（经济法学专业论文）反不正当竞争法的一般条款研究.pdf

摘要 反不正当竞争法的一般条款是指在反不正当竞争法中，体现反不正 当竞争法的基本原则和精神并具有一定司法适用作用的概括性条款，简 单说，就是在反不正当竞争法具体列举的不正当竞争行为以外认定其它 不正当竞争行为要件的抽象规范。 本文运用系统分析与对比分析相结合的研究方法，从理论与实证、 国外与我国、立法与司法三个视角对涉及反不正当竞争法的一般条款的 相关知识作了较为系统、详尽的阐述和分析，全文分为四个部分： 第一部分是反不正当竞争法的一般条款的理论分析。主要对一般条 款进行了界定，分析了反不正当竞争法规定一般条款的必要性与缺陷， 以及一般条款在不同方面体现出的主要特征。 第二部分是反不正当竞争法的一般条款的立法状况。从比较法的角 度介绍和评析了世界上一些比较典型和有一定影响的反不正当竞争法一 般条款，并对我国反不正当竞争法第2 条的相关学说和内容作了分 析。 第三部分是反不正当竞争法的一般条款的司法适用。主要探析了反 不正当竞争法一般条款的司法适用的方法，并简要归纳了我国适用反不 正当竞争法一般条款的一些案例类型。 第四部分是完善我国反不正当竞争法一般条款的相关建议。 本文在对反不正当竞争法一般条款的理论、立法、司法等相关问题 的详细考察和综合分析的基础上，得出了作者一些初步的思考成果和建 议。在司法方面，提出了反不正当竞争法一般条款的司法适用方法，即 ( 1 ) “禁止向一般条款逃避”；( 2 ) 一般条款具体化为“个案规则”；( 3 ) 同类型案例类比适用一般条款。在立法方面，对于完善我国反不正当 竞争法的一般条款，本文基于司法权优先和司法最终解决原则的基本 思路，借鉴德国反不正当竞争法中一般条款的经典表述模式，并结 合我国现行反不正当竞争法第2 条体现的实质内容和立法精神，认 为可以考虑修改为，“在市场交易中，违反诚实信用原则和公认的商业道 德的竞争行为是违法的，应当立即停止违法行为；给其他经营者造成损 害的，依法承担赔偿责任。” 本文的研究是对反不正当竞争法般条款的相关知识的较为全面总 结和论述，希望能够对司法实践中法官适用一般条款断案有一定的指导 和借鉴意义，对完善我国现行反不正当竞争法的一般条款有一定的 参考作用。 关键词：一般条款；不正当竞争；诚实信用；司法适用 a b s t r a c t t h eg e n e r a lc l a u s ei na n t i u n f a i rc o m p e t i t i o nl a wr e f e r st ot h eg e n e r a l p r o v i s i o n s ，w h i c he m b o d yt h e f u n d a m e n t a lp r i n c i p l ea n ds p i r i ta n dt h e f u n c t i o no fj u d i c i a l a p p l i c a t i o n o ft h ec o m m o nc l a u s ei na n t i u n f a i r c o m p e t i t i o nl a w i nb r i e f , i ti sa b s t r a c tn o r m so ff i n d i n gt h eu n l i s t e du n f a i r c o m p e t i t i o nb e h a v i o r si na n t i u n f a i rc o m p e t i t i o nl a w t h et h e s i sh a sf o u r p a r t s ，i n t r o d u c e st h es y s t e m a t i ca n dd e t a i l e d k n o w l e d g ea n da n a l y z e st h eg e n e r a lc l a u s ei na n t i u n f a i rc o m p e t i t i o nl a w i nc o n t r a s t i n go ft h e o r ya n dp r a c t i c e ，a b r o a da n dc h i n a ，l e g i s l a t i o na n d j u d i c i a la p p l i c a t i o n t h ef i r s t p a r t i st h et h e o r e t i c a l a n a l y s i so ft h eg e n e r a l c l a u s ei n a n t i - u n f a i r c o m p e t i t i o n l a w i ti n t r o d u c e st h e d e f i n i t i o n n e c e s s i t y d i s a d v a n t a g e sa n dc h a r a c t e r i s t i c o ft h e g e n e r a l c l a u s ei na n t i u n f a i r c o m p e t i t i o nl a w t h es e c o n dp a r ti s l e g i s l a t i o n o ft h eg e n e r a lc l a u s ei na n t i u n f a i r c o m p e t i t i o nl a w i ti n t r o d u c e ss o m et y p i c a la n d i n f l u e n t i a lg e n e r a lc l a u s ei n a n t i - u n f a i rc o m p e t i t i o nl a w b yc o m p a r i s o na n da n a l y z e st h et h e o r i e sa n d c o n t e n to ft h eg e n e r a lc l a u s ei nc h i n e s ea n t i - u n f a i rc o m p e t i t i o na c t t h et h i r dp a r ti st h ej u d i c i a l a p p l i c a t i o no ft h eg e n e r a lc l a u s e i n a n t i u n f a i rc o m p e t i t i o nl a w i ti n t r o d u c e sm e t h o d o l o g yo nt h ej u d i c i a l a p p l i c a t i o no ft h eg e n e r a lc l a u s ei n a n t i u n f a i r c o m p e t i t i o nl a wa n d c l a s s i f i e ds o m ec a s e so i lt h ej u d i c i a la p p l i c a t i o no ft h eg e n e r a lc l a u s eo f a n t i u n f a i rc o m p e t i t i o nl a w t h ef o u r t hp a r ti sr e l e v a n ts u g g e s t i o n sf o ri m p r o v i n gt h el e g i s l a t i o no f t h eg e n e r a lc l a u s ei nc h i n e s ea n t i - u n f a i rc o m p e t i t i o nl a w b yr e s e a r c h i n go nt h e o r yl e g i s l a t i o n a n dj u r i s d i c t i o no ft h e g e n e r a l c l a u s ei na n t i u n f a i r c o m p e t i t i o nl a w , t h ea u t h o r c o n c l u d e st w o p e r s p e c t i v e s t h ef i r s ti sm e t h o d o l o g yo nt h ej u d i c i a la p p l i c a t i o no ft h e g e n e r a lc l a u s ei na n t i u n f a i rc o m p e t i t i o nl a w , w h i c hi s ( 1 ) “p r o h i b i t i o n e s c a p e st ot h eg e n e r a lc l a u s e ”，( 2 ) c o n c r e t i z a t i o no ft h eg e n e r a lc l a u s et oc a s e r u l e s ，( 3 ) a p p l y t h es i m i l a rr u l e st os i m i l a rc a s e s t h es e c o n di sr e l e v a n t s u g g e s t i o n sf o ri m p r o v i n gt h el e g i s l a t i o no ft h eg e n e r a lc l a u s ei nc h i n e s e a n t i u n f a i rc o m p e t i t i o nl a w b a s i n go nt h ei d e a so fp r i o r i t ya n daf i n a l s e t t l e m e n to fj u r i s d i c t i o n ，l e a r n i n gf r o mt h ec l a s s i c a lm o d e lo ft h eg e n e r a l c l a u s ei ng e r m a n ya n t i u n f a i rc o m p e t i t i o na c t ，c o n s i d e r i n gc o r ec o n t e n t a n ds p i r i to fa r t i c l e2i nc h i n e s ea n t i u n f a i rc o m p e t i t i o na c t ，t h et h e s i s s u g g e s t st h ed e s i g no fi m p r o v i n gt h eg e n e r a lc l a u s ei nc h i n e s ea n t i u n f a i r c o m p e t i t i o nl a w , w h i c hi s t r a n s a c t i o n s i nt h em a r k e tc o n t r a r yt ot h e p r i n c i p l e so fg o o df a i t ha n dw e l l - k n o w nb u s i n e s se t h i c sb u s i n e s sa r ei l l e g a l i ts h o u l db ea ni m m e d i a t ec e s s a t i o no fi l l e g a lb e h a v i o r sa n dt a k eal e g a l c o m p e n s a t er e s p o n s i b i l i t yf o rd a m a g e s ” t h et h e s i ss u m su pt h es y s t e m a t i ck n o w l e d g eo ft h eg e n e r a lc l a u s ei n a n t i u n f a i rc o m p e t i t i o nl a w ih o p ei ti sh e l p f u la n di n s m a c t i v ef o rj u d i c i a l p r a c t i c e a n dl e g i s l a t i o no ft h e g e n e r m c l a u s ei nc h i n e s ea n t i u n f a i r c o m p e t i t i o nl a w k e y w o r d s ：t h eg e n e r a lc l a u s e ；u n f a i rc o m p e t i t i o n ；g o o df a i t h ；j u d i c i a l a p p l i c a t i o n 引言 引言 一般条款是相对于具体条款而言的，前者主要承载法律的灵活性价值，后者主 要承载法律的明确性价值。反不正当竞争法的一般条款是指在反不正当竞争法中， 体现反不正当竞争法的基本原则和精神并具有一定司法适用作用的概括性条款，简 单说，就是在反不正当竞争法具体列举的不正当竞争行为以外认定其它不正当竞争 行为要件的抽象规范。由于现实经济生活纷繁复杂和市场竞争的日趋激烈，各种新型 不正当竞争行为层出不穷；而人的理性有限，各国的反不正当竞争法只能列举一些 比较典型的、固定的不正当竞争行为，无法做到毫无遗漏的列举各种不正当竞争行 为。为弥补这种列举之不足，缓解法律落后于时代的矛盾，在反不正当竞争法中制定 一般条款是一个行之有效的办法。 学术界公认为最具代表性的一般条款是德国反不正当竞争法第1 条，“在商 业交易中以竞争为目的而违反善良风俗者，可向其请求停止侵害和损害赔偿。”各国 反不正当竞争法的一般条款表述方式多样，但大都使用了诸如“诚实信用善良风 俗公认的商业道德”“诚实惯例公序良俗”等这样的词语，这成为反不正当 竞争法一般条款的核心内容和确定竞争行为正当与否的最实质性的要件，它是道德 规范法律化的结果，体现了市场经济对某些基本道德规范内在的、更大的需求。一 般条款的出现对法学理论及司法实践来说，可以说是一把“双刃剑”。一方面，它适 应了不断变动的现实经济生活对法律灵活性、开放性的要求：但另一方面，一般条 款可能损害法律的确定性、可预见性和安全性，法官适用一般条款断案，存在滥用 自由裁量权的可能。为使反不正当竞争法一般条款的运用符合社会的利益和法治的 要求，取其有利之处，对可能产生的弊端予以必要的制约，研究相关的理论及司法 实践，就很有意义了。 一般条款在反不正当竞争法领域受到了广泛的关注，研究反不正当竞争法的学 者几乎无不涉及这个问题，但系统研究反不正当竞争法的一般条款的学术著作很少， 对司法实践中如何适用一般条款只有一些零星的注意事项。关于我国现行反不正 当竞争法中是否有一般条款和如何完善一般条款，学术界也有不同观点。 本文运用系统分析与对比分析相结合的研究方法，从理论与实证、国外与我国、 立法与司法三个视角对涉及反不正当竞争法的一般条款作了阐述和分析，主要涉及 反不正当竞争法一般条款的理论、立法、司法以及完善我国反不正当竞争法一 般条款的相关建议等问题。 反不正当竞争法的一般条款研究 一、反不正当竞争法一般条款的理论分析 ( 一) 反不正当竞争法一般条款的界定 1 对般条款的两种认识 一般说来，一般条款( t h eg e n e r a lc l a u s e ) 与概括条款、一般性条款、概括性 条款是同义语，这一概念在民商法领域也有所使用。梁慧星研究员在民法解释学 中提到，“所谓一般条款是指，法律中的某些不具有确定内涵、外延，又具有开放性 的指导性规定，其文义是空泛的、抽象的，表达立法者的价值倾向。在适用法律规 则时，可依据一般条款进行价值判断，而一般条款借此具体化。”谢怀拭先生在外 国民商法精要几次提到德国民法典的一大特点是规定了“一般条款”即几个 总的原则，如诚实信用、善良风俗、权利不得滥用等；这几项一般条款的确立，使 得德国的司法工作者有了一种近乎立法者的权利。“1 显然，这里所讲的一般条款与我 们平时所说的民法基本原则相同。 一般条款在反不正当竞争法领域受到了广泛的关注，研究反不正当竞争法的学 者几乎无不涉及这个问题。在我国有学者认为应区分一般条款与法律原则，相比之 下一般条款具有规范性，而法律原则是非规范性条文”，也有学者认为法律原则与一 般条款基本相同，是法律原则的一种表现形式9 。笔者基本同意第二种观点，认为严 格区分一般条款与法律原则意义不大。因为说一般条款区别于法律原则具有规范性 只是从形式特征上讲的，如学界公认为最具代表性的一般条款是德国反不正当竞 争法第l 条，“在商业交易中以竞争为目的而违反善良风俗者，可向其请求停止侵 害和损害赔偿。”从形式上看，这个条文包含规范结构的“假定”、“处理嘴4 裁” 三个部分，但经过分析可以发现，这个规范结构中的“假定”部分是“以竞争为目 的而违反善良风俗”这种原则性的表述具有相当的模糊性，并不具有如一般具体规 则中明确的、具有可操作性的规定，从其实质的法理内容看，更接近于法律原则。 2 一般条款与基本原则的关系 ( i ) 一般条款与基本原则的相同点。 除德国反不正当竞争法关于一般条款的经典表述外，还有如保护工业产权巴 黎公约第1 0 条之二( 2 ) 规定：“凡在工商业活动中违背诚实惯例的竞争行为均构 。这里的规范性主要是指一般条款的逻辑结构符合“假定处理制裁”的三个要素，详见何国华：沦竞争法 中一般条款的地位以一般条款的特征为中心，北京化_ ：i ：= 大学学报( 社会科学版) 2 0 0 4 年第4 期，第1 6 一 1 7 页；咀及韩赤风：反不正当竞争法的完善与知识产权保护，知识产权( 双月刊) ，2 0 0 3 年第6 期，第2 4 2 5 页。 o 很多学者都在相同意义上使用一般条款和基本原则，例如谢晓尧：竞争秩序的道德解读：反不正当竞争法研究， 北京：法律出版社，2 0 0 5 年版，第2 7 页。 2 一、反不正当竞争法一般条款的理论分析 成不正当竞争行为”：世界知识产权组织( w i p o ) 1 9 9 6 年关于反不正当竞争保护的 示范条例第1 条之( a ) 规定：“除第2 至6 条的行为和做法以外，凡在工商业活 动中违反诚实的习惯做法的行为或做法亦应构成不正当竞争行为”。可见，首先，在 反不正当竞争法中，一般条款与法律原则实质法理内容基本相同，都包含了如“诚 实信用善良风俗。公认的商业道德诚实惯例公序良俗”等这样的词汇。 其次，二者发挥的作用有相同之处，在司法实践出现了没有具体条文规定的规则或 具体规则出现矛盾时，法院依据一般条款和法律明文规定的原则裁判，由此来发展 法律，创制新规则。 ( 2 ) 一般条款与基本原则的不同点。 首先，由于研究的着眼点不同，两者内涵外延有交叉但也有不同。一般认为， 法律原则与实证法的关系有三种样态：( 1 ) 存于法律条文；( 2 ) 存于法律基础；( 3 ) 存于法律之上。3 一般条款只是第一种样态的法律原则，在这个意义上说，一般条款 的内涵小于法律原则，一般条款只可能是成文的法律原则；而一个概念内涵小外延 就必然大，因此一般条款的外延必然大于法律原则，一般条款可以表现为法律原则， 也可以是法律原则的变形如定义条款等其它概括性条款。 其次，由于立法技术的不同表述，两者的主要作用和表现出的关键性特征不同。 法律原则是在价值宣示意义上使用的一个词汇，主要体现出指导性特征，着重说明 其在整个法律体系中的指导作用，法律原则所体现的精神意义上贯穿整部法律；而 相对而言，在反不正当竞争法中从德国首先提出“一般条款”这个概念，目的是将 其视为授权条款以克服成文法的局限，法院可以根据这种高度抽象性的标准，以制 止社会生活中新出现的急需规制的各种不正当竞争行为。提出这个概念主要是为了 司法适用的需要，因此一般条款主要体现出补充性的特征。 笔者认为，反不正当竞争法一般条款是指在反不正当竞争法中，体现反不正当 竞争法的基本原则和精神并具有一定的司法适用作用的概括性条款。简单说，就是 在反不正当竞争法具体列举的不正当竞争行为以外认定其它不正当竞争行为要件的 抽象规范。 ( 二) 反不正当竞争法一般条款的必要生与缺陷分析 1 必要性分析 ( 1 ) 一般条款有利于缓解成文法不周延性和滞后性等固有缺陷。 现代法学的研究证明，法律规则是不可能尽善尽美和逻辑自足的。由于人类理 反不正当竞争法的一般条款研究 性的有限性和语言表达的局限性等各种因素的制约，法律不可能把所有社会关系都 纳入其调整范围作出相应的规定：而且，任何一部成文法律，不论它有多么详尽， 只要它的条文是有限的，在事实上就是不周延的。此外，法律一旦制定出来并公布 实旎，就具有相对稳定性，不可能朝令夕改；但社会生活是无时无刻不在发展变化 的，法律从它被制定出来的那一刻开始，就已经落后了，尽管它可以有一定的预见 性，却是极其有限的，法律无法对其颁布后的新情况进行调整，出现与现实生活脱 节，这就是法律的相对滞后性。这些因素使得变革法律的需求与立法反应之间存在 一段永恒的距离。这种情况正是，“社会的需要和社会的意见常常或多或少地走在法 律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间的结合处，但永远存在的趋向是要把 这缺口重新打开来，因为法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的”。”1 因此，为 了使法律与社会生活合拍，进而变革和发展法律，制定具有一定灵活性并可以体现 法律基本原则和精神的一般条款是一个行之有效的办法。这正如有学者指出，“一般 条款存在的必要，是因为人类在规范的设计上尚有力不从心之处。他们尚不能完全 知道：哪些是应加规范的，以及对己认为应加规范者，应如何才能清楚地加以规范? 于是乃乞灵于开放性的概念，期能弹性地、演变地对生活事实加以规范，乃不至于 挂一漏万。” ( 2 ) 与其他法律相比，反不正当竞争法更具有不确定性，更需要规定一般 条款。 竞争是市场经济的基本特征，在经济的正常运行机制中发挥着重要的作用，一 方面，竞争给经营者压力和动力，促进生产技术水平、经济效益的提高和社会经济 的发展；另一方面，经营者为了使自己能够在市场中生存、发展，获取最大的利润， 总会有人用一些损人利己的竞争手段参与市场活动，争夺市场控制权。从经济学角 度讲，追求最大的利润是商品经营者的本性。为了获取更高利润，不守法、不诚实 的经营者总会想尽办法排挤竞争对手，抢占市场，争夺交易机会。由于物质利益的 刺激，经营者更有可能在合法的竞争范围里不能满足其要求时，不惜践踏法律，“发 展”种种新的不正当竞争方法，进行花样翻新、不断加剧的各种不正当的竞争。在 现实经济生活中，不正当竞争行为是以其广泛且变化多端而著称的，德国学者将其 比喻为海神，意指其千变万化的外形，意大利有的学者将其比喻为模糊而变幻不定 的云彩，变化无穷，难以捉摸。”1 这些比喻都在于说明不正当竞争行为的类型、手段 和方式变化无穷，难以捉摸。“什么是不正当或不诚实，这主要取决于一定时间和地 点条件下的经济和社会现实。这要求不正当竞争法特别适应不断变化的环境和现实。 4 一、反不正当竞争法一般条款的理论分析 不正当竞争法可以提供一个牢固的法律结构，但同时又可为制定和运用某些措施提 供一个十分灵活的标准，这些措施对一个特定国家的特殊的和不断变化的社会经济 条件可以十分敏感，并可有效的制止引人关注的特殊的不诚实交易行为。”1 在这方 面，各国的反不正当竞争法只能列举一些比较典型的、固定的不正当竞争行为，可 见，为适应现实经济生活中不正当竞争行为多变性的需要，反不正当竞争法更需 要规定“一般条款”。 ( 3 ) 规定一般条款，也符合现代立法和法律发展的特点和趋势。 现代法律和法学的发展历史已经宣告了那个曾经认为立法万能的时代的终结， 社会科技发展的日新月异和经济生活的复杂多变越来越需要法律在保持相对稳定性 的前提下的灵活性。现代立法的特点之一是原则和具体规定在确定性程度上的两极 分化，即原则规定越来越不确定，以使法官遇到疑难案件时有充分的自由裁量余地， 实现个别调整与法律的衡平性，使案件得到公正的处理；另一方面是具体规定越来 越详尽细致，甚至出现表格式立法，详列行为的各种要件及相应的法律后果。一个 案件的发生，司法者对案件的各种情况对号入座，立即可作出结论，以提高办案效 率。不确定的原则与具体缜密的规定各有其用处，并行不悖，各表现法律的严格规 则的一面和自由裁量的一面。1 立法者和法学家的艺术之一就在于在以下这两个方 面之间谋求平衡：一方面使法律规则不能过分抽象和概括，以致无法成为司法实践 的指引；另一方面又必须使法律规则抽象化、概括化到适用于一系列同类案件中而 不至于成为仅能适用与少数以至个别案件。1 可见，现代立法和法律发展的这些趋势 和特点赋予了一般条款充分的合理性和不可替代的现实的、潜在的作用。 关于反不正当竞争法的一般条款，世界知识产权组织前总干事鲍格胥博士曾指 出，“一般来说，反不正当竞争是知识产权法最困难的领域之一。这源于该项工作的 复杂性。在此项工作中，立法者需针对阻碍竞争环境正常发挥作用以及在此环境下 保护消费者的工商业行为，找到一种既包罗万象同时又十分恰当的表达方法。立 法者可以求助于一个全面综合的定义，比如保护知识产权巴黎公约所使用的， 它规定违反诚实惯例的任何竞争行为，构成不正当竞争行为。这样一个2 般性的 定义有它的优点，一是外延很广，能够包括所有的有害行为；二是具有灵活性，能 够长期适应市场规律的变化。但是，它也有其不足，即对于判断哪些具体行为构成 不正当竞争，只提供了有限的指导，这样，在这个一般性适应过程中，就可以出现 不同的司法解释。除规定一个全面的不正当竞争的定义外，立法者也可以具体列 举哪些行为应被视为不正当竞争行为。这个方法保护知识产权巴黎公约也采用 反不正当竞争法的一般条款研究 了，但它并未完全列举出哪些具体行为必须视为不正当竞争行为。尽管采取了列举 具体的不正当竞争行为的方法，但立法者的意图可能受挫，因为不诚实的商人凭借 其才智又发明新的不正当竞争方法，而这些方法没有被列入禁止的具体行为之列。 因而，许多人认为，尽管有些具体的不正当竞争行为被禁止，但它们仅应被视为例 子。”“”可见，反不正当竞争法的般条款在应付不确定的不正当竞争行为的重要价 值。为适应现实经济生活的需要，规定一般条款是一种比较科学可行的立法方法， 但也有一些缺陷。 2 缺陷分析 ( 1 ) 从法理角度讲，一般条款可能损害法律的确定性、可预见性和安全性。 法律是关于人们未来行为方式的事先的规范和安排。马克思说过，“法律是肯定 的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决 于个别人的任性的性质。”1 法律的普遍性使法律的可预见性和公平性成为可能；法 律规定了定行为与定后果之间稳定的因果关系，将人们的一定行为模式固定化 了，人们在行为之前即可预料法律对自己将要做出行为的评价，从而根据法律规定 调整设计自己的行为；人们在行为之前，根据明确的法律规范就知道什么是合法的， 什么是违法的，由此获得对法律的信任和安全感。但一般条款是一种抽象的规定， 其对经营者所提出的要求在性质上是抽象的，在法院判决之前，经营者对其行为是 否正当可能无法确知，从而使一般条款的规定缺乏预见性和确定性，经营者的行为 缺乏安全感。 ( 2 ) 法官适用一般条款断案，存在滥用自由裁量权的可能。 关于法律和权力的辨证关系，美国学者埃尔曼指出，“法律永远是部分原则加部 分权力。如果法律要完成其目标就必须以权力为支持，但是不受制约的权力却极易 由于其反复无常而漠视正义与安全的要求，这种反复无常使得法律无法衡量不同人 行为的法律后果”。“”由于一般条款适用标准的模糊性，不同的法官对什么是“诚 实信用善良风俗”“公认的商业道德”等作出不同的解释，在司法实践中，法官 在认定何种行为构成不正当竞争行为时有很大的自由裁量权。这正如美国学者所说， “还有什么能比不正当竞争方法更为不明确呢? 这就要由联邦贸易委员会根据 各种不同的原因和不断变化的情况来给这个短语下定义了。” 1 3 jo 由此也可能导致不 同法官适用反不正当竞争法一般条款断案对同类案件作出不同的判决，而且任何自 由裁量权都意味着一定的主观随意性，都存在被滥用的可能，这表明法律中规定一 般条款有利有弊，是把“双刃剑”。为使这把利剑的运用符合社会的利益和法治的 一、反不正当竞争法一般条款的理论分析 要求，尽量取其有利之处，对适用一般条款的机关需要予以必要的制约，这在本文 司法适用的方法中会有论述。 ( 三) 反不正当竞争法一般条款的主要特征分析 1 道德伦理性 关于法律与道德的关系，伯尔曼认为“法律也是对人类理性所理解的道德准则 的一种表达”，“法律是习惯的一种派生物，一种源于社会共同体的历史价值和规范 的产物”。1 美国法哲学家博登海默认为“实质性的法律规范制度仍然是存在的，其 目的就在于强化和确使人们对一个健全的社会所必不可少的道德规则的遵守。”“”他 还特别指出，“在不公平竞争法中，近年来由法院和立法机构所进行的一些变革，必 须归因于道德感的增强和提升，以及由此而盛行的这样一种信念，即商业社会必须 依靠比道德谴责更为有效的保护手段才能抵制某些应受指责的毫无道德的商业行 为。“”可见，在反不正当竞争法中，更为强调道德因素和利益平衡，而其中很重要 的一方面就表现在一般条款。 各国反不正当竞争法的一般条款尽管表述方式多样，但都使用了诸如“诚实信 用”“善良风俗公认的商业道德诚实惯例公序良俗”等这样的词语，这成 为反不正当竞争法一般条款的核心内容和确定竞争行为正当与否的最实质性的要 件，是道德规范法律化的结果，体现了市场经济对某些基本道德规范内在的、更大 的需求。可以说，一般条款提供了一条道德规范进入法律领域的通道，法官可以借 此把某些“内部规则未阐明的规则”科”1 导入正式的法源，也可以把正式法源中 某些极端不适当的规范逐出法源，从而使法律与时代基本合拍，防止了成文法典“那 僵硬但却精确的文体被社会变革的压力所冲破”，“起了一个安全阀的作用”。“”1 这 既是审判实践发展私法的一种媒体，又是保持法律对追加秩序因素敏感性的一种途 径。1 但是，作为法律化了的道德伦理规范，一般条款的判断标准是什么呢? 道德伦 理往往是一个特定时空与文化的产物，完全可能人言人殊，要给出一个固定不变的 判断基准是不可能的。德国有学者指出，“没有一个一般公式能够告诉我们什么行为 是不道德，从而是不正当的，因为这个问题在很大程度上取决于一个国家的文化传 。所谓“内部规则未阐明的规则”是西方新自由主义代表人之一哈耶克极力阐明和经常使用的词汇，主要是指 社会在长期的进化过程中自生自发形成的规则，是世【l = 代代经验的产物，而不是人为刻意设计的结果。具体参见 英】弗里德利希冯哈耶克：法律、立法与自由，邓正来译，北京：中国大百科全书出版社，2 0 0 0 年版第l 卷第7 页、第6 4 页、第1 2 0 页等处。 o 这里原文是说民法典的，参见【德】k - 茨威格特等著：比较法总论，潘汉典等译，贵阳：贵卅1 人民出版社，1 9 9 2 年版，第2 8 0 页。 7 反不正当竞争法的一般条款研究 统，以及当前商业社会所面临的问题”。”但是，从理论上，我们可以做出这样的分 析，般条款内含的伦理道德是一种底线的道德，是指社会共同体中普通人通常的 道义感，般的社会正义评价标准，维系社会共同体最起码的道德规范和伦理底线。 因为“法律秩序发挥作用的前提是，它必须达到被认为具有约束力的道德规范的最 低限度。任何法律秩序都是以道德的价值秩序为基础的。”o ”“它必须是人们对有 关问题的一种感觉，而不能是特定群体或法官过于宽松或过于严格的道德标准”。“” 这就是说，这里的道德主体不是崇高的圣人，而只是常人、中等人、具有社会中最 普通的情感的人；这里的道德不是那种“毫不利己、专门利人”的道德，而只是“中 等人”道德的体现。反不正当竞争法旨在保护竞争的公平性，使激烈的逐利行为不 至于破坏整个社会应有的伦理底线，因此，其一般条款所体现的道德伦理标准，是维 护竞争的道德底线和社会最起码的、必不可少的商业伦理，维护市场竞争需要最低限 度的秩序。 一般条款具有的道德伦理性是“中等人”道德的体现，这也只是给出了认定或 者识别不正当竞争行为的晟一般的抽象条件，而没有、也不可能描述出整个社会经 济生活中的法律没有明文规定的所有不正当竞争行为的具体特征。一般条款只能在 特定的个案中才能具体化，只能在特定的场合中才能推导出其确切的行为方式。 2 模糊性 从外部构成看，法律条文是以法律概念、各种限制词、连接词和判断词为材料 构筑起来的，概念和限制词都可能因含义模糊而导致整个法律条文具有模糊性。首 先，概念的模糊来源于概念的内涵无法准确界定，内涵不清晰，概念的外延必然模 糊，即能够为概念所反映的事物特有属性确定了，概念外延也就确定了。另外，也 有限制词的模糊。确定的概念加上一定的限制词可以增加内涵的限制事项、缩小概 念外延的范围以达到精确内容的目的，即确定的概念加上一定的限制词因符合概念 的内涵与外延的反比例规律可以满足立法的准确性要求。不确定的概念加上一定的 限制词增加内涵的限制事项不会达到精确内容的目的，至多在一定程度上消除模糊 性。 反不正当竞争法的一般条款的模糊性既来源于概念上的模糊，又有来源于限制 词的模糊。主要是如何确定“诚实信用”“善良风俗“公认的商业道德”“诚实惯例” “公序良俗”等的含义。这些概念本身的含义是发散的，可以从法律、哲学、政治 学等多个视角做解释，同时其也是一般日常生活用语。就“善良风俗”讲，德国学 者曾试图从法律上解释上述概念进而提出诸多种学说，如道德说、习惯说、授权说、 r 一、反不正当竞争法一般条款的理论分析 公共秩序说、效能竞争说、功能说等。”，其努力的结果不但没有使原有概念的内涵 明晰，却陷入自己设置的无限循环逻辑解释圈套之中。这种解释只是用一个不确定 的概念代替另一个不确定的概念而已，无法达到预想的效果。有些人干脆放弃从逻 辑上解释的努力，改用形象类比方式化繁为简，将“诚实信用”理解为不得欺骗的 摩西戒条，或理解为调和社会与当事人双方的利益以使之达到协调的平衡器等等。 当然，也不见新效果。 这让人产生是否有必要解释这些概念或语词的疑问。自然科学中因涉及事物的 真实性和客观性问题如果概念长期存在含混性或同义反复是极端不利于理论发展 的。社会科学则不尽然，尤其在法学领域，概念被视为用来以一种简略表述方法识 别那些具有相同或共同要素的典型情形的操作工具。适用“操作工具”允许并应该 发挥主体性认识，模糊的概念正是发挥主体性认识的领域。这一扩张性、补充性的 操作工具使一般条款中概念的模糊具有了特殊意义一一操作工具扩张性的力量来 源。因此，放弃从逻辑上解释这些概念，直接承认这些概念“因非常抽象，可能人 言人殊”的特点是明智之举。如果寻找这种承认合理性的理论支持的话，它符合逻 辑学上内涵与外延、本质与状态的关系，概念的内涵来自于对事物本质属性的认识， 而概念的外延是反映概念本质属性的事物，外延属于认识对象，即物质的范畴。内 涵属于认识的范畴，在人们充分发挥了认识能动性仍无法达到清晰认识的情况下， 这种认识不清一定是由于客观事物不断变动而意识无法跟进使反映和被反映的事物 无法同一造成的。一般条款中“法律概念的模糊性( 就是) 来自其所反映的事物的 性质、状态向立法者呈现的不稳定性”，”43 即竞争行为的多样性和结果的复杂性。市 场行为、市场结构、市场结果的合理性在经济发展程度不同的国家或同一国家的不 同经济发展时期都有不同的难以量化的标准。也许这正符合语言学家所指出的情况： “当人们着手使某一术语更加精确时，结果发现，他用来消除所论及的模糊性的那 个术语本身又是模糊的，因此，消除一个给定术语的所有模糊性，这是一个不切实 际的目标。嘶1 一些竞争立法成熟的国家或地区在一般条款内容界定上显现出的模糊性似乎有 不得已而为之的被动性的一面，但另一方面，这种立法方法蕴含着强大的可以先行 出击的隐性规则的主动性才是立法者垂青于此的主要原因。法律不预设未来发生的 具体情况，在具体情况出现后再依据有关规则进行判定，这是变被动控制为主动控 制的一种独特的立法方法。正如我国台湾学者李肇伟所言：“此时，法律规定的模糊 性就体现为法律的弹性了。以法律的弹性应付认识对象的复杂性、变动不居性和连 9 反小正当竞争法的一般条款研究 续性，属于正常的法律漏洞。”。“当然，任何法律漏洞都需要弥补，反不正当竞争法 可以将弥补漏洞的职责授权给法官。 3 补充性 知识产权法领域有一个著名而又生动的比喻，即传统知识产权的三个主要法律 专利法、商标法和著作权法好比是浮在海面上的三座冰山，反不正当竞争法则 是托着冰山的海水。这个比喻形象的说明了反不正当竞争法与知识产权法之间的补 充调整关系，反不正当竞争法可以保护知识产权法所保护不到的利益，如专利法中 的非专利技术、商标法中的未注册商标等。事实上，反不正当竞争法与其他法律如 价格法、企业名称管理等方面的法律也具有补充调整关系。 反不正当竞争法的补充性特征很重要的一个方面表现在一般条款补充具体规则 调整的作用。一般条款的出现主要由于反不正当竞争法列举能力之不足，而法律列 举能力之不足源于社会经济生活的变动性与法律相对稳定性之间的矛盾。随着社会 化程度越来越高，市场经营主体数量的不断增加、商品或服务要求的不断提高，竞 争力越来越强，经济主体往往采取不公正的手段取得竞争机会或获取竞争利益，新 出现的不正当竞争行为就成为当下反不正当竞争法的成文法的“漏网之鱼”。通常， 大陆法的捕捉“漏网之鱼”的办法是增加法网的细密程度，尽可能周密的规范已出 现的和己预见的非法行为。每次法律修改后都会表现出法律秩序和经济秩序的暂时 协调、稳定，但法律与经济行为之间总有一个难以完全弥合的间隙，“特定禁止规定 之列举将滋生脱法行为，规范很快会执行无效果”，这又成为新一轮修法的起因。而 且人类的理性是有限的，一般修法所遵循的通过精确法律概念的内涵或增加法律调 整范围的方式，不能扭转立法者在竞争违法者后面跟跑的局面。这正如不正当行为 之鼠总是跑在前面，而法律之鹰需“等到黄昏到来才会起飞”。为了适时捕捉到不正 当行为之鼠，需要法律之鹰“全天候”守卫。因此，设置一种常效控制机制适时 监控违法行为才能改变被动立法的局面。德国反不正当竞争法经过多年的立法、修 法的实践，终于形成了“一般条款+ 具体规则”的双重控制模式，这也是一种封闭式 加开放式的常效控制机制，并为多数后立法国家所借鉴而成为一种国际通行的备受 尊崇的做法。 4 授权性 一般条款是立法机关给予司法机关的一项授权，是立法者给法官的空白委任状， 它允许法官在法律无明文规定或规定不正当的情况下，探求未阐明的规则判案。司 法机关依据一般条款中的“善良风俗”、“诚实信用”等标准，将市场竞争领域的具 1 0 、反不正当竞争法般条款的理论分析 体规则没有明文规定的不正当竞争行为予以具体化，并具体划定正当竞争与不正当 竞争的界限。 授权性立法乃英美法系立法的一大特色，允许法官造法才构筑起了英美等国家 庞大的判例法体系。作为一种法律渊源，遵照先例原则之所以取得成功，主要在于 它糅和了案件多样性与法律规则的灵活性。灵活性保证在合理的限度内法院依据普 通法传统体系中的法律规则自由裁量断诉，适应了现代经济复杂多样性对法律提出 的要求。英美法系中占支配地位的观点认为，明确或含蓄地提出法律见解的法院判 决特别是终审法院判决，构成法律的正式渊源。 在大陆法国家中占支配地位的理论认为，司法先例不应被视为是法律的正式渊 源。受法系传统的影响，大陆法系致力于塑造一部作为最高立法智慧而由法官机械 的运用的完美无缺的法典，重视法律编纂等立法活动，而没有把判例地位上升为正 式法源，这一方面是囿于传统成文法思想，即“案件应当根据法律而不应当根据先 例来审判”；同时也基于考虑赋予法官的自由裁量权会可能威胁司法公正。尽管在理 论上也有借鉴判例法并提升判例法在大陆法体系中地位的观点，真正落实在司法实 践中的却很有限。在大陆法土壤上尚未移植判例法这一“外来物种”的大环境下， 有所反叛的便是反不正当竞争法的一般条款，其已嫁接出了判例法的“新枝”。一般 条款适用法律规则的逻辑推理过程使嫁接出的“新枝”得到了与其本土相同的生长 环境。大陆法的判案过程是演绎推理的过程，英美判例法的适用是归纳推理的过程， 即从案件中抽象出一定的规则，并将先前的规则运用到以后的同类案件。一般条款 的适用过程也是归纳推理的过程，以德国反不正当竞争法为例，在近百年的适 用实践中，司法机关根据此项授权规范，适应不断变化的经济竞争关系，建立了一 套内容包罗万象，但堪称结构严谨、灵活实用的判例规范体系，形成了众多典型的 案例类型。到今天，法官一般不会将第1 条的一般条款直接适用于有关纠纷，而是 首先到这个规范体系中去找出某类规则，然后将待决案件同先前作出的主导性裁判 所涉及的案情作比较，以决定是否将此类的规范适用于待决案件，这是一种典型的 法官法。可以说，德国的反不正当竞争法，其主要渊源己包括判例，特别是法院对 第1 条一般条款所作出的各类判例。因此，当我们用另外的视角观察德国竞争法 的时候，发现德国竞争法的“双脚”仍然踩在大陆法系的土壤上，但它的双手，一 只列举条款在维持成文法的平衡，而另一只一般条款已经开始伸向判例法。 综上，伦理道德性是一般条款的内容特征；模糊性是外部特征，也是一般条款 控制力量的来源；补充性是作用特征，表明了一般条款发挥控制作用的领域：授权 1 1 反不正当竞争法的一般条款研究 性诞生新的控制方式。上述特性影响了反不正当竞争法的形象和气质，也扩大了反 不正当竞争法的适用空问和控制模式，使一般条款在反不正当竞争法中独具特色。 二、反不正当竞争法的一般条款的立法状况 世