（经济法学专业论文）商标领域平行进口中的法律问题研究.pdf

独创性声明 本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得西南科技大学或其它教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示了谓 意。 签名： 飞1 纫毕向 日期：矽? 9 。汐彩 关于论文使用和授权的说明 本人完全了解西南科技大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留学位论文的复印件，允许该论文被查阅和借阅；学校可以公布该论文的全部 或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 ( 保密的学位论文在解密后应遵守此规定) 、 签名：奠 7 业碲 导师签名： 、 ，、 彳引日 | 期：矿驴中f 彳 西南科技大学硕士研究生学位论文 摘要 商标平行进口不仅仅是知识产权领域的问题，它还涉及 当竞争取l 陶际贸易问题。随着我国参与世界贸易的纵深发展 水平明显下降，以前并不突出的平行进口问题，开始在我国 烈。研究商标平行进口不仅有着重大的理论意义，而且具有 实践意义。 目前，世界各国对于商标平行进口的问题尚未形成统一 各国都是从自身利益出发，制定有利于本国利益和经济发展 平行进口政策。我国如何合理应对商标平行进口，应当引起 高度重视。本文即针对商标平行进口问题，详细分析了该问 生和表现形式，阐释了面对该问题存在的理论冲突，并在考 主要国家和地区的立法和司法实践的基础上，提出了我国解 平行进口问题的有关建议和应对对策。 文章立足商标平行进口理论的评析和我图具体实践的思 合我国当前国情，提出了以禁止商标平行进口为暂时过渡， 法后有限制的允许商标平行进口的创新观点，并在此基础卜 完善立法的建议和海关执法对策，希望对商标平行进口问题 起到引玉之效。 关键词：商标平行进口权利用尽 立法 执法 西南科技大学硕士研究生学位论文 i l abstrac t p a r a l l e l i m p o r t a t i o n o ft r a d em a r kn o t o n l y t h ef i e l do f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi s s u e s ，i ta l s oi n v o l v e sa n t i u n f a i rc o m p e t i t i o n a n di n t e r n a t i o n a lt r a d e w i t ht h ed e p t ho fc h i n a sp a r t i c i p a t i o ni nt h e d e v e l o p m e n to fw o r l dt r a d e ，t a r i f fl e v e l sw e r es i g n i f i c a n t l yd e c r e a s e d ， t h e r ew a sn oo u t s t a n d i n gi s s u eo fp a r a l l e li m p o r t a t i o nb e g a ni no u r c o u n t r yi n t e n s i f i e d s t u d yo fp a r a l l e li m p o r t a t i o no ft r a d em a r kn o t o n l yo fg r e a tt h e o r e t i c a ls i g n i f i c a n c e ，b u ta l s oh a si m p o r t a n tp r a c t i c a l s i g n i f i c a n c e a t p r e s e n t ，c o u n t r i e s a r o u n dt h ew o r l dm a r ko f p a r a l l e l i m p o r t a t i o nh a sn o ty e tf o r m e d au n i f l e da p p r o a c ht oa l lc o u n t r i e s f r o mt h e i ro w ni n t e r e s t s t h ed e v e l o p m e n ti sc o n d u c i v et o n a t i o n a l i n t e r e s t sa n de c o n o m i cd e v e l o p m e n t ，at r a d e m a r ko fp a r a l l e li m p o r t p o l i c y r a t i o n a lr e s p o n s et oc h i n a sp a r a l l e li m p o r t a t i o no ft r a d em a r k ， s h o u l da r o u s eo u ra t t e n t i o n t h isp a p e rf o rt h ep a r a l l e li m p o r t a t i o no f t r a d em a r kis s u e s ，ad e t a i l e da n a l y s i so ft h ee m e r g e n c eo ft h ep r o b l e m a n df o r m s ，e x p l a i n e dt h ep r o b l e m sf a c e db yt h et h e o r yo fc o n f l i c ta n d e x a m i n et h ew o r l d sm a j o rc o u n t r i e sa n dr e g i o n si nt h el e g i s l a t i v ea n d j u d i c i a lp r a c t i c e ，b a s e do n t h e p r o p o s e dc h i n as o l v e t h ei s s u eo f p a r a l l e li m p o r t a t i o nm a r kt h er e l e v a n tr e c o m m e n d a t i o n s a r t i c l eb a s e do nt h et h e o r yo fp a r a l l e li m p o r t a t i o no ft r a d em a r k a s s e s s m e n t sa n dt h ec o n c r e t ep r a c t i c eo fc h i n a st h i n k i n g ，c o m b i n e d w i t hc h i n a sc u r r e n tc o n d i t i o n s ，p r o p o s e d t o p r o h i b i tp a r a l l e l i m p o r t a t i o n o ft r a d em a r kf o rat e m p o r a r yt r a n s i t i o n ，i m p r o v i n g l e g i s l a t i o nt oa l l o wl i m i t e dt r a d em a r ka f t e rt h ep a r a l l e li m p o r t a t i o n o fi n n o v a t i v ei d e a s ，a n do nt h i sb a s i s ，p u tf o r w a r dl e g i s l a t i v e p r o p o s a l st oi m p r o v et h er e s p o n s ea n dc u s t o m se n f o r c e m e n t ，i n t h e h o p et h ei s s u eo fp a r a l l e li m p o r t a t i o no ft r a d em a r kh a sp l a y e daja d e e f f e c t k e y w or d s ：t r a d e m a r k ；p a r a l l e li m p o r t s ：e x h a u s t i o no fr i g h t s ； l e g i s l a t i o n ；e n f o r c e m e n t 西南科技大学硕士研究生学位论文 i il 目录 绪 仑1 第一章商标平行进口问题概述2 一、商标平行进e l 的概念与法律特征2 ( 一) 商标平行进口的定义及类似概念辨析2 ( 二) 商标平行进口的特征4 二、商标平行进口的表现形式4 ( 一) 商标正向平行进口4 ( 二) 商标反向平行进口5 ( 三) 其他形式5 三、商标平行进口的影响和产生原因5 ( 一) 商标平行进口的影响5 ( 二) 商标平行进口的产生及原因8 第二章商标平行进口的理论基础11 一、权利用尽原则与地域性原则11 ( 一) 权利用尽原则1 1 ( 二) 地域性原则11 ( 三) 笔者评析12 二、个体利益原则与公共利益原则13 ( 一) 个体利益原则13 ( 二) 公共利益原则13 三、贸易自由原则与贸易壁垒原则13 ( 一) 贸易自由原则1 3 ( 二) 贸易壁垒原则14 四、我国学者有关商标平行进口的理论观点1 4 ( 一) 博弈分析理论14 ( 二) 权利限制理论15 ( 三) 利益平衡理论16 第三章商标平行进口的国际立法与实践17 一、trip s 有关平行进口的法律制度17 二、美国有关商标平行进口的立法与实践1 7 ( 一) 美国的立法考察18 西南科技大学硕士研究生学位论文 iv ( 二) 美国重要判例19 ( 三) 小结2 0 三、欧盟及有关国家商标平行进口的立法与实践2 0 ( 一) 欧盟的立法及实践考察2 0 ( 二) 德国的立法及实践考察2 2 ( 三) 英国的立法及实践考察2 3 四、亚洲有关国家商标平行进口的立法与实践2 3 ( 一) 日本的立法及实践考察2 3 ( 二) 亚洲其他国家的考察2 4 五、小结2 4 第四章我国商标平行进口的立法与完善2 6 一、我国商标平行进口的现行立法考察26 ( 一) 民法通则2 6 ( 二) 商标法2 6 ( 三) 反不j 下当竞争法27 ( 四) 知识产权海关保护条例2 8 ( 血) 小结2 9 二、我国商标平行进门的立法完善2 9 ( 一) 我国商标平行进r 应采取的立法原则和取向2 9 ( 二) 我国商标平行进口的立法设计3 2 第五章我国商标平行进口的司法与执法实践3 5 一、我国商标平行进口的司法实践3 5 ( 一) l u x 香皂进口案3 5 ( 二) “a n b e ”案36 ( 三) 小结3 7 二、我国商标平行进口的执法实践37 ( 一) 知识产权海关保护与商标平行进口37 ( 二) 我因海关在商标平行进= j 方面的执法难点3 8 ( 三) 解决海关在商标平行进r j 方面执法难点的对策38 结论4 3 参考文献4 4 致谢4 8 攻读硕士学位期间发表的学术论文及研究成果4 9 亚 重要问 统一的 在不同 议，也 解决。 随 已引起 性原则 口商品 告用尽 国内学 制理论 仍无法 无 响。从 般水自 平行进 行考量 目前由于我国法律对商标平行进口问题未作明确规定，导致执法、司 法上面临困局。为此，着力研究商标平行进口问题，完善立法，在法律制 度中明确我国对待平行进口的立场十分紧迫。考虑平行进r 】问题不仅是一 个法律问题，它还与国际贸易和国际经济紧密相关，因此在完善立法时需 结合国际贸易发展和政策变化进行审慎决策。为此本文从研究商标平行进 口的一般理论出发，综合分析世界主要国家的立法和实践经验，力图为我 国在立法选择和实践提供参考。本文在提出完善立法的时，还充分考虑 执法实践，将解决好商标平行进臼问题落到实处。这也是本文的写作目的 所在。 西南科技大学硕士研究生学位论文第2 页 第一章商标平行进口问题概述 一、商标平行进口的概念和法律特征 ( 一) 商标平行进口的定义及类似概念辨析 1 、商标平行进口的定义 如何界定商标平行进口概念的内涵和外延，是探讨商标平行进口问题 的逻辑起点。但目前学者们一般是从宏观上去对平行进口作出定义：诸如 美国乔治华盛顿大学知识产权研究中心w e g n e r 教授指出平行进口是指 “一国未被授权的进口商从外国的知识产权所有者手中购得商品并未经批 准输入本国，而该知识产权在此之前己在本国得到了保护。”我国郑成思教 授认为平行进口是指“知识产权的权利人或独占许可人有无权利禁止合 法生产的产品从圈外进口的问题。”；曹建明、陈治东教授指出铆平行进口 是指“某一产品受到一国知识产权保护的情况下，进口商未经授权将权利 人或经权利人许可在外围制造、销售的该产品，或者他人在该产品不受保 护的幽家生产的产品进口到该国的行为。”；王庭熙认为“平行进i - 3 是指 灰色进门商基于不同国家或地区零售价与批发价之问的差价，未经任何知 识产权卡义利人的授权即将一国或地区的知识产权商品批销到该知识产权受 保护的另一国或地区并与另一国或地区的知识产权权利人形成竞业关系的 进ij 行为。” 综合上述观点，笔者认为w e g n e r 教授的定义较为笼统，郑成思教授仅是 指出平行进口问题的焦点，曹建明、陈治东教授则对平行进口的内涵和外延 进行了较科学、准确的描述，王庭熙在此基础上进一步明确了平行进口行为 的发不局限于国家之问，结合世贸组织成员方主体资格的考虑将“地区” 予以纳入，并且指出了平行进口商品是用于销售，与权利人形成竞业关系等。 本文中，笔者是从微观角度，研究发生在商标领域的平行进【_ 问题。鉴 于上述学者对于平行进口的定义，笔者认为商标平行进口可以界定为在困际 贸易中，某一特定产品的商标已获进口国知识产权法保护，进口商未经进口 因商标权人或其被可许使用人许可，从国外进口该商标，f 义产品到进口国销售 的行为。 # k 蹈：试论知识产权困际保护中的、r 行进u j 进u 权，载十法件科学1 9 9 5 年笫5 期 郑成思：合h 法j 知识产权法的相且作用，载十中旧法学州，2 0 0 6 年1 2 门12i 凿建i 射、陈治东( 主编) ：困际绛济法专论) ( 第五卷) ，法律版社2 0 0 0 年版，第3 3 8 页 i 庭熙：、i ，行进u 的知识产权保护问题，载十民f i ! j j 法研究2 0 0 0 年笫1l ，第1 6 卷笫 4 9 贞 西南科技大学硕士研究生学位论文第3 页 2 、与商标反向假冒的辨析 商标反向假冒，是指未经知识产权人许可，在自己的商品上使用与 合法注册商标相同或相似的标识以达到欺骗消费者获得非法收益的行为。 商标反向假冒行为与商标平行进口行为在实践中很相似，二者存在一定的 相同点：( 1 ) 商品本身的合法性。抛开商标，就商品本身而言，无论商标 反向假冒与商标平行进r 的商品都是合法的。商标反向假冒的商品是撤换 了合法商品原有的合法注册商标，平行进口的商品则直接以合法商品的真 面目出现，只是未经相应授权而已。( 2 ) 一定程度上都影响商标权人的合 法权益。两种行为都侵害了商标权利人的合法权益，使商标权利无法萨常 通过商品销售、赢取利润来实现，导致合法权利的受损。同时，反向假冒 行为还影响了合法权利人积累的商誉，无偿使用了合法权利人在商品形成 过程中的研发投入等。二者的不同在于：( 1 ) 行为人目的不同。商标平行 进口行为人在于赚取不同国家、地区同一商品的差价，主观上不希望该商 标权利人的商誉受损，并且希望这种商誉更好或不断保持；反向假冒行为 人，则足利用他人商1 1 1 l 的品质为自己新创品牌，以节省先期投入和各种投 资。这种行为明s 矗影响了商标权利人的商誉，直接割裂了商标品牌与商品 的火联性。( 2 ) 影响料度小同。平行进口行为以赚取差价的形式出现，其 埘市场经济秩序的影响属于可控范围内，并且容易获得消费者的接受，在 很多剀家和地区都定。陀平行进口合法；但商标反向假冒的影响具有蔓延性， 如果听之任之，会导致从他国进口大量的廉价产品，撤换上自己的商标， 并以商价卖出，严重损害消费者利益。 3 、与商品走私的辨析 商品走私是指个人或者单位故意违反海关法规，逃避海关监管，通过 各种方式运送商品进m 境以偷逃关税，情节严重的行为。从定义可以看出， 商品走私的根本目的化于逃避监管、偷逃关税。商品走私在方式和手段上 是非法的，通常被称之为“黑色市场”。而平行进口，是通过i f 当的商业渠 道，在海关监管下进行商品国际贸易。形式上具有合法性，通常被称之为 “灰色市场”。可见二者在性质上具有本质的区别。在行为后果上，商品走 私既造成关税流失，也破坏市场秩序，我国法律对走私罪的惩罚相当严厉。 但不可否认，作为商品跨越幽境移动的形式，商标平行进口与商品走 盂德化：浅析商标反向假冒问题，载十商场现代化2 0 0 9 年1 月( 中 u 刊) 总第5 6 3 期 西南科技大学硕士研究生学位论文第4 页 私在许多方面有相似之处，并且二者存在一定的转化和关联关系。当商标 平行进口在一国受到禁止时，则行为人需要通过走私的方式将商品输入该 国；而当平行进口为一国所允许时，则一部分走私商品可能履行合法的通 关手续以平行进口的形式进入该国。 ( 二) 商标平行进口的法律特征 商标平行进口的主要特征有： 第一、平行进口的商品为“真品”。所谓真品，也就是说该商品是 t f 宗的，而非伪劣假冒品。在其出口国，商品的生产、销售环节都是完全 合法的，商品的品质、商标都是j f 舰、真实的。并且商品也是通过合法手 段进口，是币常途径的进口贸易行为，不同于商品走私等非法行为。 第二、商标权合法存在，并受进l 】国法律保护。即该商品的商标在进 口国足享有商标专用权的，但进口商并未取得进口国商标权人的授权和许 可。这罩需要明确的是，平行进l 商品在出口囤是否需要享有商标权一般 是不做限定的，如果强调商标杖在出【】困的状况，实际是缩小了商标平行 进口的范围。 第三、平行进【1 商与奉旧商标权人形成竞、j t 关系。平行进l 1 商行为的 目的在于通过销售形成竟、l k 赚取不同阉家f n j 价格差等带来的利润，这不同 于普通消费者入境时以自用为 j 的携带少量商品的行为。因此，一般来讲， 平行进口商进u 商品的日的就是为了再销售。 第四、商品价格在出【 圈与进口图存在明显差异。平行进口商以销售 为目的，f 是基于商品价格存在的价格差，对于进门国市场而言，该商品 与同类商品相比价格较低，市场很大。 第五、商标平行进l j 行为涉及4 i 同法域的法律制度。平行进 1 行为发 生于不同的固家或地区之问，斟此涉及了不同法域的相关制度和规定。也 就存在了是否允许平行进f 1 的差别念度。 二、商标平行进口的表现形式 ( 一) 商标正向平行进口 这种形式是指a 圆的经销商将从制造商处购买的某种商品f f 接出【丁到 8 国，且该销售商没有取得b 该商品商标权人的授权和许可，与b 国该 管正敏：试论、| ，行进u 的合法悻及j l 趋势，载十山东法学1 9 9 7 年第3j t j 】，第3 l 贝 西南科技大学硕士研究生学位论文第5 页 商标权人( 可以是该商品的制造商或b 国经授权许可的经销商) 即形成平 行进口关系。这种形式对于b 国是一种正向、直接的进口，因此可以界定 为正向平行进口。但该形式，由于产品皆出于同一制造商，并且该制造商 也会在b 国进行销售，因此对于a 国经销商而言毫无优势，因此该类平行 进口出现的可能性很小。 ( 二) 商标反向平行进口 这种形式是指a 国的经销商购买制造商在b 国销售的商品出口到a 国 再销售，与制造商在a 国授权经销商形成平行进口关系。这种形式是经b 国出口回a 国，因此可以界定为反向平行进口。该形式也是理论上的界定， 没有细化该行为产生的原因，实际发q i 可能性较小。 ( 三) 其他形式 上述两种形式，可以说是理论上存在的可能，在实际中发生的形式主 要有： 1 、生产要素价格差型平行进r 】。由于世界各豳、地区经济发展不平衡， 各国的生产要素如劳动力成本、材料成本、税收标准存在明显不同，由此 导致同种商品在小同国家价格相差很大，如欧洲和亚洲市场存在的价差。 基于生产要素价格差，a 、b 两酗同种商品筹价较大，进口商出于利润，必 然从低价位国家向高价位国家出门，与高价f 移围家商标权人形成平行进口。 2 、出口返销型平行进口。出口返销的进【i 是指，商标所有权人或者 其被许可人在a 国生产了商品出口到b 团，未经商标权人许可的第三人从 b 国购得该商品，并将其返销回a 囤。 3 、跨国公司地区差型平行进口。这科，情形发生于跨国公司在不同国 家( 地区) 间的子公司或分公司生产同种商标商品，诱发平行进口的原因 仍是不同国家市场存在的生产要素价格差。 三、商标平行进口的影响和产生原因 ( 一) 商标平行进口的影响 1 、对贸易自由化和公平竞争的影响 商标平行进口的存在，很大程度上体现了贸易自由化，实现了货物的 自由流动。从贸易自由化的角度，我们允许平行进口行为的存在，有利于 世界一体化趋势的发展，有利于商品在世界f 订场范围内充分配置，对资源、 西南科技大学硕士研究生学位论文第6 页 生产力、科技力进行有效分配。如果禁止平行进口，将人为造成世界市场 分割，导致垄断现象的产生，不利于社会公共利益。但同时，对于商标权 人或其被许可人而占，则明显削弱了对商标权的保护，直接影响了公平竞 争。平行进口商利用价格优势，迅速挤占市场，侵犯了商标权人利益，违 背了公平原则。此外，从一国角度看，平行进口会对相关产业及劳动力就 业等产生影响，禁止平行进口，客观上保证了其在进口国的市场占有率， 保障了相关产业的充分就业和相关产业的发展。因此平行进口行为在贸易 自由和公平之间陷入两难，冲突明显。 2 、对商标功能的影响 商标的作用在于区别不同商品生产者或经营者所生产或经营的商品。 一般而言，商标的功能集中表现为：标示商品来源、体现商品质量、宣传 商品形象等。法律赋予商标权，也币是极力保护这三大商标功能。就平行 进口而言，由于平行进口商品为“真品”，其所附商标i j 商标权人持有的商 标一致，当其投入市场，附在平行进r 商品上的商标始终能反映该商品与 商标权人的关系，能标示商品来源( 商品，士产者) 。同时甲行进口本身也并 没有损害商品质量，商标体现商品质箭的功能川样能得剑发挥。而对商标 的宣传功能，平行进口自然没有减少或损害该功能，棚反，由于平行进口 增加了该商品的流通，实际上扩大了商标的宣，f 冬范嘲和作用。由此可见， 平行进口对商标功能并没有实质的影响。 3 、对相关利益方的影响 这里的相关利益方主要包括商标权人、商标独占使用被许可人、消费 者等。 ( 1 ) 对商标权人利益的影响。平行进【j 1 对商标卡义人利益的影响可以说 是最直接和最相关的。商标权人，即商标权的1 i 体，是指依法享有商标所有 权的人。必须具备法律规定的条件彳能成为商标权人。如我国商标法实 施细则第2 条规定：“商标注册申请人，必须是依法成立的企业、事业单 位、社会团体、个体工商户、个人合伙以及符合商标法规定的外国人或者 外国企业。 上述主体经过注册申请即可成为商标权人。对于商标权人而言， 商标权是其原始权利，一般来讲，其针对不同f q 家采取不同的战略，以获 得商标权收益的最大化。商标权人或在他吲设立分公司、或在他国授权商 标许可人。对于设立分公司的形式，由于仍是相当予商标权人直接经营， 西南科技大学硕士研究生学位论文第7 页 平行进口商如果实施平行进口，将与商标权人形成竞业，并对其经济利益 产生影响。而对于商标权人授权商标许可人的情形，由于商标权人已取得 商标许可使用费，其商标权利益已实现，因此在这种情况f ，平行进口对 于商标权人已无影响。如商标权人继续以平行进口侵权为由，则有超出其 权利范围外牟取双重利益之嫌。当然，商标权在一图己形成独立商誉，作 为搭便车的平行进口行为如果在商品状态被改变或被破坏的情况下继续在 该国销售，导致商标权人的形象或商誉受到影响，则平行进【- 行为便对商 标权人构成了侵权。 ( 2 ) 对商标独占使用被许可人利益的影响。商标独占使用被许可人是 指商标权人允许被许可人在规定的地区和指定的商品上独占地、排他地使 用注册商标。在合同约定的范围内，商标权人不能再允许第二三人使用注 册商标，商标权人自己也不能使用。由于独占许可使用具有排他性，若他 人实施了侵犯注册商标专用权的行为，则被许可人不仅可以要求停止侵权， 还可以要求赔偿损失。这不同于普通使用许可，同一注册商标可以同时为 不同的主体所使用。就平行进口对于独占被使用i ，l ：可人的影响而玉，吐j 于 商标权人权利己穷竭，独占被许可杖便是独立的对世权，其有绝对的排他 性。平行进口行为的出现，必然对商标被许可人的独家许t 叮权造成侵害， 因为他们从首次投放当地市场的营销活动中获得他们签订国际许可合同时 根据“权利义务对等” 原则而预期的利益的杉【会还未得到保障。 ( 3 ) 对消费者利益的影响。显而易见，平行进口行为给进【 田的消费 者以更大的选择空问，并且在商品价格上更办l i 低廉。平行进口商品在质量 上、规格上都与商标权人的商品一致，应该说品质相同，区别歹j 在丁二平行 进口商不具备相应的授权而已。从这个角度上讲，消费者可以花较低的价 格购买同种商品，经济上是受益方。但由于j f 行进l 商没有相应授权，消 费者不得不面对平行进口商品在质量担保与售后服务一卜缺失的尴尬。而这 点往往给消费者带来很大的负面影响，对此如f i l j 就平行进门商品进行管理 和正面引导成为了关键。此外，平行进【1 商品还会使消费者产生“商品混 淆”，如商品制造商就同种商品在不同国家市场采用不同规格或配置，平行 进口商品就会使消费者误以为与商品制造商投入本围市场的该商品规格或 配置一致，而影响正常消费，发生偏差。 张韬：试论知识产权国际保护中的、i - 行进i j ，载十法律科学，l9 9 5 年第5 期 西南科技大学硕士研究生学位论文第8 页 ( 二) 商标平行进口的产生及原因 1 、商标平行进口产生的原因 平行进口在商标领域的产生有其客观上的必然性，究其本质原因是进 口商对利润最大化的追求和同种商标商品在不同国家或地区之问的价格 差。上文提及，由于各国生产要素成本的差异，加之各国经济发展水平的 千差力别，导致同种商标商品的价格在不同国家和地区存在明显的差异， 这种价格差异是平行进口商的原动力，使他们通过价格差实现利润，获得 利益。但具体而言，商标平行进口产生的原因可以归纳为贸易体制原因、 商品定价原因、金融政策原因、不可抗力等： ( 1 ) 贸易体制原因 经济全球化与世界贸易自由化的体制是促使大量平行进口行为产生 的背景条件。从自由贸易的发展来看，商品的自由流动使平行进r 有了 ： 现的可能。平行进口出现在两个以上不同国家或地区之问，如果自由贸易 被禁止、闭关锁国，则平行进口商品输入就成了非法的走私行为。目自订， 随着多边贸易体制的发展，贸易壁垒进一步削减，关税水平也进一步一卜降， 进出口贸易量愈来愈大，商品平行进r 也将随之增长。当日，发达幽家的 平均关税水平已降至4 ，而发展中国家在冈为其资源、劳动力的优势，生 产同样商品的成本往往大大低于发达悃家。如此发展中幽家的低价商6 就 叮能以平行进u 的方式输入发达国家，进而影响其利益。刈此，郑成思教 授指出：随着生产全球化趋势的门益明显，关税及其他各种贸易壁垒在 某些产品领域的影响越来越弱，使跨囡进行购销成为可能，客观上为灰色 市场活动创造了条件。 ( 2 ) 商品定价原因 商品价格制定差异。这主要表现为企业在不同困家、地区的市场定价 策略上的不同。企业按照价格规律基于商品在某一市场供求关系的差异制 定不同的价格，供大于求采取低价格、供小于求采取高价格；根掘r f 场竞 争情况不同定价，竞争激烈时为拓展或涵养市场采取低价格、竞争甲淡时 采取高价格；根据不同国家、地区生产要素等成本差异不同定价；根据销 售的淡、旺季确定不同的销售价格等。 再销售成本较低。平行进口商较低的再销售成本是平行进f 长盛不衰 的重要原因。一般来说，经销商为拓展、维持市场需在销售过程中投入大 郑成思：反小正当竞争与知识产权，载于法学1 9 9 7 年第6 期 西南科技 格差。 ( 3 ) 金融政策原因 关税税率差异。各国之间出于本国贸易管制的需要，往往制定不刚的 税率。尽管随着世界一体化的发展，各国关税税率在逐步降低，但各国之 间的税率差异仍普遍存在。平行进口商往往利用此使商品从关税低的困家 流向关税高的国家。如a 国进口某一商品，由于a 国对该商品征收了较高 的进口关税，意味着该商品在a 国销售价格较高；反之b 困进口同种商品， 由于b 幽征收较低的关税，意味着该商品在b 国销售价格较低，a 囤- j1 3 国存在了由f 关税差异导致的价格差进而会诱发平行进l j 现象的出现。 ( 4 ) 不可抗力 不可抗力是引起物价大幅度变化的重要因素，因此不可抗力的h 现4 般将形成不同市场明显的价格差。不可抗力，通常包括战争、地震、海啸、 经济危机等，往往导致该国同种商品价格远高于其他国家和地区。 此外，引起商标平行进口还有多方面的原因，如政府的价格控制或行 业补贴影响该国的某些商品的价格水平，这尤其体现在药品、农产品等涉 及公共利益的商品上，如欧盟各成员国的药品价格差异明显，德国、荷兰、 比利时等，旧严格的专利保护，药品价格很高；法国、英国由于政府限价 或补贴，药r 玉价格则较低州。 2 、商标平行进口在我国日趋突出的现实原因 我图商标平行进口呈现出同益突出的趋势，这既有上文分析的相关原 因，也有我州当日玎经济发展的现实原因。一是入世以来关税水平的总体下降。 加入w t o 之前，由于我国的高关税和严格的进f 1 配额，使平行进口在我国几 邵鼻；奋酱：0 ：玖洲联盟的法律和制度，人民法院i i i 版社1 9 9 9 年版，第5 9 9 页 西南科技大学硕士研究生学位论文第1o 页 乎无生存土壤。入世后，关税水平的大幅下降，使平行进口的出现与发展有 了良好的大环境。尤其是在汽车领域关税从1 0 0 降至2 5 ；信息技术领域， 高科技产品免征关税，造成这些领域中平行进口商进行交易的成本大大降 低；二是我国贸易壁垒的削减促使已经存在的国际差价的商品发生平行进口 的可能性增加，另一方面也使以自仃通过走私渠道入境的平行进口商品转入正 规渠道，从而增加了平行进口的流量。三是人民币的升值以及对今后升值 的预期、服务贸易的全面开放，使很多领域中商品出现了明显的国际价格差， 同种商品在我国以人民币定价销售可以赚取汇率利润；四是季节性商品的价 格差普遍存在。由于季节性原因，我国与其他国家的销售旺季和销售淡季可 能出现错丌，从而产生国际价格差。 张辉：i 行进u 的发展机理研究，找十哈尔滨商业人学学报，2 0 0 3 年第3 期 西南科技大学硕士研究生学位论文第11 页 第二章商标平行进口的理论基础 一、权利用尽原则与地域性原则 ( 一) 权利用尽原则( e x h a u s t io no frig h t ) 权利用尽原则，又被称之为权利穷竭，初售原则( t h ef ir s ts a l e d o c t r in e ) 。其最先由德国法学家科勒提出并最先应用于专利权领域。在 商标领域权利用尽就是指经商标权人或其被许可人以合法方式第一次投放 市场后( 如销售或转让) ，商标权人或其被许可人在该商品上的商标权即用 尽。其他人可以自由的使用、转卖、处置该商品，而无需再获得许可，均 不构成侵犯商标权。目前，世界上很多国家诸如美国、德国、英国等的法 律都对商标领域权利用尽作出了规定，具有代表性的德国商标法第2 4 条第 1 款规定：“权利人或经其同意的其他人，将使用其商标或商业标志的商品 投入德国、欧洲联盟其他成员或其他欧洲经济区协定缔约国的市场之后， 该商标或商业标志的权利人，应无权禁止该标志在上述商品的使用。” 商标权利用尽并非商标专有权本身的用尽，而是商标权人对其商品控 制权的用尽。具体而言，是商标权中的处置权用尽，即商品首次投入市场 后，购买该商品的行为人即成为商品的所有权人，具有绝对的、排他的权 利，可以对商品进行处置，无论自用、抑或再销售、转让等。但商标权本 身的使用权和排他权并未用尽，商标权人仍可使用该商标，禁止他人未经 许可而使用其商标或与之相近似的商标。 商标权权利用尽一般分为国内用尽( d o m e s t i ce x h a u s ti o n ) 和国际 用尽( i n t e r n a tio n a le x h a u s t io n ) ，这是以一国的角度进行的划分。国内 用尽，即商标权在一国的国内市场首次销售后，其商标权即用尽，商标权 人在该困范围内不能阻止商品的再销售或转让；国际用尽，即商标权随着 商品所有权首次转移给他人而在全球范围内用尽。新的所有权人可以在全 球任何地区自由的销售该商品，而一i 受商标权人控制或干涉。 ( 二) 地域性原则 商标领域中，商标权地域性原砒0 是指商标权仅在其取得囤或地区发 生效力。这体现了知识产权的地域陀。从法域角度看，一国的法律仅在该 国的区域内发生效力，而商标权足依掘一一图的法律而取得，不同的国家往 往对商标取得有不同的规定。商标权的内容、范围、商标权取得的方式和 孙k 箬，陈奇伟：商标、i ，- 行进u 的法律分析，载于南尸1 人学学报，2 0 0 7 年第3 期 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 2 页 效力等都有差别。法域的不同，造成商标权仅受其本法域法律的调整和保 护，一旦进入其他法域则不发生效力。郑成思教授就指出：专利权、商 标权、版权这些传统的知识产权，均只能依一定国家的法律产生，又只在 其依法产生的地域内有效。 ( 三) 笔者评析 从地域性原则来看，权利人在不同困家取得的知识产权保护应足相互 独立的。某商品在a 国和b 国分别享有商标权，那么根据地域性原则，在 a 国销售商品后，并不影响商标权在b 国的状况，对于b 国而言，如果平 行进口商进口该商品至b 国，则侵犯了该商品在b 囤的商标权，据此商标 权人则可提出禁止平行进口商该行为的诉求。再者，商标的地域性赋予了 商标权人独立的商誉，商标权人为建立商誉投入了精力和财力，也需要通 过地域性原则对平行进口加以限制。可见，地域性原则可以用来禁止平行 进口行为。 不难分析，从全球的角度来看，围内权利用尽原则实质和地域性原则 原理一致，都是以地域进行的划分。因而，不少学者又以国内权利用尽原 则来禁止平行进口商品到他国的行为。不过权利用尽原则的实质在于防止 权利滥用，“是为了平衡知识产权人专有权所产生的负面效应所设置的，其 主旨是对知识产权人的权利加以必要的限制，以免产q | 过度垄断，阻碍产 品的自由流通”，大多数国家为了建立全固范围内的统一市场，保障商 品的自由流通，都承认商标权国内用尽原则。该原则对于一国国内而言， 则肯定了平行进口的存在，并借助其打破垄断。 此外，商标权国际用尽原则往往成为在国际范围内肯定平行进口行为 的理论依据。的确，商标权在不同幽家的取得，虽然依据不同国家的法律 存在着一定的差异，但其权利的基本内容是相同的，商标权国际用尽从这 个角度可以成立。但我们不能忽略一个问题，如果该原则被大多数国家所 认可，那么平行进口行为恐怕会出现泛滥的现象，在实际生活中，同一商 品在不同国家的差别，不仅仅在- _ j ：其商标权的内容，还体现在商品的设计、 包装、规格等很多方面。简单地用商标权国际用尽原则肯定了平行进口， 往往会产生更多的问题。 郑成思薯：知识产十义论，法律j f ；版 i ：2 0 0 3 年版，第7 2 负 孙颖，、i 行进uj j 知识产权包之冲突及j e 法律训挣，载于政法论坛1 9 9 9 年第3j l i j 西南科技大学硕士研究生学位论文第13 页 归根到底，我们还是要思考下权利用尽原则的本意，它是为了控制权 利滥用，不仅针对商标权人，同样针对平行进口商。“权利穷竭理论体现了 权利与义务的辨证关系，体现了分配正义理论，是个体利益与社会整体利 益的平衡机制”。 二、个体利益原则与公共利益原则 ( 一) 个体利益原则 个体利益原则是相对公共利益而存在的，在商标权领域，上文已经分 析了平行进v i 对于商标权人、商标独占被许可人等个体的影响。坚持个体 利益原则的学者，从保护商标权人、商标独占被许可人利益出发，认为平 行进l 损害了这些个体的利益，是典型的不币当竞争。平行进口商无偿地 分享了商标权人、商标独占被许可人的商业信誉，并挤占了他们市场份额， 削弱了商标权许可、转让的动力，使商标权被许可人的独占杖形同虚设。 因而，从个体利益的需要，坚持个体利益原则，就从一定程度上需要禁止 平行进口行为。 ( 二) 公共利益原则 公共利益原则的实质在于防止垄断，维持正当竞争，降低商品价格， 使公众受益。打破商标权人及其被许可人的垄断，还有利于商品流通，刺 激经济发展，实现贸易自由。出于公共利益的考虑，允许平行进 ，则实 现了平行进r _ l 商与本国经销商之间的竞争，限制了商标权人对市场的垄断。 总之，从个体利益出发来反对不讵当竞争，从公共利益出发来反对商 业垄断，是禁止和允许平行进口的理由。从法理上，从利益论的角度分析 都有其充分的合理性。在我们的立法上，如果去规制平行进i ；1 行为，同样 必须去考虑利益原则。但利益应该是一个综合体，而不是人为地去区分个 体利益或公共利益。体现在对平行进口行为的态度_ j 一就是要考虑利益的综 合与权衡。 三、贸易自由原则与贸易壁垒原则 ( 一) 贸易自由原则 用贸易自由理论支持平行进口，是最简单和明晰的理论依据。贸易白 张仲波，阴化：试述权利用尽的法脞，载j ： i ：会科学家，2 0 1 ) 5i ：第1 0 期 西南科技大学硕士研究生学位论文第14 页 由体现为商品流通量。商品流通量是一种数值模式，并不需要论证商品流 通的形式和原由。即不去过问流通是因为商标权人的销售行为，还是平行 进口商的平行进【- 行为。 ( 二) 贸易壁垒原则 与贸易自由原则相反，贸易壁垒原则作为以禁止平行进口实现对自由 贸易进行合理限制的理论也得到了不少学者的推崇。该理论认为设置贸易 壁垒可以限制商品国际竞争，从而促进国家和地区的国内竞争。这是一种 典型的国家保护政策，也有其可取之处。如果平行进口行为对国家安全或 公共利益造成影响，对主权国家而言保护国内产业则更为蘑要。此时设置 贸易壁垒，禁止平行进口，就成了维护国家经济利益的良方。 可见，贸易自由原则和贸易壁垒原则作为分析平行进门的理论，也各 有其合理和不足之处。如何取舍、如何把握，只有结合实际情况进行分析， 从理沦层面，单一的原则把握都很难解决好平行进口问题。 四、我国学者有关商标平行进口的理论观点 上述的三对原则，是各国学者对待平行进口问题一般采取的传统理论， 这些理论对分析i f 行进口问题都有一定意义。我幽学者在研究这些传统理 论的基础上，还提出了一些新的理论观点和研究方法。 ( 一) 博弈分析理论。 持该理论的学者是跳出了平行进口合法性的理论之争，通过分析国际 贸易中平行进口相关各方的博弈关系，寻找各种情况的最佳均衡点“。该 理论主要针对微观层面上平行进口商和知识产权权利人的关系和宏观层面 上出口国和进口国之i 日j 的关系。在前者关系中，分析平行进口商、知识产 权权利人的收益情况，分别从相关国家对甲行进口的立法和政策f i 明的情 形、相关国家允许平行进口的情形、相关国家禁止平行进口的情形，计算 出这些情形中的均衡点，以此均衡点为基准，得出平行进口商、知识产权 权利人各自的收益，通过其收益的多少，则不难分析出其对平行进f 1 持有 的态度；在进口国与出 圈关系的分析中，学者得出平行进口实质是一种 贸易自由化下的资源优化配置，所以允许平行进口，进口国和本幽知识产 砚宏、i i 海洋：f 行进u