（经济法学专业论文）关联交易的公司法规制研究.pdf

西南科技大学硕士研究生学位论文第1 页 摘要 随着我国市场经济建设的不断发展，企业间的关联交易问题日益突出。 但在实践中，由于缺乏必要的法律规制，关联方之间的关联交易往往要损害 公司、中小股东和其他债权人的利益，同时，也扰乱了市场经济的正常秩序。 所以，研究和规范公司关联交易具有重要的现实意义。 全文分为五个部分，第一部分分析了关联交易法律规制的重要性，同时， 说明了本文的写作角度。第二部分从关联交易与关联方的界定，关联交易的 法律特征两个方面对关联交易进行一般性的理论分析。同时，介绍了公司关 联交易的主要表现形式和产生公司关联交易的动机。第三部分从经营管理层 行为的规制、公司债权人利益的保护、中小股东利益的保护三方面深入分析 了公司法规制关联交易的各种法律制度；第四部分分析了我国关联交易存在 的问题及原因：第五部分针对我国新公司法规制关联交易的缺陷，在充 分借鉴发达国家和地区有关关联交易规制的基础上，提出了一些完善建议。 关键词：关联交易关联方规制立法建议 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 i 页 a b s t r a c t a 1 0 n gw i 廿lm ed e v e l o p m e n to fc e s em a r k e te c o n o m 弘t l l ei s s u eo fr e l a t c d 仃锄s a c t i o n sh 嬲b e e np r o m i n e n t h o w e v e r i 1 1p r a c t i c ed u et om el a c ko fn e c 懿s a r yl a w p r o s i o n s ，缸l e s er e l a t e d 仃a n s a c t i o i l s 侬x l u e i l t l ym i r s u ei i l a p p r o 埘a t ei n t e r e s t sb y i i l 衔n 百n go n 也ei n t e r e s t so fa 伍1 i a t ec o i i 】【p a i l i 嚣，o 血e rs h 钺i e l l 0 1 d e r sa n d 硎i t o r s a t t l l es 锄et i m e ，i td i s n l p t s l 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成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人 已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得西南科技大学或其它教育机构的 学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已 在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名： z 肖能 日期：o 留弘旷 关于论文使用和授权的说明 本人完全了解西南科技大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留学位论文的复印件，允许该论文被查阅和借阅；学校可以公布该论文的全部 或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 ( 保密的学位论文在解密后应遵守此规定) 签名： 肖辗 导师签名：馘掳日期：腥 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 页 第一章绪论 随着世界经济的发展，企业随着其赖以存在的社会经济环境所提供的条 件的发展而不断地发生着变化。企业的功能已经不再由单一公司来完成，取 而代之的是多数不同形式的公司联合起来形成的错综复杂的企业联合体，或 者企业集团。由此而至，在现代企业形态中，关联企业成为普遍存在的现象。 关联交易就是伴随着企业发展的集中化和以公司为连接点的各种利益主体 之间的利益关系复杂化而出现的一种经济现象。 在各国的市场运作过程中，关联交易都是客观存在的。但市场运作的结 果表明，关联交易是一把“双刃剑 。一方面，通过关联交易可以降低交易 成本，提高企业的运营效益和市场竞争能力，有利于企业的利润最大化和整 体战略目标的实现；另一方面，如果关联交易不能遵循公平的原则进行，又 会损害上市公司中小股东及公司债权人的利益，从而影响整个市场的有序运 行。所以，对关联交易要有适当的法律规制，使其扬长避短，促进社会经济 的发展。 关联交易所涉及的问题是多方面的，包括信息披露、保护公司债权人、 保护公司中小股东利益等，同时，关联交易的法律规制涉及到公司法、证券 法、税法以及反垄断法等诸多领域，本文仅从公司法角对关联交易规制的相 关问题作一些粗浅的探讨。 西南科技大学硕士研究生学位论文第2 页 第二章关联交易的法律例证分析 一、关联交易与关联方 ( 一) 关联交易的界定 关联交易，亦有人称之为“关连交易 、“关联人士交易 、“关联方交易。 深圳市上市公司监管暂行条例第2 9 条使用的是“关联人士交易一词， 香港联合交易所有限公司证券上市规则的译文中使用的是“关联交易 一词；财政部1 9 9 7 年5 月2 2 日颁布的企业会计准则_ 关联方关系及交易 的披露使用的是“关联方交易 。自19 9 7 年6 月2 4 日中国证监会发文规 定上市公司1 9 9 7 年中期报告必须按企业会计准则一关联方关系及交易的 披露披露关联交易事项之后，“关联交易就成为了国内文章普遍使用的 提法，但对其具体含义都未作出明确界定。 在境外，虽未曾使用“关联交易”一词，但存在“关联企业”、。“董事 抵触利益交易 、雪“利益相反的交易 等相关概念。德国公司法使用的是关 联企业这一概念，国际上对关联企业规定最全面的当属德国。德国股份公 司法( 1 9 6 5 年) 第一编用8 个条文、第三编用4 7 个条文对关联企业作了专 门规定。该法第1 5 条对关联企业的范围进行了界定：“关联企业是指在相互 关系上被多数参与的企业和多数参与的企业、从属企业和控制企业、康采恩 企业、相互参与的企业或为关系企业合同当事方的法律上独立的企业。我 国台湾地区“公司法 第3 6 9 条之一规定：“本法所称关系企业，指独立存 在而相互间具有下列关系之企业：第一、有控制与从属关系之公司；第二、 相互投资之公司。”美国各州成文法并没有关联交易的规定，但其秉承英美 法系的法律传统，运用判例予以规范。 在我国，对关联交易做出描述的规定如下： 1 、19 9 7 年企业会计准则一一关联方关系及其交易的披露的规定 按该条的规定，关联方交易是指在关联方之间发生转移资源或义务的事 项而不论是否收取价款。它包括：( 1 ) 购买或销售商品；( 2 ) 购买或销售除商 品以外的其他资产；( 3 ) 提供或接受劳务；( 4 ) 代理；( 5 ) 租赁；( 6 ) 提供资金 ( 包括以现金或实物形式的贷款或权益性资金) ；( 7 ) 担保和抵押；( 8 ) 管理 方面的合同；( 9 ) 研究与开发项目的转移；( 1 0 ) 许可协议；( 1 1 ) 关键管理人 员报酬。 。联邦德国股份公司法第三篇关联企业。载于当代外国公司法，法律出版社1 9 9 5 年版，第2 3 3 页。 。美国示范公司法第8 章第6 分章，载于当代外国公司法，法律出版社1 9 9 5 年版，第6 4 3 页。 。日本公司法( 商法第二编公司) 第2 6 5 条，载于 当代外国公司法，法律出版社1 9 9 5 年版，第6 3 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第3 页 2 、我国沪深两市股票上市规则( 2 0 0 6 年修订本) 的规定 沪深两市股票上市规则第1 0 1 1 条对上市公司关联交易有明确的 定义。按该条的规定，上市公司关联交易是指上市公司或其控股子公司与上 市公司联人之间发生的转移资源或者义务的事项，包括以下交易：( 1 ) 第9 1 条规定的交易事项，即购买或出售资产、对外投资( 含委托理财、委托贷款 等) 、提供财务资助、提供担保( 反担保除外) 、租入或租出资产、签订管理 方面的合同( 含委托经营、受托经营等) 、赠与或受赠资产、债权或债务重 组、研究与开发项目的转移、签订许可协议等；( 2 ) 购买原材料、燃料、动 力；( 3 ) 销售产品、商品；( 4 ) 提供或者接受劳务；( 5 ) 委托或者受托销售； ( 6 ) 与关联人共同投资；( 7 ) 其他通过约定可能引致资源或者义务转移的事 项。 3 、香港联合交易所上市规则的规定 按该条的规定，上市公司关联交易是指：( 1 ) 上市公司或其附属公司与关 联人士之间的任何交易，不论该项交易是否亦属须予公布的交易的其他类 别；( 2 ) 上市公司或其附属公司对某一家公司权益的收购或变卖，而该被收 购或被变卖的公司的主要股东，为获提名为该上市公司或其附属公司的董 事、行政总裁或控制股东或其联系人。 从概念上看，交易是指能够引起一定法律后果的任何处理事务的行为， 包括购买、销售、租赁、担保、借贷等诸多事项，是一个比合同更宽泛的术 语。广义上的关联交易就是关联方之间所从事的一切转移财产或义务的行 为；狭义上的关联交易就是享有控制权的关联一方滥用其控制权，造成公司 相关利益主体合法利益受损的不正当关联交易。因而，无论是在广义上还是 在狭义上，要界定关联交易首先就要对关联方做出界定。 ( 二) 关联方及其范围 关联方亦有“关联人 、“关联者 、关联企业 、“关联公司 等称谓。 对于关联方的概念，目前法学界也无统一的标准。 国际会计准则第2 4 号一一关联方披露中将关联方定义为：“在财务 或经营决策中，如果一方有能力控制另一方或对另一方施加重大影响，则认 为他们是关联方。 另外该准则还指出：“在考虑各种可能的关联方之间的相 互关系时，应注意相互关系的实质，而不仅仅是法律形式。 在美国证券法中，关联人为“除发行人外的直接或间接控制发行人或者 由发行人控制的任何人，或者与发行人一起直接或间接地受着共同控制的任 西南科技大学硕士研究生学位论文第4 页 何人。美国财务会计准则中将关联方定义为：“某一企业所涉及的各 方，如果其中一方有能力对其他方的管理或经营决策进行控制或重大影响 ( 通过所有权或其他方式) ，达到可阻止交易各方中的一方或各方完全追求自 身单独利益的程度。”口 口本财务诸表规则第8 条规定：“一公司实质拥有另一公司2 0 以上， 5 0 以下股份或出资额，并通过人事、资金、技术等手段影响该公司的财务 与经营策略者为关联公司。由此看来日本确认关联公司的依据有两条：一 是占有股份或出资额，即对表决权的拥有程度：二是对另一公司财务和经营 的影响程度。两者缺一不可。 。 香港联合交易所上市规则中“关联人士包括：( 1 ) 上市发行人的董 事，最高行政人员或主要股东( 可为实体) ；( 2 ) 交易日期前1 2 个月内曾任上 市发行人董事的任何人士；( 3 ) 中国发行人的发起人( 可为实体) 或监事；( 4 ) 上述三条所述人士的任何联系人。此种联系入主要包括两类：基于与上述人 士的交易关系被视为“关联人士 的自然人或实体；上述人士的亲属，包括 血亲( 或拟制血亲) 与姻亲；( 5 ) 上市发行人的符合一定条件的非全资附属公 司极其任何附属公司。但上市发行人的全资附属公司不被包括在其中。 在我国大陆地区，对关联方做出描述的规定如下： 1 、我国财政部企业会计准则一一关联方关系及其交易的披露对关 联方的界定 根据该规定，关联方是指在企业财务或经营决策中，如果一方有能力直 接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，视为关联方；如 果两方或多方同受一方控制，也视为关联方。主要包括：( 1 ) 直接或间接控 制其他企业或受其他企业控制，以及同受某一企业控制的两个或多个企业 ( 例如：母公司、子公司、受同一母公司控制的子公司之间) ；( 2 ) 合营企业； ( 3 ) 联营企业：( 4 ) 主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成 员；( 5 ) 受主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员直接 控制的其他企业。 2 、我国沪深两市股票上市规则( 2 0 0 6 年修订本) 的规定 沪深两市股票上市规则将关联人分为关联法人、关联自然人及潜在 。转引自柳经纬著：关联交易法律问题研究，厦门大学出版社2 0 0 1 年版，第3 页。 。参见齐斌著：证券市场信息披露法律监管，法律出版社2 0 0 2 年第1 版，第2 0 4 页。 雪齐斌著： 证券市场信息披露法律监管，法律出版社2 0 0 2 年第1 版，第2 0 5 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第5 页 关联人三种。依其第1 0 1 3 条规定，具有下列情形之一的法人视为上市公司 的关联法人：( 1 ) 直接或间接持有上市公司股份的第一大股东或者按照股权 比例、公司章程或经营协议能够控制上市公司董事会组成的法人股东；( 2 ) 由上述第一项法人直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的 法人；( 3 ) 由第1 0 1 5 条所列上市公司的关联自然人直接或者间接控制的， 或者由关联自然人担任董事、高级管理人员的除上市公司及其控股子公司以 外的法人；( 4 ) 持有上市公司5 以上股份的法人；( 5 ) 中国证监会、本所或 者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可 能导致上市公司利益对其倾斜的法人。第1 0 1 5 条规定具有下列情形之一 的人士，为上市公司的关联自然人：( 1 ) 直接或间接持有上市公司的5 以上 股份的自然人；( 2 ) 上市公司的董事、监事和高级管理人员；( 3 ) 第1 0 1 3 条第第一项所列法人的董事、监事和高级管理人员；( 4 ) 本条第( 1 ) 项和第 ( 2 ) 项所述人士的关系密切的家庭成员，包括配偶、年满1 8 周岁的子女及 其配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹、子女配 偶的父母；( 5 ) 中国证监会、本所或者上市公司根据实质重于形式的原则认 定的其他与上市公司有特殊关系，可能导致上市公司利益对其倾斜的自然 人。该上市规则将下述两种情形的自然人或法人定义为上市公司潜在关联 人：( 1 ) 根据与上市公司关联人签署的协议或者做出的安排，在协议或者安 排生效后，或在未来十二个月内将具有第1 0 1 3 条或者1 0 1 5 条规定的情 形之一；( 2 ) 过去十二个月内曾经具有1 0 1 3 条或者1 0 1 5 条规定的情形 之一。该上市规则对于关联的规定是较为详备的，对潜在关联人的界定是该 上市规则中独具特色的规定。 3 、我国新公司法2 17 条第( 四) 项的规定 根据该规定，关联关系，是指公司的控股股东、实际控制人、董事、监 事、高级管理人员与其直接或间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公 司利益转移的其他关系。但是国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而 具有关联关系。 综上，对关联方及其范围的界定通常分为三种方式：第一种是概括式， 例如美国。这种方式的优点在于可以防止挂一漏万，但是在法律实践中不易 操作；第二种是列举式，例如香港地区。这种方式不容易产生歧义，便于操 作，但是缺陷在于不可能穷尽所有情形。第三种是概括加列举式，例如我国 大陆地区。这一做法既从质的方面概括关联人的基本内涵，也具体列举关联 西南科技大学硕士研究生学位论文第6 页 人的范围。因此，这一方式既避免了挂一漏万的列举，同时也防止了抽象概 括给实际操作带来的困难。 通过对各国相关立法以及我国规定的分析，可以看出：关联交易是指存 在控制或被控制、共同控制或被共同控制或可以施加重大影响的关联人之间 所达成的任何有关转移资源或义务的事项安排行为。 二、关联交易的法律特征 关联交易作为交易的一种类型，具备交易的一般特征。同时，关联交易 中由于交易双方关系具有特殊性，因而这种交易又具有特殊的法律特征。 ( 一) 关联交易双方在法律上地位平等而事实上具有不平等性 在关联交易中，尽管交易双方在法律上处于平等的地位，各自均有独立 的人格，各自以自己的财产对第三人独立承担民事责任。但由于交易双方存 在着控制与被控制，影响与被影响的关系，使得交易经常性地按某一方的意 愿达成。这就形成了关联交易的本质特点一一交易表面上发生在两个或两个 以上当事人之间，实际上却由一方决定，。即事实上的不平等。这种不平等 性表现在：第一、在关联交易中交易一方无法独立地从自身利益出发，实现 利益最大化，其利益直接或间接地受到关联另一方的控制；第二、信息不对 称；第三、关联交易的实际决策人是相关公司的内部人；第四、关联交易没 有遵循市场等价、公平竟价原则。 ( 二) 关联交易隐含内部人的利益冲突 关联交易中一个重要的角色就是内部人。关联人要想在上市公司关 联交易中施加控制或重大影响，也必须要通过内部人来实现。在独立的交易 中，交易双方各自具有独立的经济利益，公司利益与公司的内部人利益是一 致的，寻求公司利益的同时也就是寻求自身的利益。但在关联交易中，这种 利益的平衡与和谐被打破了。因为，在关联交易中，内部人一方面是公司的 成员，一方面又直接或间接是公司的交易对象。作为公司的成员，无论是公 司的高级职员，还是具有控制权的股东，都负有对公司以及全体股东的忠诚 义务，既他们应该使公司与股东的利益最大化。作为公司的交易对象，他们 又想实现自己利益的最大化。因此，在这种情况下，内部人往往会陷入“角 。( 美) 罗伯特c 克拉克著：公司法则( 胡平等译) ，工商出版社1 9 9 9 年第l 版，第1 1 7 页，转引自郭 锋、王坚主编公司法修改纵横谈，第2 7 3 页 西南科技大学硕士研究生学位论文第7 页 色冲突 之困境。 ( 三) 关联交易具有隐蔽性和表现形式的多样性 关联交易因为发生在关联方之间，非关联方人员是很难了解交易内幕 的，更无法确定关联交易的公平性以及关联交易可能对企业带来的影响，即 关联交易存在严重的信息不对称。虽然近年来国家证券管理机构对上市公司 的管理要求越来越高，在加强诸如关联交易信息披露方面制定了很多法规， 也相应加强了很多监管措施，但是信息不对称这个根本问题没有得到切实解 决，使得关联交易依然具有很大的隐蔽性，为关联方进行不公平的关联交易 提供了可能性。另一方面，由于关联交易日益复杂，关联企业可以通过多种 方式进行交易，使得表面上看起来毫不相关的企业实质上均为关联方，关联 交易的形式更加多样化。例如，我国沪深两市股票上市规则( 2 0 0 6 年修 订本) 第1 0 1 1 条一共列举了七种关联交易( 参见“关联交易界定 部分) 。 ( 四) 关联交易的法律后果存在背离公平的风险 美国著名公司法专家、哈佛大学法学院院长克拉克教授指出：任何特定 的关联交易对关联人或公司来说，可能是也可能不是不利或次佳的。只有当 交易实际上对关联人或公司来说是不公平的，才能说关联交易是不公平或被 滥用的。虽然关联交易中存在着角色冲突但是关联交易并非完全不好，很 多关联交易事项在事实上对公司完全公平和合理。但由于关联交易中的关联 方是经济行为主体，具有利己动机，因而在关联交易过程中，他们往往会滥 用公司的控制权或重要影响力，不按等价有偿的原则向公司支付对价，从而 损害了公司及其中小股东、债权人等利益相关者的合法权益。 三、关联交易的实证分析 ( 一) 公司关联交易的主要表现形式 根据关联交易的交易内容，关联交易可分为经营往来中的关联交易和资 产重组中的关联交易两种类型。 1 、经营往来中的关联交易 ( 1 ) 关联购销。关联购销是公司业务往来中最主要的关联交易形式。判 ( 美) 罗伯特c 克拉克著：公司法则( 胡平等译) ，工商出版社1 9 9 9 年第1 版，第1 2 0 页，转引自郭 峰：王坚主编公司法修改纵横谈，第2 7 5 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第8 页 断此类关联交易是否公允，主要看交易定价。如果交易的价格按公允的市场 价格进行交易，则此交易为正常的交易。如果交易价格背离了公允市场价格， 将会造成企业利润和资金的转移，达到利润操纵之目的。在我国，较普遍的 作法是为了扶植上市公司，集团公司往往以低于市场价格向上市公司提供原 材料，而后以较高的价格买断并包销上市公司的产品，利用原材料供应渠道 和产品销售渠道向上市公司转移利润。 ( 2 ) 费用转移、资产租赁中的关联交易。由于母公司在将其内部资产 剥离一部分上市之后，该上市公司仍需要使用其有关服务，加之各项服务的 收费标准、分摊方式等很可能受关联方控制而偏离市场标准，故极易成为操 控上市公司利润的方式。目前通常做法是，当上市公司经营不理想时，集团 公司或调低上市公司应交纳的费用标准，或承担上市公司的相关费用，甚至 将以前年度已交纳的费用退回，从而达到转移费用、增加利润的目的。另一 方面，由于一些公司属于非整体上市，上市之后的公司须继续租用母公司资 产进行生产经营，并须支付相应费用。但由于母子公司间资产租赁操作过程 透明度较低，其也极易成为关联公司转移费用及利润的手段。 ( 3 ) 资金占用。在实践中，控股股东拖欠上市公司资金或者借用甚至 占用募股( 配股) 资金的情况时有发生，造成上市公司资金周转困难，资产质 量下降。例如，棱光实业对恒通集团有3 4 8 6 亿的应收款，这些高额款项的 久拖不还或者莫名其妙的豁免，直接导致了上市公司的经营困难。 ( 4 ) 关联信用担保。在母公司的支配下，上市公司常常有违公司独立 法人利益及全体股东利益为母公司及其兄弟公司贷款进行担保。在客观上， 关联担保增加了上市公司自身的财务风险。例如，在上海巴士股份1 9 9 8 年 中报披露中，其为上海巴士新新汽车服务公司借款担保2 5 0 0 万元，为上海 弘仁汽车贸易有限公司借款担保1 2 3 5 万元，为上海一汽公交控股公司借款 担保1 3 0 0 万元，为上海巴士联谊总公司借款担保1 0 0 0 万元，总计9 4 6 5 4 万元，占上市公司当期总负债9 3 4 。 2 、资产重组中的关联交易 ( 1 ) 资产转让。集团公司在实行非整体上市时，往往把上市公司的非 经营性资产和不良资产按内部协议价格进行收购，以便上市公司可以以最好 的“业绩 上市。同时，为了改善上市公司的资产结构和资产质量，以便达 到继续通过上市公司圈钱的目的，集团公司往往以低价转让资产或与上市公 。黄英：经营往来中的关联交易道漏风篱笆墙，载于中国证券报1 9 9 8 年1 2 月1 0 日，第7 版。 西南科技大学硕士研究生学位论文第9 页 司不良资产进行置换将集团公司的优质资产注入上市公司。尽管这其中也不 乏正常的资本运营，但更多情况下是以调整利润为目的的操作。 ( 2 ) 托管经营。托管经营是指在资产所有权不发生转移的情况下，由 受托方对委托方资产进行有效经营，并按比例获取托管费的一种资本运营方 式。由于我国目前证券市场上缺乏信托经营规范，该方式中往往存在协议定 价的问题。从而，这种方式经常被用于关联企业间转移利润的手段。在实践 中，上市公司托管经营主要有三种类型：企业托管( 上市公司受托管理整个 企业，负责该企业的全面经营) 、资产托管( 上市公司受托管理一部分被托管 企业之资产) 、股权托管( 上市公司受托管理托管方所持的某公司股权，受托 方借此参与所托管企业的管理与决策) 。 ( 3 ) 合作投资。合作投资是母子公司双方联合投资、共享收益的经营 方式。但由于其操作过程透明度较低，易于大数额地操纵利润。在实践中， 其往往被用于紧急时刻解决上市公司利润缺口的问题。 ( 二) 关联交易的动机分析 关联交易是企业的一种经济行为，在经济学上，它的存在具有其合理性。 但是，关联交易本身又会带来一定的弊端。因此，关联交易在关联方的操纵 下会出现两种结果：公平的关联交易和不公平的关联交易。当然，这两种结 果的出现又是基于关联方不同的交易动机。 1 、公平关联交易情况下的交易动机 公平关联交易情况下，上市公司发生关联交易的动机是为降低交易成 本，节约交易费用，提高企业的运营效益、赢利能力和整体竞争能力，并提 高资产利用效率。这与效率优先的市场经济的要求是相吻合的，也是对关联 交易产生的经济原因的一种合理解释。 2 、不公平关联交易下的交易动机 在不公平关联交易的情况下，上市公司往往具有特殊的目的。具体而言： ( 1 ) 操纵利润。这是大多数上市公司采取关联交易行为的主要动机， 上市公司利用关联交易进行利润包装是证券市场上的普遍现象。实践中，主 要存在两种情形：利润输入。利润输入通常是在上市公司经营业绩下滑甚 至亏损，影响到上市公司继续上市条件的情形下，通过向上市公司输入利润， 人为提高上市公司的经营业绩，使上市公司免遭被摘牌的厄运，可以继续上 市圈钱。例如，福建福联2 0 0 0 年通过与关联企业的股权转让，获得收益 2 5 2 8 6 万元，虽然主营业务亏损3 8 9 万元，但投资收益却达3 1 4 4 万元，仅 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 0 页 上述股权转让收益一项就占了当年利润总额的8 0 。通过关联交易，福建福 联在2 0 0 0 年度扭亏为盈。另外，上市公司配股需要也是利润输入的重要表 现形式。上市公司通过关联交易，使其业绩达到配股要求以获得配股资格。 例如，中国武夷1 9 9 8 年和1 9 9 9 年的净资产收益率分别为1 4 2 4 和1 0 7 1 ； 但是2 0 0 0 年部分子公司出现了亏损，1 2 月公司将其持有的华采投资有限公 司7 7 5 的股权及其全资子公司持有的香港华麟投资有限公司5 0 的股权转 让给其母公司福建建工集团总公司，使净资产收益率达到1 0 5 4 ，保住了 配股资格，成功实施了配股。 利润输出。利润输出则是关联方利用关联 交易通过上市公司这一直接融资窗口进行圈钱。例如，在包装上市或配股融 资后，上市公司资金充裕。然后，一些上市公司通过关联交易将向中小股东 所募集的资金套回给控股股东使用。 ( 2 ) 逃避税负。由于上市公司各关联方在税收待遇上存在较大的差异， 关联企业出于避税的目的，通过关联交易将利润由高税负企业转移至了低税 负企业，这样就把国家应得的税收收入通过关联交易留在了企业内部，以实 现关联企业整体的利润最大化。例如，关联企业通常通过“低进高出的办 法将收入转移到税负低的关联企业，而把费用转移到税负高的关联企业。 。参见李国秀：简论关联交易，载于广东商学院学报2 0 0 1 年第三期，第4 6 页。 。参见李国秀：简论关联交易，载于广东商学院学报2 0 0 1 年第三期，第4 6 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 1 页 第三章关联交易的国外公司法规制比较分析 为了最大限度地消除关联交易对少数股东和债权人等利益相关者利益 的损害，世界上许多国家的法律对关联交易都有规制，并且其理论研究也颇 为成熟。在这里，我学习了英美法系和大陆法系的部分国家的相关理论和规 定，并取其精华，以求对我国公司法中关联交易的规制有所裨益。 一、对经营管理层行为的规制 董事作为公司的受托人，对公司应负有忠实义务。但是董事的经济目标 并不总是和作为委托人的股东或公司相一致，董事追求的通常是自身效用的 最大化。因此，董事往往为公司工作的积极性不高，却热衷于滥用权力而图 利自己。就关联交易方面而言，将导致不公平关联交易的发生。另一方面， 控制股东可以利用对公司的实际控制的能力进行不正当的关联交易。因此， 在关联交易中对公司经营管理层主要从两方面进行公司法规制：( 1 ) 对董事 抵触利益交易的规制，过滤其潜在的道德风险；( 2 ) 对控制股东行为的规制， 防范不公平关联交易的发生。 ( 一) 对董事抵触利益交易的规制 目前，董事抵触利益交易的含义各国规定并不一致。依照美国示范公 司法第8 6 0 条第2 款的规定，董事抵触利益交易是指“对于公司( 包括公 司的子公司以及公司对其享有控制利益的其他实体) 正在进行或即将进行的 一项交易，公司的董事对其拥有特定的利益。 日本商法典虽没有直接使 用“董事抵触利益交易 这一概念，但却对于董事自身利益的交易形式进行 了规定。韩国商法也将董事抵触利益交易规定为“董事为自己或者第三 人，以公司为对象进行的交易。 可见，董事抵触利益交易是指：董事为了自 己或与其有利害关系的实体的特定利益，以公司为对象进行的交易。 1 、对董事抵触利益交易的规制历程 无论是英美法系国家还是大陆法系国家对董事抵触利益交易均是从最 初禁止一切此类交易到后来演变为允许一定条件下进行此类交易。 这一法律演变很容易理解。股东选任出自己信赖的董事来管理公司事 务，那么这些被股东选出来的董事就应对公司负有忠实义务，不得利用其职 权谋取私利。在这一原则的指引下，法律最初是禁止董事与公司从事自我交 易的。但随着实践的发展，人们认识到这类交易在特定情况下是不可避免的， 且确实有一部分交易与公司同其他人的交易相比，对公司更为有利。“皇家 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 2 页 商务信贷公司诉科尔曼 国一案即是一个很好的例证。某投资公司的董事是 经纪人，他给公司带来一笔包销业务，他作了详尽的披露，并放弃表决，章 程允许他在这种情况下保留收益。法院提出的问题是：应该让那些利用自己 的关系或在巨额贸易中参与而可能促进公司利益的人担任董事，还是让那些 在与公司相关的交易中没有股份的人来担任董事呢? 圆从好的方面讲，董事抵 触利益交易至少在节约交易成本方面对公司有利，有时董事可能是某一特定 交易唯一或较为有利的来源。因此，因此许多国家的法律变得宽容起来，不 再绝对禁止董事抵触利益交易，而是规定董事抵触利益交易必须满足一定条 件后方能生效。 2 、董事抵触利益交易的构成要件 根据各国对董事抵触利益交易的相关立法实践，笔者认为董事抵触利益 交易的构成需满足下述四个条件： ( 1 ) 主观要件：公司的董事知道该交易的有关情形。该情形主要包括两 方面的含义：该董事知道存在一项和公司相关的交易；该董事知道自己对这 一交易存在自身利益。正是由于董事知道这一交易以及自己对交易存在的自 身利益，人们才能合理推断“如果该董事就该交易表决时，上述利益会对该 董事的判断产生影响 ，所以存在董事为了个人利益而牺牲公司利益进而损 害股东利益的巨大风险。雪 ( 2 ) 客观要件：公司的董事对该交易拥有自身利益。在实践中，对于公司 的董事在何种情况下被认定为具有自身利益，各国的规定不尽相同。 ( 3 ) 主体要件：一方为董事或者与其有利害关系的其他人，另一方为该董 事所任职的公司。 ( 4 ) 行为要件：存在“和公司相关的交易。这是构成董事抵触利益交易 的前提条件。 3 、各国有关董事抵触利益交易的生效要件的规定 满足了上述董事抵触利益交易的构成要件，只是构成董事抵触利益的前 提条件。董事抵触利益交易最终能不能生效，还要看其生效要件是否符合相 关规定。在实践中，各国一般都是从程序性、实质性要件或程序性和实质性 要件入手，对董事抵触利益交易的生效要件进行规定。 美国示范公司法第8 3 1 条规定了董事的抵触利益交易的生效要件 。何美欢著：公众公司及其股权证券( 上册) ，北京大学 f 版社1 9 9 8 年版，第4 2 0 页。 。何荚欢著：公众公司及其股权证券( 上册) ，北京大学出版社1 9 9 8 年版，第4 2 0 页。 国 ( 美) 罗伯特c 克拉克著：公司法则( 胡平等译) ，工商出版社1 9 9 9 年版，第1 2 0 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第l3 页 ( 1 ) 该交易获得董事会的同意或批准，即得到了董事会有资格的董事的多数 赞成票( 但不得少于两票) 或得到了董事会授权的委员会中有资格的董事的 多数赞成票( 但不得少于两票) ；o ( 2 ) 该交易获得了股东的同意或批准，即获 得了有权表决的有资格股份( q u a l i f i e ds h a r e ) 的多数肯定票的支持；。( 3 ) 根据交易当时的情形来判断，该交易对公司来说是公平的。在这三项条件中， ( 1 ) 和( 2 ) 属于程序性要件，而( 3 ) 属于实质性要件。对于他们之间的关系， 有些学者认为只要满足其中之一，有关的交易就有效，对公司就产生了约束 力。这一观点与美国律师协会示范公司法委员会1 9 8 9 年对美国示范公司 法的修改相一致。但这一修改在美国学界引起了巨大争论，并为大多数学 者所反对。 、对于示范公司法中关于董事抵触利益交易生效要件的规定的实际效果， 笔者认为：一方面，因某种原因某项交易未获公司机关批准的情形下，董事 抵触利益交易生效要件的规定为董事提供一个补救机会，董事可以以该交易 对公司和其他股东是公平的理由来反驳对该交易的指控。另一方面，这一程 序性的规则实现了诉讼法上举证责任的转换或再分配，既如果一项董事抵触 利益交易未经披露并获批准，则与该交易有利害关系的董事必须证明这项交 易对公司是公平的；如果该项交易已经披露并获批准，则与该交易有利害关 系的董事免除对交易公平性的举证责任，反过来由对此项交易提出异议的原 告承担举证责任。所以对于交易是否公平的实质性审查仍是判定合同效力的 最直接最有效的途径。 英国法则特别强调信息披露，英国衡平法规定，受托人在对委托人披露 有关信息情况下可以与委托人进行交易，披露内容应包括受托人在该交易中 利益的性质及其程度。 日本商法第2 6 5 条规定，董事与公司进行的直接交易和间接交易只 要符合下列条件即排除适用民法第1 0 8 条有关双方代理之禁止的规定：第 一、进行该交易的董事及时就该交易的重要事实向董事会提出报告；第二、 该交易获得了董事会的批准。 韩国商法的规定与日本商法相似，其3 9 8 条规定“董事只限于 有董事会承认时，可以以自己或者第三人的计算与公司进行交易，经董事会 承认进行自我交易时，不适用民法第1 2 4 条限制代理权的规定 。第3 9 1 条 。 ( 美) r o b e r tc ，c l a r k ，c o r p o r a t el a 曹， l i t t l eb r o 霄n c 唧a n y ，p 1 6 3 1 6 8 。 。美国示范公司法8 6 2 ( a ) ：8 6 3 ( a ) 。 何美欢著：公众公司及其股权证券，北京大学出版社1 9 9 8 年版，第8 2 5 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 4 页 进一步阐明，董事会的承认依通常的决议方法，但由于交易当事人( 董事) 为特别利害关系人，不得行使表决权。 同美国示范公司法的规定相比。日本和韩国的规定较为简单，对董 事抵触利益交易的生效要件只有程序性规定，而无实质性规定。就程序性规 定而言，也只有董事会的批准程序，而无股东大会的批准程序，这难免会滋 生存在抵触利益的董事控制董事会而损害公司及相关利益主体的利益的风 险。在此，法律的规定是不尽完善的。 对于一项未满足上述生效要件的董事抵触利益交易的法律后果，各国的 规定也不尽相同。日本商法第2 6 5 条规定，“对于一项未获董事会批准的 董事抵触利益交易，有关的董事必须对公司由此而受到的损害承担连带责 任。如果该项交易得到了董事会的批准，则批准该交易的董事( 包括未以异 议阻止并记载于议事录中的董事) 将与存在抵触利益的董事一起对公司的损 失负连带责任，但经持有三分之二以上多数股份的股东表决同意，上述董事 的责任可以得以免除。 在美国，对于一项和公司相关的存在董事抵触利益 的交易，如果没有获得董事会或股东会的批准，而该董事又不能证明该交易 对公司的公平性，则股东为了公司利益可以请求法院撤销该交易，并要求董 事返还因该交易而从公司取得的财产，赔偿公司因此所受的损失，或将该董 事从该交易中所取得的财产推定为公司的信托财产。 ( 二) 对控制股东行为的规制 无论是大陆法系国家还是英美法系国家对控制股东的行为主要是是通 过“忠实义务规则来进行规制。 大陆法系国家对控制股东忠实义务的规定以德国为代表。1 9 8 8 年以前 德国法院以违背股东有限责任原则且法律上无明确规定为由否认控制股东 的忠实义务，他们一直援用股东平等、良俗理论来保护少数股东的利益。但 上述理论以社会秩序保护的最低限度为基准，法院仅在明显违反社会秩序场 合才予以援用，不利于对少数股东的保护。到了1 9 8 8 年德国联邦法院确认 了股东的忠实义务，弥补了少数股东保护的缺陷。另外，其股份公司法 关联企业一章中进一步规定，“在未订有控制契约的情况下，企业不得利用 其影响力，使从属公司进行对己不利的法律行为或做出使自己蒙受不利的决 定，否则控制企业及其负责人应承担损害赔偿责任：在订有控制契约的情况 国张开平著：英美公司董事法律制度研究，法律出版社1 9 9 8 年版，第3 1 2 页。 。施天涛著：关联企业法律问题研究，法律出版社1 9 9 8 年8 月第l 版，第1 8 7 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第l5 页 下，控制公司尽管有权向从属公司下达强制性指令，但它必须确保从属公司 法定资金的分配，必须承受从属公司的亏损和补偿少数股东的损失。 英国普通法上的一个总原则是多数股东对于其权利的行使，必须是以善 意的方式基于公司整体利益的考虑，而不得构成对少数股东和公司的欺诈。 这实际就是确认了控制股东对公司负有忠实义务。另外，美国示范公司法 的规定要求控制股东的行为应是善意的、诚实的以及出于为公司谋利益考 虑，遇有利益冲突时，应加以充分公开或披露。而且控制股东有义务证明交 易的公平性或保证该交易己取得无利害关系董事或少数股东的多数同意，一 旦这种同意有了保障，举证责任就转由对此交易提出异议的人承担。 笔者认为，世界上许多国家规定控股股东的忠实义务，这一做法是对传 统法律观念的突破。因为，在传统的法律观念中，由于股东无权以个人身份 直接过问公司事务，也不在该意义上参与公司经营管理，当然无须对公司承 担诚信义务( 包括了忠实义务) 。但公司这种组织形式为控股股东提供了许 多特权。因此，很多国家的公司法都规定了这一规则。显然，这