制的价值理念所在。具体束看，在这些利益主体之 间主要分为以下几种关系：a 、股东与董事之间的关系( 代理关系) ：b 、董事与公 司之间的关系；c 、控股股东与中小股东之间的关系；d 、股东及公司与债权人之 间的关系。其中a 、b 、c 三种关系应归类为公司内部法律关系，d 可以归类为公 司外部法律关系。在上述关系人当中，由于控股股东在公司当中特殊地位，使之在 公司的对内对外关系往往处于强者境地。相反，中小股东、公司的债权人、受控股 股东控制的从属公司往往处于弱者地位。在不当的关联交易条件下，从属公司、中 小股东及债权人的利益经常会受到来自公司董事、控股股东的侵害。因此，公司法 规制不当关联交易，其目标是在上述不同利益主体之间寻求建立一种平衡机制，通 过对不同利益主体分配适当的权利和义务，并规定相应的义务违反责任，使在关联 交易的情形下，多方利益主体能形成一种力量上的抗衡；或者使已遭受到损窖的主 体能获得一种事后的救济，恢复失衡的法律关系。 ( 二) 公司法规制关联交易的预防性制度 1 股东大会对关联交易的批准制度 关联交易本身并不意味着对公司或股东权益、债权人利益的侵害，有时关联交 易可能是必需的，甚至是有益的。我们不能一味地否定所有的关联交易，而应利用 合理的关联交易批准制度，力求既能防止不当交易的发生，又能保护正常的关联交 易，以提高交易的效率。因此，关联交易批准制度是许多国家和地区公司法作为预 防不当关联交易的重要制度。 股东大会对关联交易的批准制度是防范控股股东与公司进行不当关联交易的重 要机制，其主要内容是：公司参与的一些重大的关联交易决议应当经股东大会表决 通过。换言之，就是把股东大会批准作为一些重大的关联交易生效的前提条件。股 东大会批准制度的作用在手：一是藉此将关联交易信息公开，确保公司全体股东能 知悉关联交易的具体情况，并作出利弊分析和取舍。二是使其他股东享有否决某些 不当关联交易的权力，避免其发生。股东大会批准制度实质上是赋予其他股东对关 联交易的知悉权、审查权、确认权，以达到与控股股东绝对控股权、决策权的抗衡， 李高中：论关联交易与我国公司法完善，华东政法学院学报1 9 9 8 年刨刊号t 第7 5 页 1 7 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 寻求在少数中小股东与控股股东的利益冲突中的一种适当平衡，预防由控股股东操 纵的不当关联交易对其他股东的不利影响。 当然，出于股东大会实行的是定期会议制，而关联交易在关联企业又是经常发 生的现象，试图将每。次关联交易的决定交由股东大会批准显然是不现实的，也没 有必要。所以香港联交所上市规则根据关联交易对交易方及股东权益影响的程 度，将关联交易分为三类：第一类，轻微的关联交易，交易总额少于1 0 0 万港币， 或者不超过上市公司有形资产净值的0 3 。此类交易对公司经营及业绩的影响非常 小，不至于影响股东权益，故可以豁免。第二类，普通的关联交易。交易总额小于 1 0 0 0 万港币或者不超过上市公司有形资产净值的3 ，此类交易对公司经营及业绩 有较大影响，故须经董事会批准，并作况明。第三类，重大关联交易，交易总额大 于1 0 0 0 万港币，或者超过上市公司有形资产净值的3 ，此类交易对公司经营及业 绩有重大影响，故须经股东大会批准，并向联交所报告。我国沪深两市股票上市 规则( 2 0 0 l 修订本) 对于关联交易批准制度的规定在一定程度上借鉴了香港联交 所的有关规定，亦将关联交易分为三类：第一类，关联交易总额低于3 0 0 万元，且 低于上市公司最近经审计净资产值的0 5 的可以豁免。第二类，关联交易总额在 3 0 0 万元至3 0 0 0 万元之间或占上市公司最近经审计净资产值的0 5 至5 之间的， 上市公司应在交易完成后立即披露，并在下次定期报告中披露有关的详细资料。第 三类，关联交易总额高于3 0 0 0 万元或占上市公司最近经审计净资产值的5 以上的， 公司董事会必须在决议后2 个工作日内予以公告，并须经股东大会批准后方可实施。 可见，并非任何类型的关联交易都必须经股东大会批准，只有对公司经营及业绩有 重大影响，交易金额巨大的关联交易才须交由公司股东大会的批准，这样，既保证 了批准制度的可行性、有效性，又避免了股东大会对公司经营管理活动的过多干预 所带的负面效应。 我国新公司法第1 2 2 条规定：上市公司在一年内购买、出售重大资产或担 保金额超过公司资产总额万分之十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的 股东所持表决权的三分之二以上通过。这是我国公司法规定的股东大会对重大交易 的批准制度，而且是采“绝对多数”批准原则。只是在该条款中对交易的事项仅列 举了三个方面，即购买、出售重大资产和担保；也没有涉及交易的主体是否存在关 联关系。而实际上关联方的关联交易事项表现为很多方面，新公司法所确定的 股东大会批准制度事项远远没有涵盖实务中大量存在的多种形式的关联交易事项， 如资产租赁、资产借贷、费用承担、代理、委托经营等，这就给股东大会批准制度 留下很大盲区，不能最大限度地预防上市公司各种不当关联交易的发生。由此，我 1 8 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 们也可以作出判断，该条文的立法意图并不在于对) 联交易的预防，而旨在建立上 市公司重大交易事项的股东大会批准制度，这就决定了这一条款对上市公司关联交 易预防效力是非常有限的。 2 关联股东表决权排除制度 股东表决权排除，是指“当某一股东与股东大会的决议事项有特别利害关系的， 该股东与代理人均不得就其持有的股份行使表决权的制度。”o 从有利害关系的股东 角度看，股东表决权排除制度又可称为回避表决制度；从无利害关系的股东角度看， 股东表决权排除则可称为独立股东批准制度。这一制度设计的目的是为了排除关联 股东对关联交易的决议可能造成的影响，防止关联股东滥用表决权。从制度设计合 理性层面上讲，这一制度与股东大会批准制度能起到相互补充，相得益彰的效果。 因为在股东大会批准制度下，存在关联股东特别是关联控股股东极有可能利用自己 表决权的优势力量使不当关联交易仍然表决通过，从而使股东大会批准制度的预防 效力化为乌有，而关联股东表决权回避制度正好弥补了股东大会批准制度的缺陷， 避免了关联股东表决权的滥用。 我国澳门商典法对股东表决权排除作了严格的规定，不仅排除了利害关系 股东持有自己股份的行使，而且排除利窖关系股东行使第三人的股份。在其第2 1 9 条“因利害冲突对投票权之限制”规定，在议决事项上，股东与公司有利益冲突时， 股东不得亲自或透过代理人投票，亦不得代理其他股东投票。 但是我国原公司法( 1 9 9 3 制订) 并没有规定关联股东表决权排除制度。根 据原公司法第1 0 6 条规定：“股东出席股东大会，所持每一股份有一表决权。” 即使在存在利害关系事项的表决权上，关联股东也不需要作任何回避，这样就难以 避免关联股东利用自己表决权的优势使一些不当的关联交易案在股东大会中畅通 无阻地得以通过。我国上市公司几起关联交易案正好印证了这一点。如1 9 9 5 年度， 上海棱光实业收购最大股东珠海恒通集团属下一全资子公司珠海恒通电能仪 表厂案，按当时价格，珠海恒通电表厂实际净资产只有8 8 4 8 万元。棱光实业当时 净资产不过1 0 8 亿元，按公司法规定是无法收购珠海恒通电表厂的。但是棱光 实业却用高出恒通电表厂净资产一倍的价格1 6 亿元进行了收购，这是一起明显不 公平交易。由于控股股东恒通集团对股东大会的操纵，这一收购议案照样获得了通 过，从而演绎出当时中国证券市场最大的关联交易案。类似情形还包括上海出租与 浦东强生，隧道公司与隧道股份的交易等。正是这些关联交易所暴露出来的问题， 刘俊海著：股份有限公司股东权的保护， 法律出版社1 9 9 7 年版，第1 6 4 页 澳门商法典，中国政法大学 b 版社1 9 9 9 年1 2 月版第6 4 页 1 9 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 引起了管：理层的注意，1 9 9 7 年度，证监会在上市公司章程指引和1 9 9 8 年1 月 1r 施行的沪深两市股票上市规则中规定了关联股东表决权排除制度。章程指 引第7 2 条规定，“股东大会审议有关关联交易事项时，股东大会决议的公告应当 充分披露非关联股东的表决情况，关联股东不应参加投票表决，其所代表的有表决 权的股份数不计入有效表决总数；如有特殊情况关联股东无法回避时，公司在征得 有权部门的同意后，可以按正常程序进行表决，并在股东大会决议公告中作出详细 说明。”不过上述条款只规定了关联股东对与其自身有利害关系的关联交易决议的 表决权回避制度，而对其作为其他股东的代理人行使表决权的情形则没有涉及。因 此，建议立法者对此给予考虑，并纳入法律规定的范围。 我国新公司法规定了关联董事的表决权排除制度，但没有规定关联股东表 决权排除制度，这不能不说是一缺陷。根据第1 2 5 条规定：“上市公司董事与董事 会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代 理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行， 董事会会议所作决议经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事 人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会商议。”尽管关联董事表决权 排除制度可以从董事会层面预防关联交易的产生，但却不能替代关联股东表决权排 除制度。而且，如我国公司法只规定股东大会重大交易表决制度而不相应规定关联 股东表决权排除制度，那么，股东大会重大交易表决制度对于公司的不当关联交易 的防范可能失去任何意义。 3 独立董事制度 从我国目前情况看来，公司普遍股权相对较为集中，控股股东对董事会的渗透 干预非常严重，不当的关联交易在董事会层面上往往较容易通过。因此，从董事会 层面预防关联交易发生显然尤为重要。独立董事制度不失为解决这一问题的有效措 施。独立董事是指与公司的交易活动没有实质性、直接或间接的利害关系，从公司 外部选聘的董事。具有以下特点：1 ) 是上市公司董事会中保护广大股东利益的外部 人员。2 1 须独立于公司的管理层，由股东大会选任。3 ) 具有丰富的商业经验，通 常是现任的或是已退休的其他公司的高层管理人员。 独立董事( i 1 1 d e d e n d e n td i r e c c o ro ro u t s i d ed i r e c t o r ) 是英美法系国家，尤其是美 国判例法中的一个创造，它产生的背景主要是因为这些国家施行单一的董事会制 度，公司的实际经营管理权基本上掌握在董事会以及高级管理人员的手中，股东会 的作用目趋形式化从而产生了如何监督董事会以及高级管理人员的问题。尤其是 从2 0 世纪6 0 年代起，美国的许多大公司广泛地对外国官员行贿等丑闻不断曝光， 硕士学位论文 m a s t e r st h e s 【s 加上些公司董事的性质恶劣的不当行为的被披露，对公司的监督问题更成为公众 关注的焦点。 在美国，先是由美国法院判决要求公司改变董事会结构，要求有与公司没有联 系的外部董事进入董事制度。以后美国的密西根州率先在其公司法中确立了独立董 事制度。该法不仅规定了独立董事的标准，而且规定了独立董事的产生方法以及确 定了其特殊的权利和义务。其中独立董事会的特殊权力包括出独立董事会批准的 “自我交易”，法院可以从宽审查。 在英国，1 9 9 1 年5 月，英国伦敦证券交易所专门成立了公司财务治理委员会， 该委员会在报告中建议，上市公司董事会至少要有3 名外部董事，该委员会在1 9 9 2 年提出的“标准行为规则”( t h ec o d e o f b e s t p r a c t i c c ) 中建议上市公司的董事会应该 包括具有足够才能，足够数量，其观点能对董事会决策超重大影响的非执行董事。 在香港，1 9 9 3 年1 1 月联交所引入独立的非执行董事的要求，即每家上市公 司董事会至少要2 名独立的非执行董事会；o 独立非执行董事有责任保证关联交易 是按正常的商业条款进行，并不比公司与第三者进行类似交易的条件差。如果发现 关联交易有损于公司的整体利益，独立非执行董事有义务向联交所报告。o 在我国， 1 9 9 9 年3 月2 9 日国家经济贸易委员会，中国证券监督管理委员会发布关于进一 步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见第六项规定，公司董事会应有2 名以上的独立董事。独立董事独立于公司股东且不在公司内部任职。独立董事所发 表的意见应在董事会决议中列明。公司的关联交易必须由独立董事鉴定后方能生 效。2 名以上的独立董事可以提议召开临时股东大会。独立董事可以直接向股东大 会，中国证监会和其他有关部门报告情况。2 0 0 1 年8 月1 6 日中国证监会又发布了 关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见( 以下简称指导意见) ，确定 上市公司董事会成员应当有1 3 以上为独立董事。独立董事的主要职责是对上市公 司及全体股东履行诚信与勤勉义务，维护公司整体利益，尤其是关注中小股东的合 法权益不受侵害。按照指导意见，独立董事享有以下特别职权： ( 1 ) 重大关联交易( 指上市公司与关联人达成的总额高于3 0 0 万元或高于上市公 司最近经审计净资产值的5 的关联交易) 应由独立董事认可后，提交董事会讨论： 独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依 据：( 2 ) 向董事会提议聘请或解聘会计师事务所；( 3 ) 向董事会提请召开临时股东大会： ( 4 ) 提议召开董事会；( 5 ) 独立聘请外部审计机构和咨询机构；( 6 ) 可以在股东大会召开 香港联合交易上市规则第3 1 0 香港上市公司规范运作实务指引改革出版社1 9 9 6 年，第6 4 条 2 1 硕士学位论文 m a s t er ，st h e s i s 前公开向股东征集投票权。 按照该指导意见第6 大项的规定，针对关联交易，独立董事应当而且可以 发表独立意见的情况有：上市公司的股东，实际控制人及其关联企业对于上市公司 现有或新发生的总额高于3 0 0 万元或者高于上市公司最近经审计净资产值的5 的 借款或其他资产的往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款；独立董事认为可能 损害中小股东权益的事项。所以，当独立董事认为某关联交易可能损害上市公司及 其中小股东利益时，可以聘请外部审计机构予以审计核实；对于确实不公允的关联 交易，可以不予通过，并且发表独立董事意见。 我国新公司法在第1 2 3 条增加了独立董事制度的规定，这一制度的引入， 对于规范我国上市公司治理结构，抵制“内部人控制”和“大股东控制”现象，维 护中小股东利益等方面都能够起到良好作用。但同时我们也应该意识到，公司治理 是非常复杂课题，不能寄希望于独立董事制度能够解决一切问题。而且独立董事制 度源自于英美判例法系，而英美国家公司治理结构实行的是“单一董事会”制度， 有别于我国目前董事会、监事会并存的公司治理结构。因此，在引入独立董事制度 后，如何充分协调好独立董事与监事的关系是我们必须解决好的一个问题。一方面 应避免使独立董事与监事会的功能重合，以防止资源的浪费；另一方面“仍然要发 挥监事会的作用。监事会的职能是法定的，应立足于使其真正发挥作用，尤其是监 督所有的董事和经理。而独立董事的监督只是在董事会层面上的监督，不能代替监 事会。”。董事会层面上防止关联董事利用职权进行非公允的关联交易，既是制度赋 予独立董事的一种权力，也是他们的职责所在。 4 股东质询权制度 股东质询权是股东具有获取有关公司的正确信息的资格，公司机关中的经营者 和管理者负有信息提供的义务。股东大会就关联交易进行表决时，为了合理行使表 决权，股东需要得到与关联交易有关的具体信息。“除非股东有关于其公司的充足 资料，否则他们很难明智地行使他们进行表决或要求进行表决，出售自己股票，以 及提起诉讼的权利” 因此确认股东质询权，有助于股东就关联交易事项进行表决 之前，充分有效地获得关联交易事项的信息，免于在不明真相的情况下盲目表决， 这对于关联交易预防具有重大的意义。 我国新公司法第9 8 条规定，“股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债 券存根、董事会会议记录、监事会会议记录、股东大会会议记录、财务会计报告， 转引自廖理编：公司治理与独立董事案例，清华大学出版社2 0 0 3 年版，第1 5 8 页 【美】罗伯特c 克拉克著：公司法则胡平等译，工商出版社1 9 9 9 年版，第7 页。 2 2 硕士学位论文 m a s t e r tst h e s i s 对公司的经营提出建议或质询。”该条款将股东的查阅权、建议权与质询权共同胃 于同一法条，而且对诸权利行使的条件和程序缺乏明确规定，致使股东难以方便而 有效地行使相关权利。相比之下，国外相关制度立法显得明确具体些。如欧共体1 9 8 3 年关于股份有限公司组织机构及其机关的权力与义务的第5 号公司法指令( 草案) ( 以下简称欧共体第5 号公司法指令) 第3 1 条规定：“l 、规定大会召开时任何 股东都有权获得有关公司事务的下确信息，从而使其对议题所列的事项进行客观评 价。2 、经营机关或管理机关中的执行成员负有信息提供义务。3 、只有在下列情况 下，经营机关或者管理机关中的执行成员才能拒绝提供信息：( 1 ) 信息提供将会严 重损害公司的利益：( 2 ) 公司负有不将某一信息泄露出去的义务。4 、关于拒绝提 供信息是否存在正当理由的诉讼，应当由法院予以确定。” 日本商法第2 7 3 条之3 规定“董事、监察人的说明义务”：( 1 ) 董事即监察人 在股东大会上须就要求的事项进行说明，但该事项与股东大会的目的无关时，因说 明而对股东共同利益显著有害时，进行说明需要调查时和其他有正当理由时，不在 此限。( 2 ) 股东在会议的相当期间前用书面方式通知要求在股东大会上说明的事项 时，董事及监察人不得以需要为由拒绝说明。德国股份公司法第1 3 1 、1 3 2 条也 有类似的规定。可见，各国为确保股东质询权的行使，辅之以董事、监事的说明义 务，并对有权拒绝说明之场合作出规定，以免除董事、监事的说明义务。其中日本 商法还对事前的书面质询制度做了规定，以防止董事、监事借口需要调查而拒绝质 询。而欧共体第5 号公司法指令将拒绝提供信息的正当理由交由法院裁定，这 大大避免了经营机关和管理机关中执行成员拒绝提供信息权的滥用，从司法层面上 加强了对股东质询权的保护。 我国公司法及相关法规应借鉴国外立法，除了规定股东质询权外，还应课 以董事、监事、经理的说明义务：另一方面应规定股东质询权的行使程序、形式， 董事、监事、经理拒绝说明权的行使范围、条件，同时也可以将董事、经理的拒绝 说明的抗辩理由交由法院裁定。 5 关联交易的信息披露制度 由于社会公众和公司的中小股东及债权人一般不参与公司的日常经营，对公司 与关联人尤其是与控股股东之间的关联交易无从了解，因而，为了使上市公司的小 股东及债权人能够及时了解关联交易信息，对关联交易进行有效监督，要求公司披 露关联交易信息是非常必要的。 正如美国最高法院大法官路易斯布兰代斯所言：“公开是治疗社会病和产业 病的最佳药方。阳光是最好的消毒剂，灯光是最有效的警察。”证券市场发达国家 硕士学位论文 m a s t e r st h e s 【s 和地区无不把严格的信息披露制度作为对关联交易规制的主要手段。市场监管者普 遍对关联交易执行比一般信息披露更为严格的披露标准。他们认为由于关联交易的 交易主体的关联性和不平等性，以及利害冲突的客观存在，为保护投资者的利益及 维护市场信心，一切关联交易必须光明正大地进行，并且完全向股东披露，而且只 有股东获得了详尽和充分的公开资料，才能对关联交易的公平性作出评价。 美国是最先通过立法确定强制性信息披露制度的国家，其证券法对信息披露的 规定是最详细、最严格、也最复杂。依照美国证券法律，证券首次向公众发行和随 后年份里，如果存在关联交易，且关联交易额超过6 万美元的话，则要求对此进行 披露。同时，上市公司被要求披露他们与以下实体的所有交易，即一个董事或被提 名的董事、拥有在外投票5 以上的股东或任何董事、被提名的董事或5 股东的一 个近亲属在其中有直接或间接权益的任何实体。如果上市公司的一个董事或被提名 董事在任何实体中拥有1 0 的权益，该实体对公司的付款超过公司收入的5 ，或 者公司对该实体的付款超过公司收入的5 ，或者公司欠该实体的债务超过公司资 产的5 ，这种关系必须予以披露和说明。如果董事或被提名的董事是一家法律事 务所或投资银行的成员，这家法律事务所或投资银行与公司的业务超过其收入的 5 ，公司必须予以披露。而且公司必须披露它自己与其董事拥有这些类似的权益的 其他实体之间的任何其他关系。如果公司任何董事、高级职员、被提名的董事、一 个董事、高级职员或被提名董事拥有1 0 所有者权益的实体欠公司债务，就必须予 以披露。 在我国香港地区，关连交易属于必须予以公布的交易，除非获豁免，一切关连 交易都必须向联交所披露。依照联交所上市规则的规定，一切关联交易应通过 媒介向公众公布，通过公告向股东公布，二者均须联交所的审查，对公告的内容则 有详细的规定。o 联合交易所创业板上市规则规定则更为严格，即关连交易必须 通过新闻媒介及创业板网页上进行公告，同时向股东发出通函，提供有关交易的资 料，并在交易后的首份年度报告及账目中进行申报，且公布、通函及申报均须经联 交所之审查。 我国的上市公司大多数是由集团母公司通过资产“剥离”和“利润包装”之后 而形成。因此，上市公司与集团母公司( 作为大股东) 之间存在着千丝万缕的联系， 有的上市公司基本上还只是大股东的一个部门，“大股东着凉，上市公司感冒”的 现实是客观存在的。大股东的资产质量、负债情况、经营状况、发展战略、重大事 香港联合交易所证券上市规则第1 4 、3 0 条 香港联台交易所创业板证券上市规则第2 0 、3 5 条。 2 4 硕士学位论文 m a s t e r tst h e s i s 项等所有可能影响到其可持续发展的信息，都将对投资者判断特定上市公司的投资 价值起到重要作用。为了防止控股股东通过不当关联交易而虚夸自己的经营业绩现 象，在规范的公司法人治理结构还没有真正建立起来之前，要求上市公司的大股东 披露其相关信息，并对大股东信息披露的规则作出明确规定，可以保证中小投资者 起码的知情权。 不过，从我国立法情况来看，证券监督管理委员会和深沪交易所都对上市公司 重要事项的披露做了比较详尽的规定，包括披露原则、披露时间、披露内容等，但 对于违反信息披露制度的不予披露、披露不详或者虚伪披露行为缺乏具体的惩罚性 措施，惩罚力度也不够，一般只是公开谴责和罚款而矣。这也是目前我国上市公司 不遵守信息披露制度，有令不行，有禁不止的重要原因。 ( 三) 公司法对关联交易受害人的事后救济制度 对公司企业关联交易在制度上加以预防是非常必要的，但是不够的。还必须规 定事后的救济制度，以挽救因为不当关