（经济法学专业论文）gats的多边投资协议属性与我国服务业外商投资立法研究.pdf

内容摘要 本文从国际投资法的视角对服务贸易总协定( g a t s ) 具有 的多边投资协议属性进行研究，并本着理论研究的目的是要解决实际 问题的理念，对我国现行服务业外资立法现状也予以检讨，提出了完 善我国服务业外资立法的途径和方案。在研究过程中，笔者使用了实 证分析和经济分析等方法；并始终围绕着：g a t s 具有多边投资协议 属性吗? 如果有，为什么有? 表现在哪里? 我国服务业外资立法与 g a t s 的规定相符吗? 如不符，如何完善? 等问题展开论述。本文共 分五部分： 第一部分对服务、服务贸易的含义和特征以及g a t s 的产生进行 了铺垫式的论述。在这一部分中，首先给出了“服务”的定义和特征， 然后对“服务贸易”的概念进行了探讨，指出其与货物贸易的不同之 处，从而揭示g a t s 产生的必然性。 第二部分对g a t s 具有多边投资协议属性的原由进行了探讨。笔 者提出了三个致使g 盯s 具有多边投资协议属性的理由：第一，服务 业国际投资与服务贸易之间具有紧密而不可分割的关系。由于服务有 别于货物的属性( 不可储存性、不可运输性) 致使服务业国际投资对 服务贸易的流向和规模具有重大影响。因此，在当今极力推行服务贸 易自由化的情况下，必须解决国际服务业投资自由化的问题，这使得 旨在推动服务贸易自由化的服务贸易总协定的制定者们不得不考 虑服务业国际投资的因素。第二，国内立法对服务业投资进行监管具 有负面影响。由于服务业对各国经济的重要性及敏感性，各国都对服 务业外来投资进行严格地管制，设置了重重障碍，从而大大减缓了服 务业投资自由化进程。因此，创造一个良好的服务贸易和服务业投资 自由化环境，就成了大多数国家，特别是服务产业发达国家所追求的 目标。从而使服务贸易总协定的制定者不得不考虑采取措施来约 束国内立法的这种负面影响，从而使g a t s 具有多边投资协议属性。 第三，发达国家在双边和多边国际投资自由化谈判中难有突破，因此， 出于一种策略考虑，他们把投资问题贸易化，在w t o 法律框架中设 置一些多边投资规范，使投资保护问题迂回地在多边贸易体制中解 决，将其在贸易上的谈判实力运用到投资问题上去，从而为国际投资 的全球多边法制开辟新途径，以便在全球范围内提高投资保护、限制 东道国对外资进行管制的主权。 第三部分对g a t s 的多边投资协议属性的具体表现进行了研究。 笔者从g a t s 的正文部分的具体条款着手，从g a t s 关于服务贸易的 “范围和定义”、“一般规则和纪律”、“具体承诺”三个方面对g a t s 所具有的多边投资协议进行分析，并重点分析了“最惠国待遇”、“国 内规章”、“透明度”、“紧急保障措施”、“政府采购”、“一般例外”、 “安全例外”、“补贴”、鼍市场准入”、“国民待遇”等重要条款所具 有的多边投资规范属性。 第四部分对我国服务业外商投资立法的现状及存在的问题进行 了分析。首先对我国服务业发展及服务业外商投资的成绩和不足等基 本情况进行了简单地介绍；接着从法律的角度寻找造成这种经济现状 的原因；然后，在检讨我国服务业外资立法现状的基础上指出我国目 前服务业外资立法中存在的问题。在具体分析过程中，主要是从以下 三个方面展开的： 第一，我国服务业外资准入法规的现状及问题：笔者从我国服务 业外资准入一般法和特别法两个角度切入，就准入范围和准入条件进 行考察，通过对相关法律进行分析得出了如下结论：就准入范围来看， 我国大多数的服务部门，如电信、金融、保险等，都限制或禁止外商 投资进入，鼓励外商投资的服务部门为数不多。其次，就准入条件来 看，主要有两种：第一，企业组织形式和股权比例限制，这种限制与 g a t s 第1 6 条关于市场准入的精神不相符；第二，严格的审批要求， 这使得我国服务业外商投资审批制度存在多头审批、要求复杂以及透 明度不高等诸多问题。从而给外资进入造成了不必要的障碍，大大影 响了我国引进外资的效率，而且这也有可能违背g a t s 第6 条关于“国 内规章”的相关规定。 第二，就我国目前服务业外资经营监管立法的现状来说，情况不 容乐观。主要存在的问题是：立法重心偏移，监管重心偏移。我国立 法特点是，重准入立法而轻监管立法，与发达成员国的监管相比，我 国监管无论是监管体系设置，监管法规，监管技术，还是监管人员的 素质等方面都存在着很大的差距。 第三，就我国目前服务业外资待遇的现状来说，首先，笔者指 出我国相关法规对外资准入进行严格的限制，对外资的经营监管既实 行优惠待遇又实行差别待遇的现状，然后剖析了产生这种现状的社会 经济原因。 在对服务业外资准入立法、经营监管立法以及所享受的待遇三 方面进行一翻考察后，笔者从总的方面指出了我国外资立法的不足之 处：( 1 ) 立法尚未形成体系，不少领域还处于空白状态；( 2 ) 高阶位 的立法太少，缺乏权威性和稳定性，( 3 ) 立法重心偏移，重准入立法 而轻监管立法；( 4 ) 与我国承担的国际义务不符之处甚多。 第五部分针对我国服务业外资立法之缺陷，并依据g a t s 相关原 则和精神提出了改革和完善的总体思路和具体办法。 首先，分析了完善我国服务业外资法的必要性和可行性。就必要 性来说，主要有二：其一，我国已加入w t o ，为了履行相应的国际 义务，我们有必要改革和完善现行服务业外资法；其二，我国产业结 构调整和外商投资策略变动也使得改革和完善服务业外资法成为必 要。对于可行性，限于篇幅，在此不再赘述。 其次，通过分析我国服务产业的现状，提出了完善我国服务业外 资立法的宏观思路即：把贸易与投资结合起来考虑；采取灵活的应变 措施；外资立法的基本模式由高度保护向适当保护转变；立法价值取 向由限制外资进入向加强经营监管转化。 接着，对服务业外资准入法规，经营监管法规的完善以及待遇标 准问题进行了论述并提出了自己的观点。 在外资准入方面，就外资准入范围来说，总的趋势是应逐渐放开， 但由于我国服务业比较弱，各部门发展极不平衡，因此要谨慎从事； 在准入条件上，在我国刚刚加入w t o 的情况下，我国传统立法在组 织形式、股权比例、外商投资者的资格、地域、审批等五个方面对服 务业外资给予的限制，虽然有其存在的必要性，但也不应该把限制条 件设置过多，而且，有些近乎苛刻的条件也应该适当放松。此外，服 务业是我国以往开放度较低的行业，在逐步开放过程中，有的部门受 到的冲击可能很大，会出现临时的困难。如果遇到难以克服的重大冲 击，我们就可以利用g a t s 的例外条款，与有关国家协商：临时取消 我们原已承担的义务，以利于保护我国境内幼稚服务业和相关产业的 安全，为其成长提供有利条件。 就服务业外资监管法规的完善来说，立法的价值取向应由保护国 内产业向维护社会公共利益转化；要根据具体服务部门的实际情况， 具体问题具体分析，具体问问题具体对待；监管模式因部门而异，对 具有一定国际竞争力、且与国计民生关系不大的服务部门，在对其经 营活动监管方面，应考虑赋予外资国民待遇，对那些发展水平较低、 与国计民生极为密切，外资实力强大且又有浓厚兴趣的服务部门，则 实有必要做到“内外有别”。针对外资的经营活动做出专门的监管规 定。 就服务业外资所享受的待遇来说，应逐渐取消优惠待遇，原则上 赋予外资最惠国待遇和国民待遇，但也要予以适当限制。特别是在国 民待遇问题上，原则上我们给予已明确承诺的那些部门以国民待遇， 使内资与外资享受同样的待遇，拥有平等的政策、法律环境，从而使 我国具有一定实力的服务业企业在充分竞争中迅速成长起来；对已给 予了国民待遇的部门，而相关的国内企业实力较差的情况下，可以对 外资予以适当的限制，这也是国民待遇应有之意。这样做，是基于维 护国家经济主权的考虑，基于服务业外资竞争力对我国服务业和我国 服务业企业发展的负面影响。但我们也要慎重选择取消或逐步取消对 外资限制的时机，因为，过分的保护措旌会妨碍我国企业竞争力提高， 也与我国承担的国际义务不相符。 由于知识浅陋，加之占有资料有限，文中肯定有很多不足之处， 恳请各位老师批评指正。 关键词：多边投资协义属性胆务业外商投资现状完善 a b s t r a e t g e n e r a l l ys p e a k i n g ，t h i sp a p e r c a r lb ed i v i d e di n t of i v ec h a p t e r s t h e m a i nc o n t e n t sa r eg i v e nf r o mb e l o w ： - c h a p t e ro n ed e a l sw i t ht h ed e f i n i t i o na n dp r o p e r t yo fs e r v i c ea n d t r a d ei ns e r v i c e r e s p e c t i v e l y w h a t sm o r e ，t h eb a c k g r o u n d o ft h e o c c u r r e n c eo f g a r si sa l s oi n t r o d u c e d c h a p t e rt o wd o e ss o m er e s e a r c hi nt h er e d s o n sw h y g a t sh a st h e p r o p e r t yo fm u l t i l a t e r a l i n v e s t m e n ta g r e e m e n t 强ep a p e rg i v e st h r e e r e a s o n sw h i c hc a u s e sg a t st oh a v et h ep r o p e r t yo fm u l t i l a t e r a l i n v e s t m e n ta g r e e m e n t 。繇ef i r s t 潍ei st h a ti n t e m a t i o n a li n v e s t m e n ti n s e r v i c eh a sac l o s er e l a t i o n s h i pw i t ht r a d ei ns e r v i c e a sw ek n o w , s e r v i c ec a nn o tb el a i du po tt r a n s p o r t e d ，s oi n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n ti n s e r v i c eh a sg r e a ti n f l u e n c eu p o nt r a d ei ns e r v i c e ，w h i c hm a k e sg a t s w h i c hh a st h ea i mt or e a l i z ef r e et r a d ei ns e r v i c e h a st ot a k ei n t e r n a t i o n a l i n v e s t m e n ti ns e r v i c ei n t oc o n s i d e r a t i o n 。t h es e c o n dr e a s o ni st h a tt h e s u p e r v i s i o no fd o m e s t i cl a wh a sg r e a tn e g a t i v ei n f l u e n c eo ni n t e r n a t i o n a l i n v e s t m e n ti ns e r v i c ew h i c hm a k e st h ea i mo ff r e ei n v e s t m e n ti n s e r v i c e ，a sw e l la st h ef r e et r a d ei ns e r v i c eb e t w e e nc o u n t r i e sn o tb e a b l et ob ea c h i e v e d 。强e 髓r 鑫r e a s o ni st h a tt h ed e v e l o p e dc o u n t r i e s w h i c hw a n tt or e a l i z et h ea i mo ff r e ei n v e s t m e n tb e t w e e nc o u n t r i e sh a s g r e a td i f f i c u l t i e si nm a k i n gf u r t h e rp r o g r e s si nn e g o t i a t i o nw i t ht h e d e v e l o p i n gc o u n t r i e s t h e nt h ed e v e l o p e dc o u n t r i e st h o u g h to f an e w w a y t os e t t l et h ei n v e s t m e n t p r o b l e m si nw t o ，b e c a u s et h e yc a l lt a k e a d v a n t a g eo ft h e i rd o m i n a n tp o s i t i o ni nt r a d ea n df o r c et h ed e v e l o p i n g c o u n t r i e sa c c e p tt h e i rh i 曲d e m a n d so ff r e ei n v e s t m e n t t h e r e f o r e ，g a t s h a ss o m ep r o p e r t yo f m u l t i l a t e r a li n v e s t m e n ta g r e e m e n t c h a p t e rt h r e 璺d e a l sw i t ht h es p e c i f i ce x p r e s s i o no ft h eg a t s s p r o p e r t yo fm u l t i l a t e r a li n v e s t m e n ta g r e e m e n tf r o mt h ea s p e c to ft h e a r t i c l e so ft h eg a t sp r o p e r e s p e c i a l l y , t h ea u t h o rs t u d i e ss o m eo ft h e i m p o r t a n ta r t i c l e s ，s u c h a s m o s tf a v o r a b l et r e a t m e n t ”，“d o m e s t i c r e g u l a t i o n s ”，g e n e r a l e x c e p t i o n “s a f e t ye x c e p t i o n ，“s u b s i d i e s ”， p e r m i s s i o no f e n t r yi n t ot h em a r k e t ” n a t i o n a lt r e a t m e n t ” c h a p t e rf o u rd e a l sw i t ht h e c u r r e n ts i t u a t i o n so fc h i n a s f o r e i g n i n v e s t m e n tl a wo fs e r v i c ef r o mt h ea s p e c t so fe n t r yp e r m i t t i n gr u l e s ， s u p e r v i s i o nr u l e sa n dt h es t a n d a r do ft r e a t m e n t a sf o rt h es t a t u sq u oo f t h ee n t r yp e r m i t t i n gr u l e s ，a l t e rs t u d y i n gt h el i m i t sp e r m i t t e db yl a wa n d t h et e r m st og e tp e r m i t t e d , t h ea u t h o rd r a w sac o n c l u s i o n 黜f o l l o w s ：f o r t h el i m i t sp e r m i t t e db yl a w ；o b i p r e s e n tf o r e i g ni n v e s t m e n tl a wp l a c e s r e s t r i c t i o n so no re v e nf o r b i dt h ef o r e i g ni n v e s t o r st oi n v e s ti nm o s to fo u r s e r v i c ed e p a r t m e n t s ，s u c h 舔t e l i c o m m u n i c a t i o n s ，f i n a n c e ，i n s u r a n c e a s f a ra st h et e r m st og e tp e r m i t t e di sc o n c e r n e d , t h e r ea t t w os u c ht e r m s 1 1 1 ef i r s to n ei sr e s t r i c t i o no nt h eo r g a n i cf o r mo fb u s i n e s s t h es e c o n d o n ei sa p p r o v a lr e q u i r e m e n t s m a y b et h e s et w ot e r m sg o e sa g a i n s tt h e 1 6 也i t e ma n dt h e4 血i t e mo fg a t s a sf o rc h i n a ，ss u p e r v i s i o nr u l e s t h e p r e s e n ts t a t u sq u oi sn o ts a t i s f a c t o r ye i t h e r t h el a wm a k e r so fo u r c o u n t r ya l w a y sp a ym u c ha t t e n t i o nt oe n t r yp e r m i t t i n gl e g i s l a t i o n ，w h i l e n e g l e c tt h el e g i s l a t i o no fs u p e r v i s i o n i fw ec o m p a r eo b rs u p e r v i s i o n s y s t e m ，s u p e r v i s i o nr u l e sa n dt h el e v e lo fc o m p e t e n c eo fo u rs u p e r v i s o r s w i t ht h ed e v e l o p e dc o u n t r i e s ，w ew i l lf i n dt h eg a pi sv e r yb i g f o rt h e c u r r e n ts i t u a t i o n so ft h es t a n d a r do ft r e a t m e n to f f e r e dt ot h ef o r e i g n i n v e s t o r s ，f i r s t ，t h ea u t h o rp o i n to u tt h ef a c tt h a tw eo f f e rt h ef o r e i g n i n v e s t o r sf a v o r a b l et r e a t m e n ta sw e l la sd i s c r i m i n a t i o nt r e a t m e n t t h e n h e a n a l y z e s t h es o c i a la n de c o n o m i c r e a s o n s w h i c hc a u s e st h i s p h e n o m e n o nt oh a p p e n a f t e ra n a l y z i n gt h ee n t r yp e r m i t t i n gl e g i s l a t i o n ， t h es u p e r v i s i o nl e g i s l a t i o na n dt h es t a n d a r do f t r e a t m e n t ，t h ea u t h o rd r a w s ac o n c l u s i o na b o u tt h ed e f e c t so fo u rc u r r e n tf o r e i g ni n v e s t m e n tt a w c h a p t e rf i v ef o c u s e so nt h ei m p r o v e m e n to fo b rf o r e i g ni n v e s t m e n t 2 l a w f i r s t ，t h ea u t h o ra n a l y z e st h en e c e s s i t ya n dp r o b a b i l i t yt op e r f e c to u r f o r e i g ni n v e s t m e n tl a w t h e n ，h ec o m e su pw i t ht h eg e n e r a lt h i n k i n gt o p e r f e c to u rf o r e i g ni n v e s t m e n tl a w a n dt h e n ，t h ea u t h o rp u t sf o r w a r d s o m es p e c i f i ci d e a sa n dw a y st op e r f e c tt h ee n t r y - p e r m i t t i n gr u l e s ，t h e s u p e r v i s i o n r u l e sa n dt h es t a n d a r do f t r e a t m e n ta sw e l l b e c a u s e m yk n o w l e d g e a b o u ti n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n ta n d i n t e r n a t i o n a lt r a d ei ss o m e w h a tl i m i t e d ，a n dt h er e l e v a n tm a t e r i a l sa r en o t e a s yt ob ef o u n d ia ms u r et h e r ea r es o m ed e f e c t si nm yp a p e r 1w i l lb e v e r yt h a n k f u li f y o u ，m yd i s t i n g u i s h e dp r o f e s s o r s ，g i v em es o m ep i e c e so f c o n s t r u c t i v ea d v i c e k e yw o r d s ：p r o p e r t yo f m u l t i l a t e r a li n v e s t m e n ta g r e e m e n t f o r e i g ni n v e s t m e n ti ns e r v i c e s t a t u sq u o p e r f e c t ， 3 引言 我国已经加入世界贸易组织，从最终达成的中国加入工作报告 中可以看出，中国服务业开放的承诺水平较高。据世界银行的份研 究报告表明，中国在加入w t o 后，关于境外消费、商业存在、和自 然人流动，对所有的部门都作出了局部的承诺，开放程度较高，这就 意味着我国服务业将在更深层次和更广泛的领域开放，我国的服务业 企业面临的竞争对手将更加强大。然而，由于基础设施落后、市场发 育程度低，我国服务业还缺乏国际竞争优势。 但令人费解的是我国目前在一些领域还存在对服务业外资给予 “超国民待遇”的现象，例如在中国保险领域中，外资保险企业就享 受着比中国保险公司更优惠的待遇，就所得税来说，中国商业保险公 司的所得税率为3 3 ，而境内外资保险公司的税率仅为1 5 ，这对本 已处于劣势的内资企业来说无异于雪上加霜。此外，在中国其他服务 业领域，如证券、运输、分销等领域内都存在着这种现象。这是为什 么呢? 这说明我国现行的，在大量引进工业领域的外资背景下制定的 有关外商投资的法律法规已显陈旧，需要改革和完善了。 在我们已加入w t o 的情况下，我们对外资法律法规的改革和完 善必须在遵守w r o 相关规则的前提下进行，因为w t 0 规则体系对 各国国内法律制度和国际法律制度所产生的影响不仅是深刻的而且 也是广泛的，并不仅局限于国内和国际层面上贸易法律制度的影响， 还会对国际国内的投资法产生巨大的影响。因此，从投资法角度研究 w t o 法律规则体系的影响，不仅是一个新的研究视角，而且具有重 要的理论和实践意义。 本文就是试图对g a t s 的多边投资协议属性进行研究以期对我 国服务业外资立法的改革和完善有所裨益。 第一章服务贸易的特征及g a t s 产生 一、服务贸易的含义及特征 ( 一) 服务的含义及特征 关于服务的定义，我国近年来出版的学术著作中较多的表述是 “以提供活劳动的形式满足他人的需要并收取报酬的活动”。但汪尧 田和李立主编的国际服务贸易总论一书指出，这样的定义并不准 确和恰当，因为现代社会出了直接接触服务外，还有大量的通过信息 媒介等非接触方式提供服务，此外，很多具有广泛社会意义的公益服 务并不索取报酬。1 笔者完全同意汪、李二人的观点。实际上马克思 早就作过这样的阐述：“一般说来，服务也不外是这样一个用语，用 以表示劳动所提供的特别使用价值，和每个其他商品都提供自己的特 别使用价值一样；但它成了劳动的特别使用价值的特有名称，因为它 不是在一个活动的形式上提供服务”；“有些服务，或者说有些活动或 劳动的使用价值或结果会体现在商品中；另一方面，另一些服务却不 会留下任何可以捉摸的、可以和人分别开来自g 结果，或者说，其经过 不是任何可卖的商品。”2 根据权威学者的观点及现代社会的实际情 况，服务的定义可表述为：个人或社会组织为消费者直接或凭借某种 工具、设备、设施、媒体所做的工作或进行的活动。其特征有三：l 、 服务的提供者为个人或社会组织，而不能是动物、物品或机器。2 、 服务是为他人所做的工作或进行的活动，人们为自己所做的工作或进 行的活动不是服务。3 、服务具有不定形性，因而它不能被储存和运 输，这一特性是服务与有形货物最大不同之处。 ( 二) 服务贸易的定义与特征 服务也可在国家之间互通有无。通常意义上的服务贸易是指国际 服务贸易，它是一个相对于国内服务贸易的概念，是一种国家间服务 输入和服务输出的贸易形式。然而，由于国际服务贸易的活动范围极 1 汪尧田、李立主编国际服务贸易总论上海交通大学出版社1 9 9 7 年版，第l 页 2 马克思：剩余价值学说史第l 卷，人民出版社1 9 7 5 年版，第4 5 6 4 5 7 页。 2 其广泛，迄今为止，各国的专家学者、各种统计或经济贸易文献，似 乎暂时无法形成一个一致的服务贸易概念。仅以我国为例，不同学者 提出的关于国际服务贸易的定义就不尽相同。 有些学者认为，国际服务贸易在概念上有广义和狭义之分，狭义 的国际服务贸易是无形的，指发生于国家之间的直接的服务输出和输 入活动。而广义的国际服务贸易既包括有形的劳动力的输出输入，也 包括无形的、服务提供者和使用者在没有实体接触的情况下的交易活 动，如卫星传送和传播等。1 也有学者认为，“一般将无形贸易划分为要素服务贸易和非要素 服务贸易，”“在无形贸易中扣除要素服务贸易即为通常所说的服务贸 易”。“国际服务贸易是国与国之间的服务贸易往来。”“各国服务贸易 的总出口构成了国际服务贸易”。2 对服务贸易的概念至今仍然众说纷纭，莫衷一是，但我们可以从 国际服务贸易和其他类型的国际贸易形态相比较中对其某些不同性 质略窥一斑，从而简单概括国际服务贸易的特征。与国际货物贸易相 比较，国际服务贸易的主要特征主要表现在以下几个方面： 首先，国际货物贸易是有形货物跨国界的移动，而国际服务贸易 所提供的服务如法律咨询、保险、广告、运输、金融等服务，是一种 无形贸易。 其次，国际货物贸易中的商品一般可以储存、运输并通过进出口 商批发、零售最后到消费，具有泾渭分明的生产领域、流通领域和消 费领域。而国际服务贸易中交换的绝大多数标的物是不能储存的，服 务消费在生产过程中完成，并要求服务提供者和消费者存在某种形式 的接触，因此，服务贸易往往具有生产、销售与消费的同时性、非储 存性和非转移性等特征。正是由于此特征，带来了服务出口者或生产 者在进口国的“设业权”问题，也涉及到劳动力转移、移民政策、投 资限制等一系列敏感问题，这些都是有形贸易中不会出现的问题。 最后，国际服务贸易和国际货物贸易在监管方式上大不相同。各 。汪尧田、周汉明主编：关税与贸易总协定总论。中国对外经济贸易出版社1 9 9 2 年版，第1 7 5 页 2 陈宪主编：国际服务贸易，立信会计出版社1 9 9 5 年版，第l 一2 页 3 国对于货物贸易往往可以通过征收进出口关税、设置配额、颁发进出 口许可证等措施进行有效的监管，而服务贸易一般不通过海关，用上 述管理货物进出口的方法无法监管，一般只能通过国内相关立法来作 出规定，如对提供服务的主体进行的资格限制、对股权的限制、对经 营范围和地域的限制等。 二、g a t s 的产生 二战以来的半个世纪里，特别是7 0 年代以来，国际经济和贸易 发生了极大的变化。在技术进步的推动下，发达国家由战争初期的以 制造业为主的经济结构向以服务业为主演变。服务的跨国流动的规模 和形式也不断增加，通过国际分工，在世界市场范围提高了资源配置 的效率，从而使各国之间的经济联系日益紧密和加深。随着经济全球 化进程的加快，国际贸易壁垒不断减少，服务贸易异军突起，得到高 速增长。1 9 7 0 年全球服务贸易总额仅为6 4 0 亿美元，1 9 8 2 年达增加 到4 0 5 0 亿美元，1 9 9 3 年增加到1 0 5 0 0 亿美元，2 4 年间增长了1 6 倍 多；1 9 9 6 年国际服务贸易总额增加到1 2 6 0 0 亿美元。2 随着服务贸易规模的迅速扩大，服务贸易的国际利益冲突也日益 加剧，各国政府出于对本国利益的考虑，往往采取限制外国服务提供 者经营活动的保护政策，形成了各种各样的服务贸易壁垒，而在服务 贸易扩展的过程中，服务贸易障碍的制约作用愈加突出。 然而，由于笔者在前文已指出服务贸易与货物贸易有不同特点， 所以，19 4 8 年生效的g a t t 多边贸易体制不能对服务贸易进行有效 地规制。这样，为了适应经济发展的需要，在发动乌拉圭回合多边贸 易谈判的埃斯特角部长会议上，服务贸易问题被作为一项新议题正式 列入谈判议程，并最终形成了作为世界贸易组织国际法体系组成部分 的服务贸易总协定( g e n e r a la g r e e m e n to nt r a d ei ns e r v i c e ) ，简称 g a t s 。 1 曹建明、贺小勇著：世界贸易组织，法律出版社1 9 9 9 年版，第2 3 9 页 2 刘笋著：国际投资保护的国际法制，法律出版社2 0 0 2 年版，第3 4 4 页 4 第二章g a t s 多边投资协议属性探源 一、国际投资与服务贸易 从前文对服务贸易的定义及特征的探讨中，我们不难发现服务贸 易与货物贸易的不同之处，国际投资自由化对服务贸易自由化具有重 大影响。 由于服务的不可储存性，服务不能在生产之后储存起来留作以后 消费，因而，服务的生产与消费需同时发生。另一方面，由于服务的 不可运输性，这使得某些服务，如产品的售后维修服务，在远方提供 成为不可能。在这种情况下，服务提供者必须在现场出现。因此，对 于某些服务而言，不管是出于不可储存的原因还是不可运输的原因， 如果一个国家开放其市场，就要接受外国企业在其境内的“商业存 在”，或者允许外国服务提供者短期进入其境内。而外国企业通过“商 业存在”的方式在其境内提供服务就是国际服务业投资问题。 有些服务，如金融服务和电信服务的提供，虽然不以服务提供者 的“商业存在”为必要条件，但服务提供者和消费者也倾向于直接的 接触，因为在交易频繁发生或连续进行时，与远距离提供服务相比较 而言，交易方更倾向于“商业存在”。另外，服务提供者是否邻近消 费者，对于服务的质量也可能产生很大的影响，因此，即便“商业存 在”对于某些交易来说并不是必须的，人们的倾向仍然要求服务的生 产者在服务的消费者所处的疆域内“商业存在”。在现实生活中，在 许多服务部门，以商业存在的方式提供的跨国服务为数众多，规模最 大，并与这一行业的对外投资紧密相联，呈现出进步发展的潜力。 l 有时候，无论是跨越国境还是运用长距离传输方式，甚至服务消 费者和服务提供者暂时相互移动地理位置也不能使服务活动得以实 现。这类服务的生产者只能通过直接投资的方法达到在外国市场上实 现长期商业存在的目的，才能参与该国服务市场的竞争。换言之，“商 李晨：对乌拉圭回合金融服务附录的介评与我国的对策，国际商务研究1 9 9 5 年第3 期 5 业存在”的服务贸易方式为服务提供者和消费者提供了实际接触的机 会，是外国服务提供者打入东道国市场的最有力的方式。 从服务输入国的角度来看，以商业存在的方式引进服务直接投资 比起直接从外国进口, q l t 务更受东道国欢迎，因为服务业直接投资更便 于东道国进行监督和管理，同时也更能促进东道国服务业发展水平的 提高。1 正如在制造业和农业中引进外国直接投资给东道国带来的利 益多余直接进口货物一样。服务业的外国直接投资给东道国带来的利 益往往多余直接的服务进口带来的利益。在现实生活中，在许多国家 所吸引的外国直接投资的总额中，服务项目投资占据了相当大的份 额。 据统计，2 0 世纪9 0 年代初期，从全球范围来看，服务项目的外 国直接投资，已经占外国直接总额的5 0 ，而根据联合国贸发会议和 世界银行1 9 9 4 年统计，这一比重在有些国家已达到6 0 。在许多国 家的许多服务种类中，直接投资已经演化成为占绝对优势的提供方 式。作为服务贸易超级大国的美国，对服务出口和服务业对外投资持 同等重视的态度，该国一直十分关注子公司实现服务销售的直接投资 环境，并成为目前唯一一个已经开始在服务贸易的统计上将服务出口 和美国母公司的外国子公司实现的服务贸易额分别计算和统计的国 家。据世界银行1 9 9 5 年提供的资料，1 9 8 7 年由美国控股的外国公司 所销售的服务占美国服务贸易总额的1 5 ，到1 9 9 2 年这一份额扩大 到2 0 以上。2 从跨国公司全球竞争的角度来看，由于竞争的需求而导致的跨国 公司经营的国际化，已经使得服务业跨国投资成为跨国公司对外投资 的重点，使得服务贸易中“商业存在”方式成为最重要的服务贸易方 式，服务贸易与服务投资已经发展到密不可分的地步。3 可以说，对 于跨国公司而言，贸易和投资并没有本质的区别，它们所需要的和所 关注的核心问题非常简单明确：进入市场( “开业权”) 、与东道国的 1 陈安总主编。曾华群主编；国际投资法学，北京大学出版杜1 9 9 9 年版，第7 0 6 页 2 黄胜强著：国际服务贸易多边规则利弊分析，中国社会科学院出版社2 0 0 0 年版，第1 7 0 页。 3 事实上，发达国家从保持和扩大自身在服务业方面的竞争优势的目的出发，从维护本国跨国公司全球利 益和竞争需求的目的出发，一贯主张，服务贸易的多边规则的调整范踊，不但要涵盖跨境服务贸易，还要 包括为促进这种贸易而进行的投资活动。 6 当地企业平等竞争的权利( “国民待遇”) 、东道国对其没有其它义务 要求( 各“种业绩要求”或“履行要求”) 、它们的技术不被竞争对手 获得( 保护“知识产权”) 等。 因此，在当今极力推行服务贸易自由化的情况下，要想真正实现 这个目标，就必须解决国际服务业投资自由化的问题。国际服务业投 资与服务贸易这种紧密的关系使得旨在推动服务贸易自由化的服务 贸易总协定制定者不得不考虑服务业国际投资的因素。 二、国内立法监管与g a t s 的多边投资协议属性 随着服务经济时代的到来，服务业在各国经济中扮演的角色越来 越重要，而且服务业对于各类国家来说都是新兴产业，因而，在国内 法这个层面上几乎所有国家都采取了一些对外国投资的限制措施。而 在国际立法层面上，w t o 协定生效之前，g a t t 没有管辖服务贸易 的权力，服务贸易主要依靠国内法来调节，因此，国内立法对服务业 的影响远远大于对货物贸易的影响。在乌拉圭回合谈判前，发展中国 家和发达国家都对服务业的输入，尤其对服务业的市场准入和入场后 的经营运作自由，都采取了限制政策，在服务业投资立法方面设置了 很多障碍，严重影响了服务贸易规模的扩大和服务贸易和投资自由化 进程。 就服务业投资的准入权而言，各国往往严格限制甚至禁止外资服 务性企业和和机构的设立，主要表现如下：1 、对具有重大意义的服 务部门，如电讯、大众传媒、广播电视等，完全禁止外国直接投资。 2 有倾向性地限制某类投资方式，如禁止或限制某些服务业投资企业 的兼并。3 、对服务业外资规定其在企业中的最高所有权比例，4 、对 服务业投资的地域或企业数量进行限制。5 、对服务业外来投资的市 场准入设置各种服务提供者人数限制、服务提供法律实体形式的限 制、服务产出量的限制等。6 、在市场准入方面设置服务提供者从业 许可和资格承认方面的限制。 就服务业外资入场后的经营运作权而言，各国目前还没有完全推 行国民待遇原则。主要存在问题表现在以下几方面：1 、对外资服务 业企业设置了许多履行要求，如当地成分要求、出口实绩要求、技术 转让要求、国内采购要求、贸易平衡要求等，这些要求也是被t r i p s 协议所反对的投资措施。2 、对服务业外资进行外汇管制，例如巴西 就规定，非生产性服务业的利润汇出，不得超过注册资本的8 。3 、 对服务业外资和制造业外资差别对待，服务业外资所得鼓励措施远远 少于制造业。 综上所诉，由于上文所提到的服务贸易与货物贸易的异质性，使 得它往往要求服务的生产者和消费者直接接触，而这一点出了自然人 移动( m o v e m e n to fp e r s o n n e l ) ，只有通过“商业存在”( c o m m e r c i a l p r e s e n c e ) 即对外直接投资才可以做到，因此，要实现国际服务贸易 的自由化，就不得不推动国际投资的自由化。然而，由于服务业对各 国经济的重要性及敏感性，各国都对服务业外来投资进行严格地管 制，设置了重重障碍，从而大大减缓了服务业投资自由化进程。这就 使得旨在实现服务贸易自由化的服务贸易总协定的制定者们不得 不考虑采取措施以规制各国国内立法对服务业外资的严格管制行为， 这就使服务贸易总协定) 既具有贸易协议属性又具有多边投资协 议属性。 三、投资问题贸易化与g a t s 多边投资协议属性 在某种意义上，由于双边条约的局限性以及发达国家在多边投资 立法中不能确立明显优势，促使发达国家寻求利用多边贸易体制解决 有关跨国投资的法律问题。有学者指出，在国际投资的法律实践中， 各发达国家意图单独通过双边途径迫使发展中国家接受高标准投资 自由化规则的做法往往难以凑效，例如，在与许多发展中国家所进行 的双边投资谈判中，美国因向对方“索价”太高，以至步履维艰，即 使达成了协议，这些发展中国家通常对美式b i t 范本附加了种种限 制。在这种情况下，发达国家便极力寻找更多的和更为有效的多边途 径，希望借助发达国家集团的整体实力，在谈判中争取促成发展中国 家的让步和妥协。然而，就国际投资法律问题进行专门的多边谈判， 发达国家并不拥有明显的优势，相比之下，许多发展中国家在国际贸 易关系中对发达国家存在着较强的依赖性。由此，在有关国际贸易的 谈判场厶、，尤其是在关贸总协定的谈判中，发达国家往往极力主张将 投资问题与国际贸易问题挂钩，纳入乌拉圭回合谈判议题，通过达成 一揽子协议的方式，一并实现他们在国际投资问题上的利益，并利用 世界贸易组织机制有效地保证相关协议的执行。1 笔者认为，在w t o 法律框架中设置一些多边投资规范，是发达 国家为在全球范围内提高投资保护、限制东道国主权创造的一种新方 法一投资保护问题迂回地在多边贸易体制中解决，将其在贸易上的 谈判实力运用到投资问题上去，从而为国际投资的全球多边法制开辟 新途径。在这个过程中发达国家可以以贸易实力作为筹码，以关税减 让和市场准入作为诱饵，以跨部门交叉报复作为威胁，迫使发展中国 家让渡更多外资管辖权。 参见徐崇利博士学位论文：双边投资条约研究，第1 0 页 9 第三章g a t s 多边投资协议属性初探 一、从“定义和范围”中看g a t s 多边