（经济法学专业论文）反垄断民事诉讼机制研究.pdf

摘要 2 0 0 8 年8 月1 日，中华人民共和国反垄断法正式颁布实施。这是一部维护 消费者和社会公共利益，保护市场公平竞争秩序的经济法，然而颁行后的执行成 为社会的焦点。在市场经济高度发达的当今社会，垄断与竞争的情形在市场中共 同存在，为保证市场经济的健康、稳步发展，制定并良好地实施反垄断民事诉讼 是一个十分重要的社会问题。在反垄断法的实施中，反垄断民事诉讼是不可或缺 的一环。反垄断民事诉讼在反垄断的实施过程中起着非常大的作用，主要体现在： 反垄断民事诉讼对反垄断执行机关起到了监督的作用；反垄断民事诉讼更容易接 近和掌管反垄断行为的信息：反垄断民事诉讼对政府资源起到了节约的作用；反 垄断民事诉讼具有威慑垄断行为的作用；反垄断民事诉讼提高了反垄断执法的效 率。反垄断民事诉讼虽然有着很多的优越性，但该执行机制仍然受到了广泛的批 评。许多批评者认为，美国私人反托拉斯执行的爆炸性增长，部分原因应归咎于 三倍损害赔偿制度。反垄断法私人执行的局限性主要体现在过度威慑和执行以及 私人执行滥用两个方面。我国的反垄断民事诉讼还处于一个初级阶段，需要了解 和研究其他各国的反垄断民事诉讼的经验。比如美国的三倍赔偿制度，日本公正 委员会的审决前置程序，还有欧盟反垄断私人执行的发展趋势。只有在了解了各 国的现状和机制设计之后，才能根据我国的国情建立适合我国的反垄断民事诉讼 机制。我国的反垄断民事诉讼在管辖权的问题上，反垄断民事诉讼案件的管辖法 院应该确定在中级或者中级法院以上，这样有利于总结案件经验，也有利于减少 诉讼成本。在原告资格问题上，引入集团诉讼，可能会引起相关司法制度的改进， 或者进一步的发展和完善。在垄断行为的认定问题上，我们必须提升合理性标准 的法律地位，将其与合法性标准并列为我国司法审查的基本标准。这也是我国反 垄断民事诉讼当中很重要的一环。在反垄断行政执行和民事诉讼的衔接问题上， 应该采取开放式衔接，也就是受害者选择为主，尽可能的调动民众的积极性。另 外就是在反垄断民事诉讼损害赔偿的问题上，我国应该采取双倍损害赔偿，这可 能更有利于我国反垄断民事诉讼的推进。 【关键词】反垄断法民事诉讼私人执行机制 a b s t r a c t b e i n ga l le c o n o m i cl a wo fp r o t e c t i n gt h ei n t e r e s t so fc o n s u m e r sa n dt h ew h o l e s o c i e t y , t h ea n t i m o n o p o l yl a wo ft h er e p u b l i co fc h i n aw a si s s u e do f f i c i a l l yi n a u g u s t ，1s t ，2 0 0 8 ，t op r o t e c tt h ef a i ra n dc o m p e t i t i v eo r d e ro f t h em a r k e t a f t e ri s s u i n g ， t h ee x e c u t i o np r o b l e mb e c a m et h es o c i a lf o c u s i nc u r r e n ts o c i e t yw i t hh i g h l ya d v a n c e d m a r k e te c o n o m y , f o rt h ec o m p e t i t i o na n dm o n o p o l i z a t i o ne x i s ts i m u l t a n e o u s l y , i t s i m p o r t a n tt os t i p u l a t ea n di m p l e m e n ta n t i t r u s tc i v i ll i t i g a t i o nt oe n s u r et h eh e a l t h ya n d s t a b l ed e v e l o p m e n to ft h em a r k e te c o n o m y a san e c e s s a r yp a r to ft h ee n f o r c e m e n t ，t h e a n t i t r u s tc i v i ll i t i g a t i o np l a y s 姐i m p o r t a n tr o l ei ns u p e r v i s i n gt h ea n t i t r u s te x e c u t i v e o r g a n s ，m a k i n gi te a s i e rt oc o l l e c ta n dh a n d l ei m f o r m a t i o n so fm o n o p o l i z a t i o n , s a v i n g g o v e r n m e n tr e s o u r c e s ，d e t e r r i n gm o n o p o l i z a t i o n a n d i m p r o v i n ge f f i c i e n c y o f e n f o r c e m e n t d e s p i t et h em a n ya d v a n t a g e s ，t h ea n t i t r u s tc i v i ll i t i g a t i o nr e c e i v e sw i d e c r i t i c i s m m a n yc r i t i c sa s c r i b et h ee x p l o s i v ei n c r e a s e m e n to fa n t i t r u s tp r i v a t e e n f o r c e m e n ti na m e r i c at ot r e b l e d a m a g e s t h e l i m i t a t i o n so fa n t i t r u s tp r i v a t e e n f o r c e m e n tl i ei nt w oa s p e c t s ，o v e rd e t e r r a n c ea n dp r i v a t ee n f o r c e m e n ta b u s e o u r c o u n t r y sa n t i t r u s tc i v i ll i t i g a t i o ni s s t i l li nt h ep r i m a r ys t a g e ，w en e e dt ol e a r na n ds t u d y o t h e rc o u n t r y se x p e r i e n c eo fa n t i t r u s tc i v i ll i t i g a t i o ns u c ha st h et r e b l ed a m a g e si n a m e r i c a , p r e p o s i t i o n a lj u d g e m e n tb yf a i rt r a d ec o m m i s s i o ni nj a p a na n dt r e n do ft h e p r i v a t ee n f o r c e m e n td e v e l o p m e n ti ne u r o p e l e a r n i n ga b o u tt h es i t u a t i o n sa n ds y s t e m d e s i g n si na l lc o u n t r i e s ，w ec a n s e tu pt h em o s ts u i t a b l ea n t i t r u s tc i v i ll i t i g a t i o ns y s t e m f o r0 1 1 1 c o u n t r y a sf o rt h ep r o b l e mo fj u r i s d i c t i o n ，t h ec o m p e t e n tc o u r t ss h o u l db e i n t e r m e d i a t el e v e lo ra b o v ef o rt h eb e n e f i to fs u m m e r i z i n ge x p e r i e n c e sa n dd e c r e a s i n g l i t i g a t i o nc o s t s o nt h ep l a n t i f fq u a l i f i c a t i o np r o b l e m ，c l a s s a c t i o ns y s t e ms h a l lb e i n t r o d u c e df o rf u l t h e rd e v e l o p m e n ta n dp e r f e c t i o no fr e l e v a n tj u d i c i a ls y s t e m s o nt h e i d e n t i f i c a t i o np r o b l e mo fm o n o p o l y , w em u s ti m p r o v et h el e g a ls t a t u so ft h er a t i o n a l p r i n c i p l et ob et h eb a s i cp r i n c i p l eo f j u d i c i a lr e v i e w , a c c o m p a n i e dw i t h t h ep r i n c i p l eo f l e g a l i t y a n do nt h ec o n n e c t i n gp r o b l e mo fa n t i t r u s ta d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n ta n d c i v i ll i t i g a t i o n ，w es h o u l da d o p to p e n i n gc o n n e c t i o nw h i c hm a i n l yb a s e do nv i c t i m s c h o i c e st oa r o u s ep u b l i ce n t h u s i a s ma sm u c ha sp o s s i b l e b e s i d e s ，w es h o u l da d o p t d o u b l ed a m a g e s ，w h i c hh e l p sm o r et op r o m o t eo u rc o u n t r y sa n t i t r u s tc i v i ll i t i g a t i o no n t h ep r o b l e mo fd a m a g ec o m p e n s a t i o n k e yw o r d s a n t i m o n o p o l yl a w c i v i ll i t i g a t i o n p r i v a t ee n f o r e m e n t s y s t e m 2 独创性声明 本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果尽我所知，除了文中特别加以标注和致 谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果， 也不包含为获得江西财经大学或其他教育机构的学位或证书所 使用过的材料与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：放日期：2 垄乙掣少 关乇论文使用授权的说明 本人完全了解江西财经大学有关保留、使用学位论文的规 定，即：学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借 阅；学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印 或其他复制手段保存论文 ( 保密的论文在解密后遵守此规定) 弘长嘲半厂 绪论 绪论 l 、引言 2 0 0 8 年8 月1 日是中国反垄断法实施的首日，这一天，北京律师李方平 向北京市朝阳区法院提交了诉状，起诉北京网通公司利用其垄断地位违法对预付 费用户实行差别待遇。李方平，北京瑞风律师事务所的律师，他从1 9 9 8 年6 月以 来就在北京工作生活，但是他的户籍还在外地。2 0 0 6 年，李方平在中国网通有限 公司北京市分公司处包装固定电话时只能接受北京网通官方网站公布的格式合同 中国网通有限公司北京分公司客户服务合同。这个合同上规定：“客户户 籍所在地或注册登记地不在北京市的，客户应按北京网通要求办理相应的担保手 续，或者办理预付费的业务( 服务) 。 2 0 0 7 年5 月，北京网通开始推广“亲情l + 业务，但是只限于后付费普通固 定电话公众客户办理。对于这一差别待遇导致李方平律师无法享受北京网通所宣 称的“月租归零、得通话时长、或增值服务、合帐交费等诸多优惠和便携 。这样 的规定让李方平感觉有失公平。 对于李方平自己所受到的区别待遇，他认为北京网通凭借其在北京地区无与 伦比的垄断地位，一直以技术原因或者故意拖延计费平台系统软件改进为借口， 借以维持对预付费用户的差别待遇，这个行为不仅违背了公平、等价、诚实信用 原则，也完全符合我国的垄断行为。据此，李方平在我国反垄断法正式实施 的第一天，就将北京网通公司起诉到了法庭。要求法院确认北京网通公司利用其 垄断地位在某些服务条件上对原告实行差别待遇的格式合同条款及业务公告违 法；判令北京网通公司向原告提供平等待遇的服务；并且在这个基础上被告向原 告赔偿1 元的赔偿金。 那么对于要求在京的外地人要安装预付费电话的做法，北京网通公司的解释 是：“预付费电话是一项新业务，与普通电话业务没什么好坏之分，只是由于目前 平台设备能力的限制，所以先选择了非北京籍用户试行。又因为外地户籍流动性 比较大，而且欠费追缴难度相对而言比较大，所以要求外地人安装预付费电话， 也是属于无奈之下的举动而已，而不是故意的歧视外地流动人口。 李方平律师的这一举措，正是说明了我国反垄断法颁布的重要意义，随 即2 0 0 8 年9 月1 6 号，这起案件已经在北京市朝阳区法院正式立案。2 0 0 9 年6 月 2 5 日，市二中院开审，因北京网通提出案件涉及商业秘密，法院未公开审理。 北京四家防伪企业诉国家质检总局的行政诉讼案相对于北京李方平律师诉北 京网通价格歧视的民事案件，这两起案件的原告人数、侵权范围、损害程度和目 反垄断民事诉讼实施机制研究 前结局，人们必须把反垄断民事诉讼作为重中之重。反垄断法第五十条规定： 经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。2 1 这个法条如果要 实施必须有很细致的东西来支撑。从整个世界范围来看，我国在私人执行的制度 建设上应该借鉴和学习反垄断法执行比较有经验的国家和地区，尤其是欧盟和欧 盟成员国己经关注或者强化了私人主体在实施反垄断法中的作用，通过立法来激 励私人实施反垄断法的积极性，根据上文述，笔者认为我国必须建立适合我国的 完善的反垄断民事诉讼机制。 自从2 0 0 8 年8 月1 日我国的反垄断法正式实施以来，像这种针对垄断行 业或者是行政部门的反垄断诉讼案件引起了社会的广泛关注，所以也正是我们应 该努力去探讨研究的动力和方向。也正是说明反垄断法的出台和反垄断诉讼 的重大意义，但是反垄断法的实施尚缺一些必要的细则，需要我们每一个人 积极参与来推动其健康的发展和完善。 2 、反垄断民事诉讼研究现状 这一领域目前研究成果不多。在反垄断法的立法和审查阶段，中国社会 科学院王晓晔教授、中国政法大学的时建中教授等研究人员做出了突出的贡献， 相关著述也比较多，但是，就本文涉及的反垄断私人执行问题，目前而言，浙江 理工大学的王健教授研究的比较多，他不仅研究中国目前的反垄断执法现状以及 执法环境，更着重于介绍和总结反垄断法发展比较成熟国家的成功经验。他的著 作有反垄断法的私人执行一基本原理与外国法制( 2 0 0 8 年6 月) ，在经济法网 上，就反垄断法的执行，王健教授先后发表了反垄断法私人执行的局限性及其 克服( 2 0 0 8 年9 月1 6 日) 、反垄断法私人执行制度初探( 2 0 0 7 年7 月1 3 日) 、 中国反垄断法应确立二元执法体制( 2 0 0 7 年7 月1 0 日) 、威慑理念下的反垄 断法刑事制裁制度( 2 0 0 6 年5 月1 0 日) 等多篇文章，还有日本反垄断法的私 人执行制度一历史演进与最新发展( 东方法学) 等论文。另外，还有本文多次 引用的他发表的其他文章，其务实严谨的学术风格值得学习。还有，学者李国海 著的反垄断法实施机制研究，是我国关于反垄断法较为详细的专著。江西青年 法学家蒋岩波在我国反垄断法的司法制度构想也有相关这方面的论述。刘宁 元、蒋晓红等教授在这一方面也有著述。 2 0 0 8 年1 1 月在上海举行的经济法年会的上，中国政法大学的教授时建中说， 反垄断法的任何一条都有深入研究的必要。华东政法大学教授徐士英说，经济法 学界始终存在一个缺陷，即总论和部门法的研究没有很好地结合。竞争法是非常 刘钰：论反垄断法的民事诉讼，两北大学2 0 0 9 届硕士学位论文，第1 0 页。 2 中华人民共和国反垄断法，2 0 0 8 年8 月1 日。 2 绪论 典型的体现经济法理论的部门法。在转型经济的国家，经济法的产生恐怕不能简 单地以西方国家经济法的产生原因来解释。讲授西方经济法时，我们需要考证其 产生的根源、市场权限的表现，以及它的市场体制是否出了问题。市场缺陷是表 象，更深层次的是市场体制的效率下降，需要另外一种体制来补充，或者用另外 一种市场体制来纠正原有市场体制的缺陷，使体制的效率上升，即改变资源配置 的方式。还有盛杰民等教授的发言，都在向我们表明竞争法作为经济法的一个法 律部门，其实施体制备受关注，急待研究。对于反垄断法的行政执行，担忧之情 比较普遍，正如目前现状那样，由于行政执法部门过于谨慎的做法使鲜有反垄断 案件起诉到法院。基于中国目前的市场经济不是自然成长起来的市场经济，是由 计划经济转型而来，民众的法制意识比较淡漠，在建设法治国家的情境之下，尽 快建设并完善反垄断法的民事诉讼制度，不仅仅是维护公平竞争的市场环境，还 可以提升国民的法制意识，为我们国家的法制化作出贡献。就我国目前的现状来 看，具体案例少，经验不多，配套司法解释不完善，那么反垄断法的社会实 效就会很大程度上的降低，所以我们必须建立反垄断民事诉讼制度，鼓励公民参 与反垄断执行，这样就会促进市场经济建设，保障公平竞争的市场环境，完善经 济民主和经济自由。 3 、研究思路与基本架构 在选好题目的前提下，利用尽可能多的资料，把握当前研究的动态，进行机 制建设上的比较分析，并积极进行社会实践调研，使自己的研究建立在理论和事 实的基础之上。在文章的架构上，首先对本文所要论述的反垄断民事诉讼进行界 定并分类。对反垄断民事诉讼在反垄断法实施中的地位和作用进行了阐述，然后， 针对性的对美国、欧盟、日本以及我国的民事诉讼制度演进过程以及现状进行论 述、比较，为后文做准备。第三，对国外反垄断民事诉讼机制的设计进行研究比 较。第四，再回过头来研究我国反垄断法的民事诉讼制度的建构和完善所具备的 有利的方面和制约性的因素。第五，就我国建构的反垄断法的民事诉讼提出笔者 的观点和建议。最后结束本文。 3 反垄断民事诉讼实施机制研究 一、反垄断民事诉讼在反垄断法实施中的地位和作用 ( 一) 反垄断法的实施与反垄断民事诉讼 1 、反垄断法的实施 如果从单纯的定义出发，人们对于反垄断法存在着不同的理解。一方面我们 可以从狭义上将反垄断法定义为：通过规范垄断和限制竞争行为来调整企业和企 业联合组织相互间竞争关系的法律规范的总和。3 虽然反垄断法是市场经济的基本 法律，但是它有着很多的不确定性。各国在称呼反垄断法时往往加上“政策 一 词，来表示这种不确定性。4 假如你不能确信你在干什么，你至少要确信你为什么 而干。在反垄断法领域中法律概念的不确定性是非常常见的。5 因为不同的目标将 直接关系到反垄断法的规则该如何解释和具体怎样适用。几乎所有的反垄断法规 都有意或无意地没有给诸如“垄断 、“相关市场 、“限制贸易 、“垄断化 、“实 质性地削弱竞争 等基本概念下定义，事实上也难以下定义。比如说，“垄断 ， 垄断是作为竞争的对立面而存在的，同竞争一样具有复杂多变的特征。萨缪尔森 曾说：“迄今为止，垄断之停留在经济上的描述性解释，尚不能精确成法律概念。 怕各国反垄断法中也并没有关于垄断的一般性的定义，而只是根据各自需要面对 的主要问题侧重从某个方面或者视角对相关问题加以规定，并且各国因为有着自 己的国情、法律文化和垄断的主要表现等差异而对垄断有着不尽相同的界定方法。 甚至不同的经济学理论对垄断的不同的认识以及研究方法上的不同都会关系着法 学对垄断的定义。正是这种没有办法定义的垄断正是反垄断法的规制对象，这就 预示着反垄断法领域是一个争议很多的领域。 2 、反垄断法的私人执行 公共和私人是反垄断法执行的两种资源，由公共官员对反竞争行为采取的任 何行动都可以称之为公共执行，由私人市场参与者发动的反垄断法执行称之为反 垄断法的私人执行。反垄断法的民事诉讼是反垄断法的执行方式的其中之一。仃 关于反垄断法的私人执行到底怎样去解释，每一个人都有着自己的认识和理解。 笔者比较赞同的一种理解是：广义上的私人执行是指因私人当事人倡导或介入而 臼曹士兵：反垄断法研究，法律出版社1 9 9 6 年版，第8 页。 4 沈敏荣：反垄断法的性质，中国法学1 9 9 8 年第4 期第8 页。 ”c h r i s t i a na h l b o m ，d a v i ds e v a n sa n da t i l a n oj o r g ep a d i l l a ，c o m p e t i t i o np o l i c yi nt h en e we c o n o m y ：i s e u r o p e a nc o m p e t i t i o nl a wu pt ot h ec h a l l e n g e ，2 0 0 1 ，p i 6 5 哺保罗a 萨谬尔森，威廉d 诺德豪斯：经济学，胡代光等译，北京经济学院出版社1 9 9 6 年版，第 3 l o _ 3 1 1 页。 盯5 王健：反垄断私人执行制度初探，法商研究，2 0 0 7 年第2 期( 总第1 1 8 期) ，第1 0 4 一1 1 2 页 4 一、反垄断民事诉讼在反垄断法实施中的地位和作用 进行的反垄断法执行；中义上的私人执行是指在诉讼程序中，涉及反垄断法 执行的任何私人当事人作为诉讼参与人来指控违法者；狭义上的私人执行是指在 诉讼程序中，私人当事人基于反垄断法的规定而提起的独立民事诉讼或民事反诉。 8 1 反垄断法的私人执行具有自发性优势和比较优势两大优势，“赔偿功能”和“威 慑功能 是私人执行“自发性优势”的主要表现。悖根据这样的认识，广义上的 私人执行只要有私人当事人提出或者介入反垄断执行就是私人执行，这样的认识 过于宽泛和笼统，它几乎包含了所有的反垄断执行。中义上反垄断私人执行实际 上包含了反垄断行政诉讼、刑事诉讼、民事诉讼等诉讼程序。只有狭义的反垄断 执行才和笔者本文所要提到的反垄断民事诉讼是同一的两个概念。另外需要加以 说明的是，反垄断法、竞争法、反托拉斯法等概念是各国不同的称谓，在本文中 具有相同的含义，不作区分。本文如果不做特别说明，反垄断法的私人实施、反 垄断法的私人执行与反垄断法的民事诉讼具有同样的含义。 3 、反垄断法的民事诉讼 反垄断民事诉讼是反垄断法实施体制中的重要一环，对于反垄断法民事诉讼 很多人也是仁者见仁，智者见智，有着不同的理解方式。反垄断法的民事诉讼概 念的定义，一般意义上来讲，反垄断法的民事诉讼是指采用民事诉讼程序，适用 反垄断法的诉讼，1 们这一定义要远远宽泛于前面提到的狭义的反垄断私人执行主 体，本定义所说的反垄断民事诉讼就是指只要“采用民事诉讼程序，适用反垄断 法 的诉讼。本文所提到的反垄断法的民事诉讼在原告主体上不只是单纯的指法 入、自然人，而且其中还包括了代表受害人提起公益诉讼的检察机关。反垄断法 的民事诉讼的原告范围包括因违反反垄断法的行为而遭受损失的任何人，包括中 小企业、消费者、反垄断法执行部门，甚至还有代表国家公共利益的检察机关等。 川反垄断法的民事诉讼是法制意义上的反垄断法机制设计的民事诉讼，这个学 理上的定义必须以实践作为基础，从中总结经验得出结论，否则就根本实现不了 它的作用和意义。在实践中，反垄断法的民事诉讼常常被人们简称为反垄断民事 诉讼。从各国间反垄断情况来看，这一机制的建立和实施，是经济民主的一个成 长过程，对于反垄断法的完善是非常重要的。在一些其他国家的实践中，私人起 诉案件的数量远远高于政府起诉案件的数量就是最有力的证明。对于这一点是无 可厚非的。 反垄断民事诉讼一般是由遭受垄断损害的当事人提起的。反垄断民事诉讼是 王健：反垄断私人执行伟4 度初探，法商研究2 0 0 7 年第2 期，第1 0 4 一1 1 2 页 悖王健：反垄断法的私人执行一基本原理与外国法制，法律书版社2 0 0 8 年6 月版，第2 页 o 刘宁元：中外反垄断法实施体制研究，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第1 3 页 川刘钰：论反垄断法的民事诉讼，两北火学2 0 0 9 届顶士学位论文，第7 页 5 反垄断民事诉讼实施机制研究 根据提起反垄断民事诉讼当事人的不同分类的。反垄断民事诉讼可分为国家的反 垄断民事诉讼和私人的反垄断民事诉讼。劲 国家的反垄断民事诉讼是以政府执法部门作为当事人对给国家财产或者公众 利益所造成的损害的被告的垄断行为。1 ”在各个国家中唯一明确建立反垄断民事 诉讼机制度的国家就只有美国，美国反垄断法规定，因托拉斯法所禁止的事项而 遭受财产和事业损失，可向法院起诉，向被告追索自己遭受的实际损失和律师费 用。司法部反托拉斯司代表美国提起民事诉讼 私人反垄断民事诉讼在各国反垄断法执行体制中已广泛建立。私人的反垄断 民事诉讼是以私人( 包括自然人、法人、各类社会组织) 为原告，依据反垄断法直 接向法院提起民事诉讼，追究行为人的法律责任。例如，根据美国反垄断法，任 何人因反垄断法所禁止的事项而遭受财产或者营业损失，可针对确定的被告向有 管辖权的法院提起民事诉讼，如果胜诉，法院将给予其损害额三倍赔偿及诉讼费 和合理的律师费。1 4 根据德国反垄断法，任何人因反垄断法所维护的权益受到他 人损害，权利人可向有管辖权的法院申请禁令救济或者提起民商事诉讼，要求违 法者赔偿因违法行为所造成的损失，而不管是过错还是过失都可获得赔偿。f 1 5 日 本和韩国也主张反垄断民事诉讼，只是做法略有不同。根据日本反垄断法，受害 人可以直接向法院主张诉讼上的权利，但这种主张须建立在反垄断专门机关已经 对违法事实做出审决的基础之上，即在反垄断专门机关未对有关违法事实做出审 决之前，受害人不得主张诉讼上的权利。韩国也有类似的规定。n 印 我国的反垄断法自2 0 0 8 年8 月1 日颁布实施，对于相关的执法司法实践 还比较缺乏。我们首先必须对我国反垄断民事诉讼现状有一个清楚的了解，才能 进一步研究中国的反垄断案件的执法情况，行政垄断是我国经济生活垄断中主要 存在的。对行政垄断的反垄断法执行，必然有着非常大的阻碍，而且我国整体国 民的法制意识还处于成长阶段，需要借鉴其他各个国家反垄断法民事诉讼的经验， 鼓励所有的国民参与到反垄断法的执行中来。以促进我国反垄断民事诉讼的发展 和完善。本文通过研究中国目前的反垄断民事诉讼现状，学习美国、欧盟、日本 等国家地区关于反垄断的民事诉讼机制的建立，得出我国应该学习和借鉴的地方， 从而来构建和完善我国反垄断民事诉讼机制。这也是本文所重点说明的部分。 2 刘宁元：中外反垄断法实施体制研究，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第1 4 页 列刘钰：论反垄断法的民事诉讼，西北大学2 0 0 9 届顾士学位论文，第7 页 耵颜运秋：反垄断法的终极目的及其司法保障，资料来源： h t t p ：l w w w 1 4 8 8 c o m c h i n a i n t o l a w s l a w p o i n t d e f a u l t a s p ? p r o g r a w i d = 2 2 & p k n o = 2 8 2 5 ，浏览日期：2 0 0 9 年6 月 2 7 日。 蒋晓红：反垄断法的私人实施在欧盟及其成员国的发展，资料来源： h t t l ：i ：w w w e i v i l l a w c o m c n a r t i c l e d e f a u l t a s p ? i d - - 3 7 3 8 6 。浏览日期：2 0 0 9 年5 月3 日 别刘宁元：论反垄断法实施体制运作的推动力量，资料来源：h t t p ：w w w c o m p e t i t i o n l a w e n n 1 3 5 7 c 1 6 a s p x ， 浏览e 1 期：2 0 0 9 年6 月2 1 日 6 一、反垄断民事诉讼在反垄断法实施中的地位和作用 ( 二) 反垄断民事诉讼的作用 和普通的民事诉讼相比，反垄断诉讼有着其自身的特殊性。作为市场经济下 非常重要的基本法律制度之一，反垄断法素有“经济宪法之称，它在维护国 家经济安全稳定中发挥着不可替代的作用，。2 0 0 8 年8 月1 日反垄断法的颁 布实施，是整个国家和社会共同期望的结果，在我国经济发展中的作用举足轻重。 竞争机制是市场经济的主要特点之一，但由于市场经济体制本身存在着不足之处， 就使得出台相配套的法律制度以规范市场主体成为必要，否则在市场垄断的前提 下，社会资源不但不能实现合理的配置，而且还会导致国家在经济和技术各个方 面上处于劣势地位。这种情况下，反垄断法的出台就显的相当符合时宜且非常 必要，它对于保障我国市场经济持续稳定健康地发展有着深远意义。而且在我国， 市场经济不断的稳步发展，使得经济自由和民主逐步深入人心，这就从观念上奠 定了反垄断法的社会基础。另外值得一提的是，反垄断法私人诉讼自身也具 有多种有利于竞争的特性。 在这里需要特别提出也最容易为许多人忽略的一点是，作为反垄断法的救济 途径之一，私人才是实施反垄断私人诉讼的重要支撑力量。这里的私人是广义的 主体，不仅仅限于个人( 自然人) 、合伙人、公司、企业联合体、有关组织等范畴， 一切能够以自己的名义行事并承担民事责任的私法主体，都可以包含在这一范畴 之内。 1 、对反垄断执行机关起到监督作用 不可否认，反垄断执行机构在反垄断过程中发挥着主导的作用，出于对国家 整体经济的考虑，他们会奉公克己、严格执法。但是，在实际操作中，我们不得 不考虑其他因素的影响。垄断行为的施行者一般都有着强大的社会影响力，其内 部大都设置了专门的部门以处理公司与政府部门、公众的关系。反垄断执行机构 尽管纪律严明，但与这些企业和公司私下搭成协议解决问题或是慑于这些公司的 实力而无力全面执行的情况都是有可能出现的，腐败的滋生有可能就在这种情况 下出现。此外，为了达到一定的目标，政府机构在某些情况下也有可能出现为垄 断行为放行的情况，甚至有时候会直接干涉反垄断机构的执法。一旦出现这种情 况，在政府反垄断力度不力的情况下，如果没有第二条渠道，垄断被害人受到的 损害就很难得到救济。如果赋予普通的私人以诉权，在减少这些情况发生的同时 也可以形成一定的竞争与互动，促使反垄断执行机关公正、有效率的执法，而且 也有利于在市场参与者之间进一步培育竞争文化，提升他们对竞争规则的理解。 7 反垄断民事诉讼实施机制研究 2 、容易接近、掌管反垄断行为的信息 作为垄断行为的受害者，私人处在行业竞争的第一线，一般更接近证据，对 垄断行为的了解最为透彻，如果给予他们诉权，对提供更直接、更可靠、更有利 的证据，对整个反垄断执法的进行都是非常有益的。如前所述，某一个垄断行业 的生产商有选择地与少数几位经销商达成排他销售协议，那么最先对这一违反反 垄断法的行为察觉的只能是以前与该生产商有销售业务的其他经销商。这些经销 商如想控告生产商与这少数几位经销商垄断销售的话，他们可以提供和找到的证 据显然比行政执行机构更便利、更直接。 3 、有利于节约政府资源 垄断行为的特点决定了没有大批的人力物力做后盾，对垄断行为进行深入的 调查是难以实现的。从全球来看，即便是在经济最为发达的美国也存在着经费不 足的问题，在可以预见的将来，中国的反垄断机构同样也会遇到类似的问题，其 每年所得到的经费不一定能够满足所有反垄断案件的需要。“ 在这种情况下，反 垄断机构的执法必将受到限制，只能有选择的针对部分案件进行调查，而另外的 垄断行为却得不到迅速、有效地规制。私人诉讼则正好可以弥补这方面的不足， 以节约政府资源。 4 、威慑垄断行为的作用 威慑这一概念最早被适用于刑法理论之中，刑罚一般预防的目的主要是靠威 慑作用达到的，在其他法律如民法、行政法上，威慑功能同样具有非常重要的作 用，如美国反垄断法的三倍赔偿制度的威慑性就为世人所公认。反垄断法私人执 行的威慑功能主要是通过损害赔偿制裁来实现的，因此我们也可以说威慑功能是 赔偿功能的衍生功能。引行政罚款具有强有力的威慑功能，同样的，成功的私人 诉讼后的支付民事损害赔偿金的责任也具有强大的威慑效果。反垄断民事诉讼惩 罚性的赔偿后果( 目前颁行的反垄断法赔偿金额偏低) 不仅使违法者承担了较高 的经济负担，同时也威慑那些图谋垄断或者利用垄断地位的企业组织。美国的三 倍损害赔偿的目标既是赔偿性的，也是威慑性的。欧盟国家虽然没有规定三倍损 害赔偿，但却规定了审判前利息制度，因此其赔偿制度也是有着足够吸引力的， 在很多方面与美国的三倍损害赔偿功能基本相当。当然，如果私人损害赔偿请求 与反垄断主管机关的行政罚款配合，则可以进一步提高威慑效果和加强竞争文化 林欧：私人诉讼在反垄断法中的作用兼评中国反垄断法草案，湖南公安高等专科学校学报，第1 9 卷第4 期，2 0 0 7 年8 月，第7 卜8 7 页 8 王健：反垄断法私人执行的优越性及其实现l - - 兼论中国引入私人执行制度的必要性和立法建议，法律 科学2 0 0 7 年第4 期，第1 0 4 一i l o 页 8 一、反垄断民事诉讼在反垄断法实施中的地位和作用 建设。 5 、提高反垄断执法的效率 私人诉讼的另一个优点就是，他能够提高反垄断执法的效率而且比反垄断主 管机关更为有效。首先，垄断行为带来的损害一般都是私人当事人最早发现，私 人才是最接近违法事实且最早了解事实真相的知情人，他们如果拥有诉权，对反 垄断效率的提高是无疑的。而且在诉讼程序上，私人原告也更容易发现和接近违 法行为人，尤其是垄断行为的受害人，经济上的损失使得他们会尽最大的努力积 极主动的提起诉讼。其次，私人当事人能够更容易收集和调查证据，花费成本低 廉。私人当事人尤其是那些受到违法行为直接影响的私人受害者更有机会接近和 发现反垄断违法行为，也因此在揭发违法行为时比政府机关通常处于更有利的境 地。从诉讼能力角度来考察，私人受害者更容易发起诉讼，把竞争者和目标企业 进行起诉，由于私人受害者具备利益上的动力，还具有特定产业的技能和知识， 就可以快速发起反垄断民事诉讼，矫正社会经济公平。 此外，在反垄断领域，虽然公共执行机构承担着大量执法活动，但是如果法 律不能够对执行机关与其他机关的性质、权限范围、机构结构划定清晰，那么这 个执行反垄断的机构在以后的执法将会面前无法克服法人困难。一旦反垄断机构 无法运作我们又将采取什么样的方法去执行呢? 在美国有这方面的例子，通常在 出现这种情况的时候，是依靠私人执行来推动整个反垄断法的实施。2 0 世纪8 0 年代里，美国由里根总统执政期间，出现了反垄断法公共执行的案件迅速下降的 现象，主要原因是由于美国政府消减了反垄断执法机构的日常经费。但是在当时， 美国的私人执行机构却没有受任何的影响，因此也可以这么说，在美国当时主要 靠私人执行来推动整个美国反垄断法的实施，并且是私人执行促进了美国反垄断 法的发展，在此时也产生了一系列非常著名的案例。另外，从反垄断法的规则特 征来说，反垄断法本身就具有很大的不确定性和很大的社会影响，因此也被法学 界称为最能体现经济法不确定性的部门法，这使得要实施反垄断法需要很大的成 本，相比于其他部门法而言。在美国有着“小政府、大社会 或“有限政府的 背景下，作为反垄断法相对一方的私人介入反垄断法实施机制中有利于反垄断法 的执行，在此时私人承担着与国家实施反垄断法相同的职责。们此外，在我国执 行反垄断法时，也会遇到与发达国家相似的困难，发达国家在执行反垄断法中所 碰到的各种困难，如政府执法资源有限、关于反垄断法信息方面的不及时、政府 执法功能的失灵等。在我国，除了与发达国家的相似的困难外，还存在着执法资 源方面的缺陷，比如人力资源和物力资源方面的，比起发达国家，我国这些方面 9 王健：反垄断法私人执行的优越性及其实现一兼论中国引入私人执行制度的必要性和立法建议法律 科学2 0 0 7 年第4 期，第1 0 4 一l l o 页 9 反垄断民事诉讼实施机制研究 是相对欠缺的，再加上我国目前是社会主义初级时期，因此可以说我国政府在“政 府功能方面失灵 是相对严重的。因此我国在相当长一段时期内，行政垄断是我 国反垄断法执行的重中之重。因此通过以上的分析，我国建立私人执行制度是比 较能够执行的，私人来执行反垄断法主要是通过法院来审理和判决的，而且相比 公共执行机关，私人执行更具有独立性，同时也可以避免受到国家证词以及其他 相关利益的制约。 虽然私人反垄断民事诉讼诉讼在目前世界上是一种趋势，也具有一定的意义， 但其不利益的一面也应受到注意。私人滥诉是反垄断民事诉讼最为消极一面，鼓 励私人起诉垄断行为的国家中，反垄断法方面的法律对私人诉讼获胜所获得的赔 偿的金额都规定得比较高。例如美国就规定了三倍赔偿制度。在这种情况下，容 易出现这样一种现象，就是被告的竞争对手会利用提起反垄断诉讼从经济力量上 摧毁被告，而自己成为诉讼最直接的受益者，而像这种情况的出现就与反垄断法 的立法目的相背离。任何一种法律的制定都会出现利益平衡的结果，笔者也不否 认会出现这样个别滥诉的现象，但是相比较而言，私人诉讼的积极方面还是大于 消极方面的。但比较而言，私人诉讼的积极方面远大于其消极的一面。保护市场 经济的正常运行和当事人的合法利益，私人诉讼更方便。 ( 三) 反垄断民事诉讼的局限性 反垄断民事诉讼虽然有着很多的积极方面，但是该行政执行机制还是受到了 来自各方的批评。大多数的批评者认为，三倍损害赔偿制度促进了美国私人反托 拉斯执行的爆炸性增长，虽然只认为是其中的部分原因。反垄断法私人执行的局 限性主要体现在政府制度过度威慑和执行以及私人执行滥用两个方面。2 0 1 、过渡威慑和执行 美国反托拉斯私人执行制度的核心内容是三倍损害赔偿制度。从法学理论上 来说，三倍损害赔偿救济制度激发了潜在原告发动诉讼的可能性。胜诉的赔偿额 越高，导致诉讼的可能性就会越大，这样会使被告违法的可能降低。2 这样就使 反垄断法私人执行的目标得到实现。在2 0 世纪6 0 年代以后，随着私人执行数量 的增加，人们同时也开始关注三倍损害赔偿的负面效应。虽然惩罚力度提升上去 了，也促进了私人执行的执行，但是同时也带来了过度的威慑的负面效果。在此 2 0 王健：反垄断法的私人执行基本原理与外国法制，法律书版社2 0 0 8 年版，第7 l 页 【2 i j s e es t e v e nc s a l o pa n dl a w r e n c ej w h i t e ，e c o n o m i ca n a l y s i so f p r i v a t ea n t i t r u s tl i t i g a t i o n 7 4 g e o l j 19 8 6 ，r 1 0 2 1 1 0 一、反垄断民事诉讼在反垄断法实施中的地位和作用 时，芝加哥学派也对三倍损害赔偿制度提出了对私人执行的批评，认为在一定程 度上私人制度激发了太多的私人诉讼，同时带来了过高的成本，产生了过度威慑 问题，其结果会导致经济上的无效率。旺引在三倍损害赔偿的激励下，私人当事人 还可能会引起过度执行反垄断法。在后继执行中这种过度执行表现的更为突出。 尽管后继执行对于促进最适威慑是有必不可少的，但从来没有人可以判断这种执 行的标准是什么，更不用说如何使这种标准保持在怎样合理的范围内。在独立于 公共执行的私人执行中也存在着这种过度执行的现象。2 ” 2 、私人执行的滥用 反垄断私人执行除了可能会导致过度威慑和执行的负面效果外，还有可能会 成为当事人实现敲诈( e x t o r t i o n ) 和破坏竞争( s u b v e r tc o m p e t i t i o n ) 的手段，也 有学者将这种滥用现象称为“新的反托拉斯战略 ( n e wa n t i t r u s ts t r a t e g y ) 。在这 种战略的指引下，私人当事人有时为了实现不是赔偿的目的，而故意去诉讼，1 2 4 这是与反垄断法私人执行的立法原意背道而驰的。c z 鄂 ( 1 ) 敲诈 根据法学的研究表明，诱发敲诈诉讼的原因可能是三倍损害赔偿。从目前实 践情况来看，这种敲诈诉讼大多数都会成功的，因为许多被告为了避免自己的经 济信息大量外泄，同时相信自己是无辜的，就会同意对方的诉求。同时，昂