（经济法学专业论文）关于适用公司法调整关联交易的思考.pdf

哈尔滨一 程人学硕士学位论文 摘要 枣场经济爨癸承载正义理念瓣法律，枣场经滚是以警等主蒋阚黥交易为 主的经济制度。在市场经济中法律只有不断消除市场主体剐的不平等，才能 为市场经济提供广阔的空间，这是法律不可推卸的责任。关联交易的主体形 式上平等，有狱立的法律人格，但在法德地位平等的掩护下，经济熄位实囊 不平等，谴们豹交易难戳实黢公平。任何个企监在瑷代的发震中必须俪仗 于念业间的通力合作，这也鼹关联企业的魅力所在，但这种合作必须是源于 傣经豹，必须怒基于正义的。令入遗憾的楚，在台作实现的过程中大量关联 交鬓恰洽鹜离了信任，远离了正义，薄合佟体系审的弱者予鹾侵强。骂克悉 早就从亚里士多德的价值解释中概括指出，在经济学巾“正义就是公平的交 换”，丽“正义只有通过良虫孑的法律才能宓施”。在关联众业债权人利益保护 一l ，己经受到黧羚公司法豹鞠当重程，露置发展帮积鬃了稳当藏熬静壤论学 说和实践经验，不论是英美公司法上“搦开公司面纱”原则，还是德国股份 公司法中的关联企业立法，为保护公司债权人的利益提供了相当有数的立法 翻翻霉法实德。强蔫，我鏊公蠢法在关联鑫遭静蔑定主尼乎楚予室爨，因恧 “关联交易”的舰制也就无从谈及。那么，面对关联交易对公平交换构成威 胁的可能，法律将如何反映，又将怎样在遮方面对正义赆职? 本篇论文采取比 较懿方法对霾终秘我藿台湾戆嚣毒关关联交易夔立法遽行了译疆，力联麓及 地对这两个问鼷做了回答。 关键凌：公司法；关联交爨；憨考 哈尔滨工程大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h em a r k e te c o n o m yn e e d st ol o a dt h el a wo ft h ej u s t i c ep r i n c i p l e ，t h e m a r k e te c o n o m yt a k et h eb a r g a i no ft h ee q u a lc o r p u sa st h em a i ne c o n o m i c s y s t e m a tm a r k e te c o n o m yi nl a wo n l yc o n t i n u o u s l yr e m o v et h em a r k e tc o r p u so f i n e q u a l i t y ，t h e nc a np r o v i d et h ev a s ts p a c ef u rt h em a r k e te c o n o m y ，t h i si st h e r e s p o n s i b i l i t yt h a tt h el a wc a n te v a d e t h ec o r p u st h a tc o n n e c t i o nt r a d ei sf o r m a l l y e q u a l ，t h e r ei si n d e p e n d e n tl a wp e r s o n a l i t y ，b u tc o v e re q u a l l yi nt h el a wp o s i t i o n u n d e r ，t h ee c o n o m i cp o s i t i o ns u b s t a n c ei n e q u a l i t y ，h a r df u l f i l l m e n te q u i t yo f t h e i rb a r g a i n t h ew h i c h e v e rb u s i n e s se n t e r p r i s em u s tr e l yo ni nt h ed e v e l o p m e n t o ft h em o d e ma m o n gt h eb u s i n e s se n t e r p r i s eo fm a k eac o n c e r t e de f f o r t ，t h i si s a l s ot h em a g i cp o w e r p l a c eo ft h ec o n n e c t i o nb u s i n e s se n t e r p r i s e ，b u tt h i sk i n do f c o o p e r a t i o nm u s tb et oc o m ef r o mt h et r u s to f , m u s tb ea c c o r d i n gt ot h ej u s t i c e o f t h eo n ew h om a k ep e r s o ni ss o f t yi s ，ag r e a td e a l o fc o n n e c t i o nt r a d e dt o d e v i a t ef r o mt h et r u s te x a c t l yi nt h ep r o c e s so fc o o p e r a t ec a r r yo u t ，k e e po f ft h e j u s t i c e ，t ot h ec o o p e r a t i o ns y s t e mo fw e a kg i v e st h ei n v a s i o n t h em a r kt h i n ke a r l y g e n e r a l i z et op o i n to u tf r o mm a n yv i r t u o u sv a l u eo fs e c o n dm i l ep r i v a t ee x p l a i n ， j nt h ee c o n o m i c s ”t h ej u s t i c ei saf a i rc o m m u t a t i o n ”，b u t ”t h e j u s t i c eo n l yp a s st h e g o o dl a wa n dt h e nc a nc a r r yo u t ”o nt h ec o n n e c t i o nb u s i n e s se n t e r p r i s ec r e d i t o r b e n e f i t sp r o t e c t i o n ，t h ee q u a lv a l u et h a tf e x p e r i e n c e st h ef o r e i g nc o m p a n yl a w ， a n dd e v e l o p m e n ta n db a c k l o gv e r ym a t u r et h e o r i e s t h e o r ya n dt h ef u l f i l l m e n t e x p e r i e n c e ，i sb r i t i s ha n da m e r i c a nc o m p a n yl a w si ns p i t eo fu p ”u n c o v e rt h e c o m p a n yv e i l ”p r i n c i p l e ，i ss t i l lt h ec o n n e c t i o nb u s i n e s se n t e r p r i s el a w m a k i n g w i t h i ng e r m a nj o i n t s t o c kc o m p a n ym e t h o d ，f u rp r o t e c tt h ec o m p a n yc r e d i t o ro f b e n e f i t s p r o v i d e d t h e v e r y v a l i d l a w m a k i n ge x a m p l ea n dj u d i c i a ls o l i d e x a m p l e c u r r e n t l y ，t h eo u rc o u n t r yc o m p a n yl a wa l m o s ti sp l a c e di nt h eb l a n k0 n 哈尔滨 栏人学硕士学位论文 t h ep r o v i s i o no ft h ec o n n e c t i o nb u s i n e s se n t e r p r i s e ，a sar e s u l tt h er u l e ss y s t e mo f t h ec o n n e c t i o nt r a d e ”a l s oh a sf i tf r o ms p e a ka b o u t s o ，t h ep o s s i b i l i t yt h a tf a c et h e c o n n e c t i o nb a r g a i nt oe x c h a n g et oc o n s t i t u t et h et h r e a tt ot h ee q u i t y ，w o u l de v e r r e f l e c t i o no fl a w ，a g a i nw i l lh o wf u l f i lt h ej o bt ot h ej u s t i c ei n t h i sa s p e c t ? t h i s t h e s i sa d o p t st h ec o m p a r a t i v em e t h o dt h el a w m a k i n gt h a tr e l e v a n tt ot a i w a n e s e r e g i o no fa b r o a da n do u rc o u n t r i e sc o n n e c t i o nt r a d ec a r r i e do nt h ec r i t i q u e ，t h e w h a tl i e si no n e sp o w e rg r o u n dd o e st h ea n s w e rt ot h e s et w op r o b l e m s k e yw o r d s ：c o m p a n yl a w ；t h ec o n n e c t i o nt r a d e ；t h i n k i n g 哈尔滨工程大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：本论文的所有工作，是在导师的指导 下，由作者本人独立完成的。有关观点、方法、数据和文 献的引用已在文中指出，并与参考文献相对应。除文中已 注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已 经公开发表的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到 本声明法律结果由本人承担。 坪日 宏一 7 邀够 ) i 彰 每 签 肋 o 者 朗 储 聃 哈尔滨工程人学硕士学位论文 第1 章绪论 1 1 选题的背景与意义 随着世界经济的发展和企业生活环境的变化，从十九世纪末至今，企业 经营规模已走向集团化，不同形式的商事企业联合正成为当今一种广泛的经 济现象，并逐渐引起了大家的注意。关联企业正是适应这种经济发展要求和 企业环境变化的必然产物。我国在企业集团化改造的过程中，关联企业大量 涌现，关联企业的迅速发展又必然引发关联交易的产生。不仅如此，关联交 易自产生后就很快成为市场行为中一股不可阻挡的强势。“关联交易”在近几 年充分的发展一方面反映出它在企业运作中富有效率的一面，但另一方面又 暴露出它对“公正”潜存攻击的一面。关联企业由于有较普通企业问特殊的 利益关系，导致关联企业在利益共同体内以交易成本最低的方式进行交易， 而在利益共同之体外以风险最低的方式参与社会交易。谁也不能否认关联企 业在经济领域中的重要作用及其核心地位，但人们同样不能否认的是，关联 企业的出现，也的确对现行的法律制度形成了较大的冲击。这种冲击积累到 一定的程度，就会对社会经济的发展产生极大的负作用。关联交易这些“效 率”行为本无可厚非，但如若以牺牲他人利益为条件而不是以对市场的准确 判断和科学的经营管理为条件，那么就会引发利益冲突，危及社会交易的公 平与安全。因此，我们在引导和发挥关联企业的积极作用的同时，也必须正 视关联企业的消极影响，并通过法律制度的建设将消极影响减至最低。这时 候就需要有一系列原则来指导在各种不同的决定利益分配的社会安排之间进 行选择，达成一种有关恰当的分配份额的契约。这些所需要的原则就是社会 正义的原则，承载这个原则的是法律。在关联企业可能带来的一系列消极影 响中，对债权人利益的威胁和损害问题是其中比较引人注目的一类。关联企 业的出现，可以说加大了债权人投资的风险，比如公司间的投资行为所造成 的资本虚增以及公司间不公平的关联交易，都使得债权人对公司的信用基础 哈自；滨】程人学颂：l 学位论文 滩予徽滋巍藜：关联垒潼中存在静控嗣与鼹属关系，严重影穗了觚疆公司狻立 懑志的表达，从属公司的财产得不到从属公司自身的有效控制和管理，常常 造成餐鬻债权人利益静麓象，校会交霸安全难戳保证，径会诚倍严重猷失。 这恐怕不是一个公司受蘸，而一个债权人受损的问题，它可能引发整个市场 秩序的滟琵与俯麓梳涮鲍耨塌。 1 2 文献综述 市场经济需要承载正义理念的法律，市场经济是以平等主体间的交易为 主的经济制度。在市场经济中法律只有不断消除市场主体问的不平等，才能 为市场经济提供广阔的空问，这是法律不可推卸的责任。关联交易的主体形 式上平等，有独立的法律人格，但在法律地位平等的掩护下，经济地位实质 不平等，他们的交易难以实践公平。任何一个企业在现代的发展中必须仰仗 于企业间的通力合作，这也是关联企业的魅力所在，但这种合作必须是源于 信任的，必须是基于正义的。令人遗憾的是，在合作实现的过程中大量关联 交易恰恰背离了信任，远离了正义，对合作体系中的弱者予以侵犯。马克思 早就从亚里士多德的价值解释中概括指出，在经济学中“正义就是公平的交 换”，而“正义只有通过良好的法律才能实施”。在关联企业债权人利益保护 上，己经受到国外公司法的相当重视，而且发展和积累了相当成熟的理论学 说和实践经验，不论是英美公司法上“揭开公司面纱”原则，还是德国股份 公司法中的关联企业立法，为保护公司债权人的利益提供了相当有效的立法 例和司法实例。目前，我国公司法在关联企业的规定上几乎处于空白，因而 “关联交易”的规制也就无从谈及。那么，面对关联交易对公平交换构成威 胁的可能，法律将如何反映，又将怎样在这方面对正义尽职? 本篇论文采取比 较的方法对国外和我国台湾地区有关关联交易的立法进行了评析，力所能及 地对这两个问题做了回答。 略尔滨工程大学硕士学位论文 i r l l l i i i 自自；j ；j ；i # ；i i i i ；i _ _ i 自i ；i i 篁_ i i _ # # # i i i i i 誓 1 3 本文的写作思路 本文首先阐述t f t 么是关联交易以及关联交易的法律界定问题，在此基 础上，分析阐述了公司法面对关联交易所存在的相关问题，并进一步提出了 笔者对我国关联交易的立法建议，最后，得出了本文的相应结论。 1 4 本文的研究目的 本篇论文采取比较的方法对国外和我国台湾地区有关关联交易的立法进 行了评析。本文对上述问题的研究，旨在有利于提高企业的生产经营效率， 并对完善我国公司关联交易立法提出自己的一些看法与建议，这也写作本文 目的之所在。 1 5 本文的创新之处 本文的创新之处在于：文中对关联交易的分析采用了我国公司法与台 湾地区公司法比较分析的方法。在比较的基础上，笔者提出了自己对规范 关联交易问题的立法建议。 哈尔滨l ：程人学硕士学位论文 第2 章关联交易概述 2 1 关联交易的形成 马克斯韦伯在其著作社会科学方法论中强调指出，“个人的生活方 式衍生开来成为社会的生活方式，而人类历史生活就是这种相互作用的连续 过程。因此，人们认识社会生活和历史时，不能像认识自然界一样，把它当 作外部东西，而是当作内部且连续的东西，这是把握人类社会问题的基本手 段。“1 秉持社会学鼻祖的这一理念，在从法学角度研究“关联交易”这一 特定问题之前，有必要首先审视关联交易的历史成因。 概括来讲，关联交易的形成有三大历史成因：第一是企业外部形式的变 化，即关联企业的大量形成与发展，它为关联交易主体的产生创造了最大的 可能；第二是公司内部的权力冲突，即所有权与经营权分离，它为关联交易客 体运作创造了最大的可能；第三是股东有限责任的规定，它为关联交易( 特别 是不当关联交易1 的法律规避创造了最大的可能。 2 1 1 关联企业与关联交易 市场经济条件下，资本集中是企业发展的必然规律。从经济发展的角度 看，这种集中的结果必然导致垄断的发生。而落实到公司制，这种集中的结 果必然导致一些新的企业组织的产生，关联企业便是其中之一。 由于关联企业是公司制度进一步发展的产物，是公司间协调竞争、加强 优势的必然结果，因而自关联企业产生起便得到了快速的发展。 2 1 1 1 关联企业的公司法界定 1 各国关于关联企业的公司法界定 关联企业是现代企业规模化发展的一种形式，是一种集团化的商事企业 联合。这种商事企业联合是顺应世界经济的发展和企业生活环境的变化而产 生发展的，因此在世界上的大多数国家和地区都得到了发展。但是由于各国 哈自 滨j 二群人学硕“仁学位论文 f 镳区) 懿经济发袋程痉、法律传统露立法嚣戆不同，器蛰法骛慰这静囊事联 合的称呼、界定标准和范围也各有不同。掘笔者收集，各国法律对这种商事 众、业联合现象的称呼有：关联企业、关系企业、康采恩、联合企业、众业集团； 遨耱巍事联会熬下级凝念惫錾：母公司、予公司、控利公霹、麸属公蠲，辕互 投资公司，紧密型联合企业，半紧密联台奄业，松散联合企业。这楚概念是 从不同的角度和标准对关联众业划分的结果，它们的不同组合即构成了关联 企渡豹不嚣豹内涵_ 稳辨延。戮魏，同样一个“关联金效”豹提法，程不阉豹 国家和地区就w 能指代不同的概念和范围。以下通过对各国法律关予关联企 业名称和范围的不同界定的考察，以期找出其中共同的法律本质，从而对关 联企业含义帮激懑被出合理豹法律界定，舞作为我国蠢关关联金业立法的切 入点。 美国对于关联企业问题关注较早，因此相关立法出现的也比较早。1 9 3 5 年公共事业持股公司法就对母、子公司问题做出界定，规定一公司直接 或间接持有他公司1 0 的股权，就推定为控制他公司的母公司，他公司为子 公司。”1 可见，美国以母予公司来称呼关联企业关系，同时以是否持股1 0 以上作为界定母子公司关系存在与否的标准。 德国法律对于商事企业联合最早界定出现在1 9 3 7 年的股份公司法中。当 时的立法只界定一种商事企业联合形式，也就是控制与从属企业关系。但后 来的实践表明，仅对控制与从属企业关系做出界定，不能满足实际需要。因 此，在1 9 6 5 年德国修订股份公司法时，将原有的规定扩增为“关联企业”篇， 对关联企业的范围也有所扩展。根据该法第1 5 至1 8 条和第三编的规定，所 谓关联企业，是指法律上独立的企业，其相互间有结合关系。这些关系包括： 多数参与被多数参与关系、控制与从属关系、相互参股关系、契约关系。( 1 ) 被多数参与的公司和多数参与的公司。持有另一公司的多数股份的，为多数 参与公司；另一公司为被多数参与公司。( 2 ) 从属公司和控制公司。从属公司是 指受另一公司( 控制公司) 直接或间接支配性影响而法律上独立的公司，控制 企业的形成并不限于股份的持有，只要一企业能直接或间接控制他企业，就 喻尔滨工稃大学硕十学位论文 为控制公镯，德余潼为放瓣公司。$ ) 鞠互参与数公司，掺一公司翔鸯雯一公 司的2 5 以上的股份但未能对另公司齑接或者问接施加支配性影响的公 霉。( 4 ) 廉采愚企馥，是攒鞫订畜支琵合同或者函鸯鞋入合并褥在支瓣公司统一 领导下形成的企业。另外，法律上独立的企业合并到统一领导下的企业，也 构成康采憨。筇) 稠互订立关系企驻合同静公司，疑指困订立菲支瓣影响静箕 他炎合同戏营业租赁、委托契约而构成的必联企业。”1 日本法律使用的称谓有母子公司、关联公司和关系公司等，但他们又有 区别。日本商法典将母子公司分为母子公司与准母子公司：持有5 0 0 1 0 以上股 份或出资额的，形成母子公司；若仅持2 5 d a 上不到5 0 ，两公司间形成准母 子公司关系。关联公司的概念，根据日本财务诸表规则第8 条规定，是 指实质持有另一公司2 0 至5 0 的股份或出资额，或通过人事、资金、技术 和交易等手段严重影响该公司的财务与经营者的公司。至于关系公司，则是 母子公司与关联公司的统称。最后来看看我国台湾地区的立法经验。台湾地 区在1 9 9 7 年公司法采用了关系企业的称呼，该法第3 6 9 条规定，关系企 业是指独立存在而相互间具有下列关系之企业：一、有控制与从属关系之公司； 2 相互投资公司 有控制与从属关系的公司包括：1 、因持有过半数股份总数或资本总额而 形成的关系企业( 第3 6 9 条之2 第1 项) ；2 、因控制而形成之关联企业，其中又 分为事实的控制和拟制的控制两类：前者即“公司直接或间接控制他公司之人 事、财务、或业务经营者亦为控制公司，该他公司为从属公司。”f 第3 6 9 条 之2 第2 项) ；后者指“有下列情形之一者，推定为有控制与从属关系：一、公 司与他公司之执行业务股东或董事有半数以上相同者；- - 、公司与他公司之已 发行有表决权之股份总数或资本总额有半数以上为相同之股东持有或出资 者”( 第3 6 9 条之3 ) 。相互投资公司是指第3 6 9 条之1 规定的“公司与他公司 相互投资各达对方有表决权之股份总数或资本总数1 3 以上者”。 通过上面的列举分析，我们也可以发现，各地对于关联企业的立法存在 较大的差异：( 1 ) 并非每一国家都以关联企业的提法来规范商事企业联合的问 哈尔滨 ：样人学硕十学位论文 题，即使是提出了关联企业一说的，也并非都有同样的法律界定。比如德国 法和日本法都提到关联公司，但所指范围就不一致。( 2 ) 关于关联企业的下位 概念，各地法律也有不同的范围界定。比如关于控制与从属关系企业，德国 法和台湾地区的法律都有涉及，但台湾地区法律所说的控制与从属关系企业 所指的范围要广泛一些。( 3 ) 即使是母子公司关系企业，对于持股多少可以认 定母子公司存在，各地立法也有不同声音，比如美国法认为是1 0 以上，而 大陆法系国家的法律大多是认为须达到5 0 以上。另外，德国的康采恩企业， 实质上是通过支配合同或者加入协议而形成的一种企业合并，被合并公司在 康采恩企业内并非独立，被支配公司或被加入公司的债权人债务应该被认为 是康采恩企业的整体债务，不存在受企业关联关系而受损害的问题，因此不 属于本文讨论的范畴。 尽管如此，我们还是可以看出各地立法的共性：( 1 ) 关联企业之间存在紧密 联系，这种联系要么表现在较高比例的持股( 1 0 或5 0 以上的持股比例) ， 要么表现在支配合同或盈利转移合同的订立，或者表现在共同的高级经营管 理人员的任命。通过上述的紧密联系，关联企业之间可以产生重要的影响， 这种影响或者是经营管理决策的控制、或者是公司商层人员的人事任免或者 是公司资本的增减以及资产的移转运用等。( 3 ) 由于上述紧密联系及其重要影 响的存在，各关联企业之间形成了母公司与子公司或者控制公司与从属公司 这样的关联企业关系。各地立法都无一例外地关注到了“母子公司关系企业” 的问题，而且关于关联企业的立法也大都是从规范母子公司关系企业开始的， 母子公司关系企业也是最基本的关联企业类型之一。 3 我国法律关于关联企业的界定 我国公司法中没有关于关联企业的字样，但在我国的法律法规中已经可 以找到关于关联企业问题的认识和规范。 我国1 9 9 4 年实施的公司法第1 3 条规定，公司可以设立子公司，子 公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。上述规定，仅仅明确了子 公司的设立、独立人格、独立责任事项。虽然公司法所界定的关联企业的范 哈尔滨工程大学硕十学位论文 围仅限于母子公司关系一种，却从一开始就在我国的公司立法中确立了这样 一个原则：依法成立的有关联关系的各个公司，依法具有独立法人人格，依法 独立承担责任。这里所谓的独立承担责任，有两个含义：公司依其独立财产承 担公司的债务，公司股东仅以其出资额为限对公司及其公司债权人承担有限 责任。“1 除了上述的规定外，我们还可以在财税方面的法律和法律文件中找到关 于关联企业的规定。我国法律关于关联企业定义的正式表述最早就源自1 9 9 1 年6 月3 0 日颁布的中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法实施 细则，依据该法第5 2 条的规定，关联企业是指在资金、经营、购销等方面 存在直接或间接的拥有或者控制关系、直接或间接地同为第三者所拥有或者 控制以及其他在利益上有相关联关系的公司、企业和其他经济组织。此外， 1 9 9 7 年5 月2 2 日由财政部颁布的企业会计准则一一关联方关系及其交易 的披露中对企业之间的关联方关系做出规定，依据该准则，下列企业被视 为具有关联方关系：1 如果一企业有能力直接或间接控制、共同控制另一方或 对另一方施加重大影响，该准则将其视为关联方，2 如果两方或多方同受一 方( 或与其关系密切的家属) 控制，该准则也将其视为关联方。0 1 从广义上说，关联企业是指相互之间存在一切经济联合或是经营利益的 企业，但是，并不是所有存在经济连接或经营利益关系的企业，公司法都有 调整的必要。从上述其他国家和我国台湾地区的立法例的列举来看，各地公 司法规范的关联企业，一般是指具有紧密联系并且能对相关联的公司产生重 要影响的商事企业联合，并非泛指一切的经济或经营联合企业。很显然，我 国上述两份财税法律文件对于关联企业的界定过于宽泛，比如外商投资企 业和外国企业所得税法实旌细则中规定的“在利益上有相关联关系的公司、 企业和其他经济组织”所涵盖的范围非常广泛，具体所指非常模糊，可操作 性不强；而且，就是这样两份法律文件，对于所指的关联企业的范围并不一致。 由于法律所追求的目标与调整对象不同，财税领域界定的关联企业的内涵和 外延，对于维护和保障国家财政税收的稳定，具有明显的公法上的意义。 哈尔滨l ：程大学硕士学位论文 不 手否沃，税法与会诗猴刘主翡关联金焦懿定义霹予礁定公司法赛定关联企 业有借鉴意义，但溪将前者照搬套用到属于私法的公司法领域，是行不通的， 缀可髓冲击意愚蠢治瓣私濂理念，影稳公蠲叠遭发蓑翡积极幢，影孵经济发 展的效率。因此，在公司法意义上对关联捷业予以界定并规范是j 常必要和 紧遣的。 我国公司法第1 条就表明，公司法的功能是要为现代企业的发展建 立有序的法治环境，规范公司豹组织和行为，保护公司、股东和债权人的合 法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展。我国的其他企 业法也有类似规定。我们可以把公司法的上述功能归结为两点：促进效率和维 护公平。一切有利于经济组织发展的企业联合，都可能得到公司法的保护和 鼓励，以提高社会经济发展的效率；但这种保护和鼓励是以不损害公司、股东、 债权人以及社会的利益为范围的，偏离了社会公平的范畴，公司法就要予以 调整。1 因此，公司法需要调按的关联企业应具有两项要素：其一，系属一种 商事组织联合，具有一定的持续性；其二，这种联合的存续和实践过程中，较 易发生损害公司、股东、债权人以及社会的利益的现象。本文要探讨公司法 意义上的关联企业问题，正是注意到了关联企业对于公司利益及其公司债权 人利益易导致的损害威胁，这种损害将最终影响到社会整体利益的安全。 那么，怎样的商事组织联合可以符合这样两项要素呢? 上文例举的各地立 法经验已经给了我们很好的借鉴：紧密联系及其施加重要影响。结合到我国的 情况，笔者认为，当若干个公司因为持有股份、受让公司资产、派驻高级管 理人员等关系而产生紧密联系，并因为这种联系得以对有联系的另一方公司 施加控制、支配等重要影响，则认定该若干个公司之间已经结成为关联企业。 但是，企业之间一般的合作联营因不存在紧密联系，也不能认定为关联企业。 据此，参照各地的立法经验，可以根据各公司的相互关系以及地位，将我国 公司法的关联企业简单归结为两类：( 1 ) 控制公司与从属公司，控制公司是指通 过股权、契约或其他方式( 如通过高管人员的直接或间接控制) 实际控制他方 经营决策的公司，被控制方为从属公司。这里所指的控制公司与从属公司关 赡笨溃上程大学撅士学位诧文 系毽捂邋麓意义 二赁说觞嚣多数骛袋彩戚熬霉予公司关系。稼臻l 互毅婆公 司，即棚甄持有对方股份绒出资达到一怒比例，爿毫达到法定的母予公司关系， 灌避浚蔑 谴公剜黪经誉管遵凌蒙璃壤蘩溪影壤煞蓉手公霉。臻簿蓑联：垒烂， 较易发生损害公硼及冀债权入利髓、威胁技会整体利益驰精采睨? 不妨让我们 麓考察一下，关联金鼗瓣觳法德鞯餐。 2 1 2 关联企业的法律特征 从法律上说，关联企业是若干独立的公司法人的联合。现代公司法的法 人概念包含两个基本制度：公司独立人格制度和有限责任制度。所谓公司独立 人格制度，就是指公司法人能够独立承担民事责任，而“这种独立性意味着： 法人的责任范围是独立的，国家、其他法人以及法人的成员对法人的债务不 承担责任：法人只以自己独立的财产承担民事责任，并不承担全部给付义务。” 显然法人这种独立性存在是以法人财产独立和法人行为独立为前提的，法人 行为独立也可以理解为法人具有独立的意志，可以表达公司自己的而不是股 东个人或董事个人的意思。而“公司具有独立的法律人格，使公司人格与股 东人格分离，决定了公司的独立责任和出资者的有限责任”。0 1 这就是有限责 任制度，即公司投资者仅在其投资范围内对公司债务承担责任。 但是，在关联企业条件下，由于各关联公司之间存在的紧密联系及其常 常施加的各种重要影响，使得公司法人的财产独立和意志独立常常得不到保 障。从某种意义上说，法人的关联成为了对法人独立的反动，两者之间是有 矛盾和冲突的。因此，关联企业的法律特征具体表现在了如下几个方面： 2 1 2 1 各关联公司法人财产并非独立 在关联企业条件下，由于核心企业或控制企业的管理，成员企业间在财 产、营运和利益等方面的再组合。关联企业中特别是企业集团“不论采取兼 并、合并或承包来壮大企业集团核心企业的方法，还是采取参股、控股等来 壮大紧密层、半紧密层的方式，都可使现有存量资产流动起来，把原来分属 于单个企业占有、使用的资产变成企业集团可以合理配置的资产，从而使长 哈尔滨j 毪人学硕十学位论文 期闲置、半闲置、利用率低的资产在合理流动中( 表现为资产形成合理的流向、 流量) 得到充分高效的利用。”关联企业对法人独立财产的影响是普遍和巨 大的。时下经济学上有一些时髦的说法如“物流”、“置换财产”、“资本运营” 等就在某种程度上体现了关联企业对独立法人财产的影响。关联企业通过关 联运作，整合了各企业的独立财产，使原本应与投资人( 包括法人投资者) 分 离的公司财产又被投资人牢牢地控制起来了，这与法人财产独立的要求是背 道而驰的。 法人的财产独立不仅是法人行为独立和经营独立的关键，也是法人责任 独立的物质基础。法律对法人独立承担责任的制度设计的目的是为了获得经 济效率，但是法人制度的天然弊病是它以牺牲公共利益和第三人利益为代价。 为了保障法人相对人的利益，法律在设计法人的独立责任和有限责任的同时， 又设计了旨在保障公共利益和债权人利益的法人财产独立和资本充足的制 度。在关联企业经营条件下，各关联公司的法人财产往往受到其他关联公司 ( 主要指控制公司) 的人为调度，从而被吸收为控制公司财产或成为控制公司 可调配的财产的一部分：关联企业的内部调整，有时甚至影响到关联公司的法 人资本，造成法人资本的不足或严重不足，从而直接影响到关联公司对外承 担的法律责任的能力。 2 1 2 2 各关联公司的法人意志并非独立 公司企业的法人意志是通过企业的组织机构来实现的。但在存在公司关 联的条件下，公司自己的组织机构往往受到来自其他关联公司的影响和牵制。 控制公司控制法人组织的最常用方法就是人事控制，通过选任董事、经理以 及其关键管理人员的方法控制成员企业，此外经营上的协商和合作也从实际 上影响到独立法人组织的独立。 关联企业对法人组织机构的牵制以企业集团最为突出。企业集团是一种 通俗实践说法，一般是一家母公司与其下属的若干各子公司集合而成关联企 业的总称。9 3 从法律上说，企业集团并非法人，不具有自己的法人组织机构， 但现实中并非如此。实践中，企业集团不单通过人事控制，制约法人组织机 哈尔滨工程大学颂。 “学位论文 # i i i 目_ _ i i _ _ _ i i i ；j i ；_ _ _ i 目i 目；j _ i _ ；j i j _ _ 1 i i i i 掏，受了协调弱麓，佥鼗鬃霆还都设套经理会、爱鼗集嚣会议或葵宅金韭集 团协商议事机构。在一般情况下，企业集团的议事机构往往就控制在控制公 司手中。通过企业集团议搴机构，企业集团+ 方面赢接指导成员公司的业务； 菊一方嚣又大整逶过人事参与，阁接控剿藏员公司豹经营、韭务、辫务班及 市场。在这种情况下，成员公司的法人独立一睦往往跫虚名徒有。众、韭集团的 组织机构还有所谓“三个中心”和“三个机构”的说法。这两个“三”对法 入组织辊梅鹃影响是缀明爨豹，它已经代替了独立法入襁搀鹣大郝分豹组织 机能。法入独立责任的前掇之一是法人维织机构的独发，企业集溺的三中心 和三机构就像六把刀架在独立法人身上，使独立法人机构无法独立运转，企 娩集团在不弼程度上取代了法入组织丽成为神经中嘏，也裁是说，成员公司 已经被“换精”了；其他形式静关联企照艇然没有企渡集团那么严熬，僵是控 制公司通过备种渠道对从属公司的意志的控制，也影响了从属公司的法人组 织枕构豹独立。 2 1 2 3 各关联公司的独立行为受到牵制 形成关联企业的重要目的之一就是为了达到规模效益，通过关联企业运 作以期获得关联企业的共同的、整体的利益。关联企业运作的结果可能使一 些成员公司不得不随关联企业的整体而行动，随关联企业进出。关联企业在 诸如品牌、技术、市场、营销以及其它可能的方面，也能以其优势对成员公 司，包括协作公司的独立作为构成影响。在关联企业的控制下，成员公司的 “独立作为”在某种程度上己荡然无存了，实践中，成员公司只能服从关联 运作。 2 1 2 4 关联企业的关联交易损害公平原则 关联企业不可避免地存在着关联交易，这种交易因为是在一个企业集团 内部进行，因此实质上是非市场化的交易，在承认和强调法人责任独立的前 提下，关联交易是不公平和不合理的。 关联交易又称关联方交易，即关联者之间的交易。从广义上说，关联交 易是现代商业活动中十分正常和普遍的一种现象，特别是对于跨国公司而言， 呤尔滨l ：程人学硕士学位论文 它嬲嗣孺萁跨鞠经营戆貔势，耱零帮转分数舅各重进行生产，然嚣逶过金韭 内部贸易或交换，将零部件集中起来进行组配。在跨圈公司的对外贸易中， 谢相当部分是公司内部的“豳际”贸易。内部贸易的最大特点就是价格不随 羲裹场供求关系瓣交纯焉交化，可敬不考虑内部残本，大丈簿低堡产嚣贸易 成本，可以进行全球范围内生产结构、资源、技术重缀和调配，以实现跨国 公司整体的战略目标，并实现规避高税收、增加利润、增强实力的目标。更 鬻觅豹事，关联企韭内部遴遗徐掊划羧，可殴达到转移风验、转移秘濑翻转 移资本的霞的。 但也正是关联企业这种整体战略的考虑，实际进行的关联交易往往是从 整个集团的利益或者是控制公司的利益出发，而损害了交易相对人或者是从 属公司的利益，从而威胁和损害到了从属公司债权人的利益。关联交易因为 是在一个集团内部进行，因此隐密性特别强，有的关联交易数额很大，如中 国证券报曾以“陆家嘴将与大股东关联交易过亿”为题报道说，“公司将向 第一大股东上海陆家嘴( 集团) 有限公司收购账面价值高达1 4 8 2 2 亿元的股权 川。通过关联交易关联企业可以轻而易举地让股权在各个关联公司间来回转 让，根本不必考虑交易双方公司法人的利益，价格、利润都可向关联方一方 倾斜。而且等到公司债权人注意到这些不正常交易时，常常为时己晚。关联 公司之间经常性的价格划拨，对于实际受损害的关联公司就存在资本不当流 出公司的问题，对公司债权人的利益保护也造成了较大的威胁。 2 1 3 形成方式 2 1 3 1 资产联系 资产联系主要体现为股权参与，在企业之间形成控股，参股关系。何为 控股，何为参股，各国规定比例数字不尽相同，但多数以超过5 0 为控股， 5 0 以下为参股。在西方国家，企业之问通过股份资本的参与而形成关联企 业，是最普遍也是最重要的企业集中形式。西方国家的一些大型或巨型公司 均是通过股权参与方式扩展其业务，掌握控制一大批子属公司，形成企业集 哈尔滨工程大学硕十学位论文 溺帝国。 2 1 3 2 台间维系 合同维系即企业之间通过合同方式建立起一种羌联企业。这种形成方式 在立法上坟觅予德国。德黧羧傍公司法在其第三缡巾凌定了关联企业，其 中以企业合同方式组建关联_ 企业为立法侧藿点。它规定了企业合同的定义、 种类、签订、修改和终止及对合同型关联企业中债权人及少数股东的保护， 其契约类型圭臻为支嚣契约、蕴利转让黧约、部分黎剃转让契约、缀铡集中 契约、营业襁赁契约、营业蠡托经营契约等六种。 2 1 3 3 人攀联锁 这转手段网榉可以形残关联企业，即关联企业中豹控制公司是邋过恕其 锻成员公司派出蘩事、经璎入员、顾阀等，来形成或加强控稍力。与诧有稚 同效果的是表决权协议，即通过制订协议，某公司可以在另一公司的权力机 构中行使一定魄例的表决权，通过这种形成携个企业发生关联。 2 1 4 关联企业的具体表现形式 2 1 4 1 母、子公司 母公司与予公霉穗对玟瓣生。母公霭建捂控裁子公镒稳公霞；予公司是受 疑控制的公司。子公司虽受母公司控制，但却是独立的法人，以自融名义从 零活动。”公司间可以通过股份控制的方式，也可以通过订立特殊台同、协议 粒方式馒稳互瓣处手支配或凝支塞壤态，澎藏母、子公翅关系。续合上述关 联企业的定义，母公司必然是子公司的关联企业，予公司也必然悬蹲公司的 关联企业。 2 ，1 4 。2 公溺纂鏊 公司粲团怒由若干个公司及其僬经济维织，为了熬目的利擞丽缀成的公 耐群体，又拣“公司星系”，是具有多元键，多层次及黢傍化特点鳃蕊断性联 食缝织。缀藏公驾集溺瓣务袋受公镯之潮形鼗一耱稳交罄、不弱糕嶷麴关 联关系，它们秘互之闯梅成关联企渡。 1 , 4 哈尔滨j 二程人学硕士学位论文 2 1 4 3 跨强公司 跨国公司是指以本国为撼地，通过对外直接投资，在其他国家溅地区( 称 为东道国) 设立子公司或外豳投资公司( 包括合资经营企业、合作经精企业、 姊资疆资金鼗) ，麸事国醛谯戏整雾往豹璺三产、经营或艨努活动豹丈熬金韭或 公司。跨国公司也是由若干具有法人地位的母公司、予公司共同缎成的资 本联合体。其特点在于国际性，即从关联氽业的角度审视，跨国公司的各企 鼗不仅有境建瓣关联企业，逐蠢境终鲍关联企业。 从其他角度分类，关联众监的表现形式还可以有篡他形式，僚鬣主要的 悬以上三种。 在激烈的商场竞争中，念监遥过形成关联企业求 ；罄生存发展豹傀势。关 联企业形成意，充分利用其关联往盼弦势，往往逶过程关联企业之闻进行一 系列交易行为以达到降低成本，节约资源铎对其有益的目的，使其猩竞争中 处于宥剩地位豹理想变成现嶷。由此，关联企业的产嫩与发展引发了丈量关 联交易。 2 1 5 两权分离与关联交易 公司豹逐獯发装，瑟鸯粳与控澍投分窝藏力焦点瓣越。隰高度努数静黢 极为特征的公司制度，从产权观点看有一个致命的弱点，即过度分散的利润 分配权造成两权分离的同时，为经理们等掌握实际经营控制权的管域人士追 避令人嚣栎大开方便之门。 经济学家伯勒一米斯1 9 3 3 年发表的著名论文“现代公司和私产r 1 1 l e m e d e r nc o 印o r a t i o na n d p r i v a t ep r o p e r t y ) ”，将这种行为称为企业瞥理上的 “德忽与挥霍”，瑟毽豹粼黪瞧强蓝褥到翻涯。”秘五、六十年鼗，黪麓是七 十年代，这种分离日益明显，管理型控制已初见端倪。股份公司的缀理们开 始拥有经济帝圈王子般的权力，这些“王子”通过对公司的实际控制，以不 正当交爨转移列澜或权益，从瑟握取自身豹秘益。关联交嚣嫒丈程度藏是这 些对公司有实际控制能力，能对公司施加滋要影响的入澍公司发生资源与劳 哈尔滨工程大学硕十学位论艾 务移转行为何做出的自利性安排。 由于股东f 消极股东1 是消极投资者，且由于他的利益流动性，冈而其与 企业是松散暂时关系，他们的利益像债权人利益一样，是金融利益而非管理 性利益。换占之，是每股价值最大化。而股价的高低，股息收入与经理们劳 动无关，即便他们兢兢业业，增加的股价也不是他们的利益。因此，股东与 管理者利益冲突不可避免，经理们必然利用管理权力创造私利。关联交易就 是这一矛盾最突出的外在体现。伯勒一米斯概括“与所有权相分离的经济权 势的集中，事实上创造了经济帝国，并且把这帝国送入新形式的专制主义 的手中，使那些提供资财的人被赋予所有者地位，从而使新的王子们能 行使他们的权势”。可以说，关联交易特别是不当关联交易便是两权分离下 这种权势最充分的发挥。 2 1 6 关联交易与有限责任原则 随着公司制度的运用，由于股东与公司之间、公司与公司之间、各种非 经济力量与公司之间产生了诸如资金、人员、技术以及行政权力等联系，公 司正同益受到经济、非经济因素的影响和控制。公司作为法人的原有特征也 渐渐发生变异，而且由于这些外在控制关系的存在，有使公司的独立人格受 到威胁或毁损的可能。一旦这种控制达到了一定程度，公司就可能被控制者 利用、滥用，充当其规避法律或逃避契约义务的工具或手段。”但当我们拔 出法律的利箭，准备刺破阴霆追究他们的法律责任时，控制者却往往又以公 司为法人，应由公司独立承担责任，股东责任有限，不承担公司责任为挡箭 牌，从而逃避法律的追究。 这种现实自然导致