（环境与资源保护法学专业论文）农村集体土地承包经营权流转法律制度研究.pdf

独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的 研究成果，除了文中特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他人已经发表 或撰写过的研究成果， 也不包含获得 西南政法大学西南政法大学 或其他教育机构的学位或证 书而使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中 作了明确的说明并表示了谢意。 学位论文作者签名： 签字日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解 西南政法大学西南政法大学 有关保留、使用学位论文的规定。 特授权 西南政法大学西南政法大学 可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，并采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编以供查阅和借阅。同意学 校向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘。 （保密的学位论文在解密后适用本授权说明） 学位论文作者签名： 导师签名： 签字日期： 年 月 日 签字日期： 年 月 日 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 农村集体土地承包经营权农村集体土地承包经营权 流转法律制度研究流转法律制度研究 research on the circulation of the management right of our country rural land contracting 作 者 姓 名： 朱 丽 沙 指 导 教 师： 曹 明 德 教授 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 1 内 容 摘 要 “三农”问题一直是近年来社会各界最为关注的问题之一，2009 年 2 月 1 号，中央 的一号文件再次将“三农”作为主角。在抗击金融危机的背景下，努力发展现代化农业， 提高农民收入，切实保障农民权益，对于扩大内需，促进经济的可持续性发展起着至关 重要的作用。土地承包经营权制度作为农村最基本的土地制度，其合理的设计和健康运 行无疑对解决“三农”问题起着决定性作用。然而，现有的以包产到户，分散化耕种为 主要特征的土地承包经营权制度随着经济和社会发展暴露出诸多弊端。因此，积极探索 土地承包经营权流转制度是解决当前农村严重的土地抛荒现象，实现土地规模化经营， 提高农业生产率、推动农业产业化经营和发展现代化农业的必由之路。笔者从这一目的 出发，对土地承包经营权流转制度进行了探讨，并提出了自己的建议。 本文除了引言和结语之外，共分为四个部分。 第一部分“土地承包经营权制度概述”。本部分首先对有关土地承包经营权流转的 相关法律概念进行界定和分析， 并介绍了土地承包经营权流转的种类以及各种流转方式 的优劣之处；其次对我国土地承包经营权流转的历史进行了简要的回顾；最后分析了新 时期土地承包经营权流转的现实意义。 第二部分“土地承包经营权流转现状及问题”。本部分主要阐述了我国当前土地承 包经营权整体流转率低和地区流转不平衡等现状，并对制约土地承包经营权流转的法 律、经济、政府和社会等方面的因素进行分析。 第三部分“进一步完善土地承包经营权流转制度”。本部分为本文的核心，主要从 四个方面对完善土地承包经营权流转制度进行论述： 健全流转法律制度， 明晰土地产权； 完善土地承包经营权流转的中介组织和土地价格机制；加强政府宏观调控；完善农村社 会保障体系等。 第四部分“土地承包经营权入股问题分析”。本部分对目前最具发展前景的土地承 包经营权入股这一流转方式进行分析，指出其与出租的区别，并对土地承包经营权入股 所面临的难题进行思考并提出相应的解决方式。 2 关键词： 土地承包经营权；土地承包经营权流转；土地承包经营权入股 3 1 abstract the issues of village, agriculture and farmers has been concerned as one of the most important question by many communities in recently years. on february 1, 2009, the central document took the issues of village, agriculture and farmers as the protagonist again. in the background of financial crisis, we should take efforts to develop modern agriculture, improve the income of farmers and protect the rights and interests of farmers for expanding domestic demanding and promoting the development of economic sustainability .the management right of rural land contracting is the basic system of rural land. it plays a decisive role in the solving of the issues of village, agriculture and farmers, if it runs healthy. however, its main feature is individual contracts and decentralized farming. as the economic and social development, its drawbacks are more and more obviously. therefore, we should explore the circulation of the management right of rural land contracting actively to solve the current serious problem of abandoning land, realize the scale management of agricultural, improve agricultural productivity, promote the industrialization of agriculture and develop modern agriculture. so, the paper concentrated on the study on the circulation of the management right of rural land contracting to make recommendations. the paper was divided into four parts besides the introduction and conclusion. part one was the overview of the circulation of the management right of rural land contracting. the writer firstly analyzed some relevant define and the advantages and disadvantages of every pattern. then she gave a brief historical review of the system and introduced the practical significance of the system. part two was the status quo and problems of the circulation of the management right of rural land contracting. the writer mainly talked about the status quo of low circulation rate and regional imbalance of the circulation of the management right of rural land contracting. then she analyzed the legal, economic, governmental and social factors which restricted the development of the circulation of the management right of rural land contracting. 2 part three was that further improving the circulation of the management right of rural land contracting. it was the core of this paper, included to perfect the legal system, clear the land ownership, perfect it the intermediary organizations and land-price mechanism, strengthen the macroeconomic regulating and controlling capacity of the government and improve the rural social security system and so on. part four was the analysis of shareholders of the management right of rural land contracting. the writer pointed out the difference between shares of the management right of rural land contracting and rent. finally, the writer considered the problem of shares of the management right of rural land contracting and proposed solutions. key words：the management right of rural land contracting；the circulation of the management right of rural land contracting；shares of the management right of rural land contracting 1 目 录 引引 言言 1 一、一、土地承包经营权流转制度概土地承包经营权流转制度概述述1 （一） 核心概念界定及分析1 （二）土地承包经营权流转制度的历史沿革7 （三）土地承包经营权流转的意义9 二、二、 土地承包经营权流转现状及问题土地承包经营权流转现状及问题11 （一） 土地承包经营权流转现状 11 （二） 土地承包经营权流转的制约因素14 三、三、 进进一步完善土地承包经营权流转制度一步完善土地承包经营权流转制度18 （一） 健全土地承包经营权流转法律制度 18 （二） 完善土地承包经营权流转市场体系 22 （三） 强化土地承包经营权流转中的政府职能 23 （四） 搞好土地承包经营权流转配套改革和社会化服务体系25 四、四、 土地承包经营权入股问题分析土地承包经营权入股问题分析25 （一） 入股与出租区别 26 （二） 土地承包经营权入股面临的法律难题及对策27 （三） 土地承包经营权入股成立公司的基本要求30 结结 语语 33 致致 谢谢 34 参考文献参考文献 35 西南政法大学硕士学位论文 2 引 言 每年新春佳节过后，数以亿万计的农民又背着行囊离开家乡，奔向各大中小城市寻 找非农工作机会。随着“民工潮”的涌动，一个严峻的现实摆在我们面前：在农村，土 地抛荒或半抛荒现象愈演愈烈。我国本来就是个人多地少的国家，土地资源非常有限， 加之近年来国际粮食价格不断上涨，国家之间除了石油、货币战争之外，又突现了粮食 的战争。基辛格曾经说过： “谁控制了石油谁就能控制任何国家，谁控制了粮食谁就控 制了任何人” ，所以保持粮食产量的稳定，就是维护国家的安全，但是耕地浪费的现象 得不到解决，就始终存在危机。粮食的问题，最终都是土地问题，针对我国目前土地承 包经营权所带来的土地碎细化经营，农业比较效益低下，土地抛荒现象严重的情况，有 效的解决路径之一就是积极探索农村集体土地承包经营权流转 （以下简称土地承包经营 权流转）制度，使农民与土地的关系从完全捆绑式变成具有相对弹性的方式，这样有利 于解决土地抛荒问题，也有利于提高农业生产和农村经济的质量与效益，更加有利于保 护国家的重要战略资源土地。 一、土地承包经营权流转制度概述 （一）核心概念界定及分析 1.土地所有权及土地分类分析 土地是国民赖以生存的重要自然资源，土地所有权是一项重要的民事权利。土地所 有权是指土地所有者对自己的土地所享有的占有、使用、收益和处分的权利 1。我国土 地管理法第 2 条规定： “中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有和 劳动群众集体所有制” ，由此可以得出，我国农村土地属国家或农村集体经济组织所有。 土地利用现状分类中将土地分成一级和二级两个层次，其中一级类土地 12 个， 1 曹明德： 生态法原理 ，北京：人民出版社，2002 年版，第 424 页。 农村集体土地承包经营权流转法律制度研究 3 二级类土地 56 个。一级类土地包括：耕地、园地、林地、草地、商服用地、工矿仓储 用地、住宅用地、公共管理与公共服务用地、特殊用地、交通运输用地、水域及水利设 施用地和其他土地。我国农村集体土地大多属于一级类土地，是十分珍贵的资源，其按 照用途不同可分为农用地、建设用地和未利用地。根据土地管理法和国土资源部颁 布的土地分类的规定，农用地是指用于农业生产的土地，包括耕地、园地、林地、 牧草地及其他农用地；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地，在农村主要指属于 农村集体经济组织所有的荒山、荒沟、荒丘、荒滩（以下简称四荒地） 。 土地使用权是指公民个人、 集体所有制单位以及国有企业在法律允许的范围内对依 法交由其使用的土地占有、使用、收益和部分处分的权利。土地使用权是土地所有权与 所有权权能相分离的产物，是一项独立的具有财产权属性的用益物权，受到法律保护。 农村集体土地使用权是个人或者单位依法享有的对农村集体所有的土地进行占有、使 用、收益和部分处分的权利，包括承包土地使用权和建设用地使用权。这种使用权有严 格的限制，不能超越法律所规定的农村土地使用属性，具体表现为在法律、政策允许范 围内对农地支配、经营的权利、部分剩余索取权（交够国家的、留足集体的、剩下的都 是自己的）和依法处分权，但不包括所有权以及由所有权决定的其他权利。 2.土地承包经营权分析 土地承包经营权是指农民或农村集体经济组织在法律规定的范围内， 依据承包合同 所取得的，对农民集体所有或国家所有的依法由农民集体使用的耕地、林地、草地等农 业用地的占有、使用、收益的权利。它是我国农民的首创，在法制发展过程中逐渐演化 成一个法学概念，已被农村土地承包法 、 物权法等确认和规定。 2土地承包经营权 具有身份性，无偿性，均等性，期限性和以家庭为单位承包等特征。土地承包经营权是 用益物权， 而这个用益物权根据立法精神它近似于所有权。物权法 第 125 条规定：“土 地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、 林地、 草地等享有占有、 使用和收益的权利， 有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。 ” 农村土地承包法第 32 条规定： “通过 家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流 转。 ”根据法律规定可以得出，土地承包经营权包括占有、使用、收益和不完全的处分 2 刘俊： “我国农村集体土地承包经营权现状及展望” ， . 西南政法大学硕士学位论文 4 权。 占有指占有人对不动产或者动产的实际控制，对物的控制和管理。它是一种事实状 态，农户对承包地的占有是合法的、不完全的、直接占有。占有是使用的前提，只有实 际占有了土地，农民才可以使用。使用权是不改变财产的本质而依法加以利用，通常由 所有人行使，但也可依法律、政策或所有人之意愿而转移给他人，使用是获得收益的前 提，只有土地使用了才可以得到收益。收益权是指获取基于财产而产生的经济利益的可 能性，是所有权在经济上的实现形式，在物权中占据很重要的地位，只有收益权才体现 了物权的流转价值，没有收益权，物权就失去了流转的意义。这也为土地承包经营权入 股提供了依据。处分权是财产所有人对其财产在法律规定的范围内最终处理的权利，即 决定财产在事实上或法律上命运的权利。处分权包括资产的转让、消费、出售、封存处 理等方面的权利。土地承包经营权中的处分权则具体体现在承包土地的流转。 土地所有权和土地承包经营权是不同的两个概念。 土地承包经营权本属于土地使用 权的范畴，它包括承包权和经营权两方面的涵义，但当农村中土地流转的时候，农民仍 然保留着承包权，而经营权却转移到其他农户或主体手上，发生了承包权和经营权的分 离，从而形成了所有权、承包权和经营权的“三权分离” ，那么此时的承包权对于所有 权来讲仍然属于使用权的范畴，而对于经营权来讲，又具有某种所有权的性质。 农村集体土地承包经营权流转主要指土地承包经营权人将土地承包经营权或者土 地承包经营权的部分权能移转给他人的行为。 土地承包经营权流转是土地承包经营权物 权属性的体现，是完善土地承包经营制度和发展农村经济的必然要求。根据土地功能是 否流转（即土地功能是否改变）可以将土地承包经营权流转分为为广义的土地承包经营 权流转和狭义的土地承包经营权流转。 广义的土地承包经营权流转是指在土地使用权利 流转的同时土地的功能也可以流转，如农用地转为非农建设用地。狭义的土地承包经营 权流转则是指在不改变土地使用性质的前提下的流转。 本文中所说的农村土地承包经营 权流转是狭义上的土地承包经营权流转。根据农村土地承包法中第 34 条规定： “土 地承包经营经营权流转的主体是承包方。 承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否 流转和流转的方式。 ”即土地承包经营权的流出方，既可以是发包方内部成员（包括农 户、联户和个人） ，也可以是发包方以外的单位或个人。对流进方没有资格限制，流进 方可以是一切农业生产经营者。 由于农用地和未利用地（四荒地）的差别，两者在流转方式上也不尽相同。 农村 农村集体土地承包经营权流转法律制度研究 5 土地承包法第 32 条规定： “通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、 出租、互换、转让或者其他方式流转。 ”第 42 条规定： “承包方之间为发展农业经济， 可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。 ” 物权法第 128 条规定： “土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互 换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经批准，不得将承包 地用于非农建设。 ” 中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定 中规定： “建 立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿的原则，允许农民以转包、出租、 互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。 ” 按照法律规定， 土地承包经营权不能继承。 并且 担保法 规定 “下列财产不得抵押： （二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，”所以耕地的土 地使用权也是不可以抵押的。这里虽然规定耕地的使用权不能抵押，但没有禁止耕地的 流转收益抵押，实践中为了给真正需要的农民贷款，地方有些银行信贷机构在探索耕地 流转收益抵押。 在农村土地承包法出台以前就有有关四荒地的规定。1996 年国务院办公厅关 于治理开发农村“四荒”资源进一步加强水土保持工作的通知中： “不得进行掠夺式 开发，不得将四荒改作非农用途，以免造成新的水土流失，违者要按有关规定予以 处罚。 ” “承包、租赁、拍卖四荒使用权，最长不超过 50 年。 ”1998 年水利部关于 印发治理开发农村“四荒”资源管理办法的通知 ： “本办法所称四荒 ，是指农 村集体经济组织所有的荒山、荒沟、荒丘、荒滩，包括荒地、荒坡、荒沙、荒草、荒水 等。 ”1999 年国务院办公厅关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知 进一步规定了开发四荒的基本原则、优惠政策、规范管理、具体程序。2002 年农村土 地承包法第 44 条规定： “不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土 地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，适用本章规定” 。第 46 条规定： “荒山、 荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营，也可以 将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合作经 营。 ”第 49 条规定： “通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取 得土地承包经营权证或者林权证等证书的， 其土地承包经营权可以依法采取转让、 出租、 入股、抵押或者其他方式流转。 ”该法第 50 条规定： “土地承包经营权通过招标、拍卖、 公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承； 西南政法大学硕士学位论文 6 在承包期内，其继承人可以继续承包。 ”这里明确规定四荒地和林地的承包权可以继承。 2005 年农业部出台的农村土地承包经营权流转管理办法第 34 条规定，通过招标、 拍卖和公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，经依法登记取得农村 土地承包经营权证的，可以采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转，其流转管 理参照本办法执行。 据此，耕地流转方式包括转让、转包、互换、出租、入股，四荒地除了以上流转方 式外还可以抵押和继承，另外对四荒地作价入股的限制比起耕地来说也是非常小的，在 实践基本上中没什么障碍，同时四荒地可以继承的规定使设立公司更加具有可行性。在 现有的法律框架内，四荒地流转自由度更大。 3.土地承包经营权流转方式分析 （1）转包 土地转包是在转包方与发包方的权利和义务关系不变的前提下， 承包方将承包期内 的部分或全部土地承包经营权以一定条件转让给同一集体经济组织的其他农户从事农 业生产经营的行为。承包方与第三方签订转包合同后，承包方与发包集体之间的合同依 然有效，承包方有义务继续向发包方履行合同，第三方与集体之间没有合同关系。转包 受流转规模、自然条件等的制约小，是农村土地经营权流转的最初和最主要形式。转包 的期限不得超过原承包期的剩余期限，最长一般不得超过 20 年。 （2）互换 土地互换是在承包期内， 承包方之间为方便耕种或各自需要而相互交换其属于同一 集体经济组织的土地承包经营权， 这种方式是以双方各自的土地使用权为标的物的交易 行为。与其他方式不同的是，这种流转方式是一种物物交换，互换后，原土地承包合同 规定的权利义务有的仍由原承包方承担，有的经发包方同意后随互换行为而转移。互换 作为一种集体内部土地承包经营权流转方式，在解决承包耕种零碎化问题，方便农业生 产和建立统一的规模化经营等集体内部土地小范围调整方面有着重要的作用。 （3）转让 土地转让是指承包方将未到期的土地承包经营权的全部或部分一次性转移给他人 农村集体土地承包经营权流转法律制度研究 7 的流转行为。转让是一种比较彻底的产权交易行为，转让结果是原承包方相应的土地承 包经营权丧失，原承包方与发包方权利义务关系自然终结，所以要由集体经济组织与第 三方重新签订承包合同。法律对土地承包经营权的转让设置了诸多限制， 土地承包法 第 41 条规定： “承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意， 可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户， 由该农户同 发包方确立新的承包关系。 ” （4）出租 土地出租是指承包方将承包的部分或全部土地的使用权出租给本集体经济组织以 外的他人以收取租金的流转行为。土地出租是一种不彻底的使用权交易行为，在土地出 租的期限内，发包方和原承包方的承包权利义务关系保持不变，双方均应继续履行合同 的内容，而租赁双方的权利义务主要根据租赁合同而确定。故承租方不与发包方直接发 生合同权利义务关系， 而只与承包方发生合同权利义务关系。 可见， 在这种交易形式下， 使用权并没有完全让渡，附属于使用权的收益权和处置权发生了进一步的分割。转包和 出租都是不彻底的使用权交易，承包方均没有退出土地承包合同的约束，承包关系双方 仍然是原承包方与发包方。 （5）返租倒包 返租倒包指集体经济组织根据群众意愿， 将已发包给农户的土地返租回集体经过投 资开发， 改善生产条件后重新发包给本集体经济组织的农户或租赁给农村集体经济组织 以外的人的行为。返租倒包后二次承包人会成片经营土地，加大对土地的投入，提高土 地的单位产值，同时也可以将一些没有被有效利用的甚至荒废的土地纳入其中，提高土 地的利用效率。但是这种市场化的运作模式，对于资金、技术和配套设施建设的要求相 对较高，比较适合在经济比较发达，农业收入占农民总收入比重较小的地区开展。并且 这种流转方式包括村集体和农户之间的土地承包合同，村集体和农户之间的返租合同， 村集体和二次承包人通常为种粮大户之间的承包合同，所涉及到的法律关系比较复杂。 实践中， 农村集体的部分领导在返租倒包中起着主导作用， 返租倒包过程缺乏有效监督， 其有可能借土地流转之名，从承包费和租金中赚取差价，中饱私囊，有的甚至违背农户 意愿强行收回发包给农户的土地承包经营权，使得农户的土地承包经营权受到较大侵 西南政法大学硕士学位论文 8 犯，农户利益难以得到保障，在很多地方引起了农户与村集体之间的纠纷。 3有鉴于此， 中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知中明确指出： “由乡镇政府或 村级组织出面租赁农户的承包地再进行转租或发包的返租倒包， 不符合家庭承包经营制 度，应予以制止。 ”可见中央对于返租倒包持否定态度。同时该通知指出： “只有在 第二、 三次产业发达、 大多数农民实现非农就业并有稳定的工作岗位和收入来源的地方， 才有可能出现较大范围的土地流转，发展适度规模经营。总体上看，我国绝大多数农村 目前尚不具备这个条件。因此，土地使用权流转一定要坚持条件，不能刮风，不能下指 标，不能强制推行，也不能用收走农民承包地的办法搞劳动力转移。 ”综上所述，返租 倒包仅在少数地区具有一定的适用性。 （6）入股 土地承包经营权入股指在承包期内原承包方将土地承包经营权作价入股组成合作 组织，参与农业生产性的股份制或股份合作经营，以入股土地经营权作为分红依据，由 土地股份合作社对农村土地实行整体布局、统一管理，并直接用于农业生产的行为。农 村土地承包经营权入股后，不发生农村土地所有权权属性质和主体种类的变化。 农村 土地承包法第 42 条对土地承包经营权入股做了规定： “承包方之间为发展农业经济， 可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。 ” 土地承包经营法流转管理 办法第 35 条规定： “入股是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济，将土 地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营；其他承包方式的承包方将土 地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。 ”土 地入股， 是土地资源优化配置的一种重要形式， 有利于土地的规模经营， 促进农民增收， 农业增效，是发展现代农业，积极推进社会主义新农村建设的重要方式。笔者将在下文 中详细论述。 （二）土地承包经营权流转制度的历史沿革 土地制度变革不是一种偶然现象，既有内在的动力和需求，也有外部条件的适应， 还有经济社会一般规律的作用。 我国农村土地承包经营流转方式的变革既体现家庭联产 3 蒋月主编： 农村土地承包法实施研究 ，北京：法律出版社，2006 年版，第 84 页。 农村集体土地承包经营权流转法律制度研究 9 承包责任制不断实现自我完善，也是改革开放和农村市场经济的发展的内在要求。土地 承包经营权分为三个阶段。 1.土地承包经营权流转制度萌芽阶段 1978 年， 安徽省凤阳县小岗村村民为解决温饱问题签下生死状实行承包经营土地开 始，中国农村进行了经济体制改革，推行家庭承包经营制，极大地调动了农民的生产积 极性，促进了农业生产的发展。当时的土地政策是：土地不得出租买卖或以其他形式非 法转让；国有企事业单位用地由国家统一征地后无偿划拨。 41982 年宪法第 10 条第 4 款明确规定：“任何组织或者个人不得侵占、 买卖、 出租或者以其他形式非法转让土地。 ” 民法通则第 80 条也规定： “土地不得买卖、出租、抵押或者以其他方式非法方式转 让。 ”可见在法律上是禁止土地承包经营权流转的。而且我国当时一直实行计划经济体 制，对于对粮油价格以及整个国民经济发展起着至关重要的土地及其关系根本不提“市 场” 。但是由于我国经济的向前发展尤其是乡镇企业的迅速发展，为部分农田转性创造 了条件，这一阶段也出现了部分农民之间将自己的口粮田和责任田进行转包的现象，不 过无偿转包的现象居多。 从 1978 年开始到 80 年代中期这一阶段的土地承包经营权流转 具有隐蔽性、自发性和无偿性的特点。 5 2.土地承包经营权流转制度发展阶段 80 年代中后期，农村许多地区出现了土地抛荒、闲置现象，土地粗放经营，产出效 益很低。有些地区为确保国家定购粮的完成或者超额完成，采用价格补贴的办法，促进 农地的规模化经营土地集中， 鼓励商品粮田向种田能手集中。 6理论界也对如何如何 更加有效利用土地，建立合法框架下的土地集中机制，土地的商品性和有偿利用土地等 问题展开了探讨。1987 年党的十三大提出了“国家调节市场，市场引导企业”的模式， 并明确提出了社会主义市场体系不仅包括商品市场，也包括生产要素市场。自此国家下 大力气就我国初露端倪的要素市场（包括劳动力市场、土地市场、资金市场、科技市场 等）进行建设。 7宪法也作出修订，允许土地使用权依法转让，为土地市场的建设奠 4 王克强、刘红梅：“上海市农村集体土地使用权流转的历史演变”，农业经济，2001 年第 11 期，第 47 页。 5 同上注，第 47 页。 6 同上注，第 47 页。 7 同上注，第 47 页。 西南政法大学硕士学位论文 10 定了法律基础。1989 年 9 月 27 日国家土地局批准发布了城镇土地定级规程 （试行） ， 标志着城镇土地有偿使用进入实施推广阶段。 城市土地的有偿使用对农业用地流转起到 一定的示范作用，加速了农村土地市场的发展。90 年代中期，各地尤其是长江三角洲地 区加快了农业经营由户户承包向适度经营转变的步伐，在嘉定、松江等地出现了许多规 模经营的合作农场、专业大户等专业化农业生产企业。 “九五”期末在农业产业结构、 产品结构的调整和城郊型农业向都市型农业转变的过程中， 农用地加速向农业示范园区 集中，加快了农业规模经营的步伐。 8 3.土地承包经营权流转制度完善阶段 2002 年 8 月农村土地承包经营法出台，从法律上赋予农民长期而有保障的土地 使用权，进一步完善了以家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制，并且明确规 定了土地承包经营权流转的主体， 方式以及流转的收益归承包农民所有。 2007 年 3 月通 过的 物权法 其基本原则即为了维护国家基本经济制度， 维护社会主义市场经济秩序， 明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，明确了土地承包经营权的性质为用 益物权，从而解决了长期以来由于物权法缺失而造成的对其性质是物权还是债权的 争论，减少侵害农户合法权益的违法行为，保护和扩大了农户的经营自主权。土地承包 经营权的物权化，将进一步稳定农村土地承包经营关系，为土地承包经营权的流转奠定 了基础。国家先后在辽宁，苏南，上海，成渝地区建立多种形式的土地承包经营权流转 试点，在现今形势下其中尤以重庆地区土地承包经营权入股形式最具代表性和可研究 性。这一阶段的特点是：土地承包经营权流转法制建设逐步完善；各级政府积极主动研 究土地承包经营权流转的具体操作方式；土地流转向规模经营集中，农民向城镇集中， 工业向园区集中；土地流转向着市场化、现代化、城镇化方向发展。 （三）土地承包经营权流转的意义 土地是农业发展最重要的物质基础，也是农民最基本的生存条件、就业保障和失业 保险，家庭联产承包责任制的全面推行，解放了生产力，使农民的积极性空前提高，推 动了农村经济的快速发展。然而，随着农村经济体制改革的不断深化，现行的农村土地 8王克强、刘红梅，前注4，第 47 页。 农村集体土地承包经营权流转法律制度研究 11 承包经营权制度的缺陷也逐渐显现出来，主要表现为规模、技术、资金和基础设施建设 落后等方面。加速和规范土地承包经营权的流转可以解决我国农村面临的诸多问题。 1.土地承包经营权流转是发展现代化农业的现实选择 我国农地资源十分紧缺，人均耕地占有面积不足世界平均水平的 1/4，按户承包使 得土地碎细化，农业生产规模低下，生产成本高，农用水利基础设施配套程度差，农产 品市场竞争力脆弱，已经无法适应机械化和集约化农业生产的要求，农业产业结构调整 的要求十分迫切。产业结构的调整，发展现代化农业必然要求采用新技术、新手段、新 工具，而这些都只有在规模经营时才能实现。只有加速土地承包经营权的流转，解决农 地细碎化问题，使农村土地连片集中，才便于新的生产方式的推广，获得更大的规模经 济效益。 2.土地承包经营权流转是增加农民收入的重要途径 农民收入主要包括农内收入和农外收入，农民通过转包，入股等流转方式将土地承 包经营权流转出去，可以通过收取租金或分取红利的方式实现对土地的收益，而且农民 能够从繁重的农业生产劳动中解脱出来，进入城市寻找就业机会，使得农内收入保持不 变或者增加的情况下使农外收入也有所增长，也有利于推进城乡一体化的进程，同时实 现土地资源的优化配置，形成规模效益和合理的农业生产结构，提高农产品的产量、质 量、档次和市场化程度。 3.土地承包经营权流转是保障粮食安全的必然要求 随着国民经济的飞速发展和城乡一体化进程的加快，农村劳动力迅速向城市转移， 非农收入占农民总收入的比重逐步增大，农民就业形式多样化和非本土地化趋势增强， 收益较低的农业生产经营对农民的吸引力逐渐下降， 农地闲置抛荒现象近年来有明显扩 大的趋势。从非农产业高度发达的沿海富裕地区蔓延到非农产业并不发达的农粮主产 区； 从产出率低的边际农田蔓延到旱涝保收的高产农田； 从季节性抛荒发展到常年抛荒， 从粗放经营的“暗荒”发展到公开弃种的“明荒” 。湖北监利县 2000 年弃田 41 万亩， 占耕地面积的 26.4%，弃田最重的毛市镇，弃田比例高达 38.9%，在该镇崔吴村，甚至 西南政法大学硕士学位论文 12 达到 71.4%。 9对于以 7%的土地养活着占世界 22%人口的中国而言，这种浪费是惊人的， 其所带来的关于粮食安全的问题更加紧迫。只有促进土地承包经营权流转，形成集约化 经营和规模化效益，才能提高单位产值，实现粮食增产，确保粮食安全。 二、土地承包经营权流转现状及问题 土地承包经营权流转的前提是农民就业结构的调整和农村剩余劳动力的转移， 近年 来我国农村劳动力大规模的流向城市，加之企业的迅速发展，使得农民就业结构发生巨 大改变， 近一半农村人口向着第二、 第三产业转移。 按照重庆市农业委员会的统计， 2003 年， 重庆市乡村人口为 2436.47 万人， 乡村从业人员 1244.99 万人， 转移出市的 1340.25 万人。 10这意味着重庆市有一半农村人口不在其居住地。由此农村土地承包经营权流转 规模也在不断扩大，流转速度加快。但是很多农民有不愿完全离开作为生存最基本保障 的土地的情结，所以出现了“离乡不离地”的现象，总体说来农村土地承包经营权流转 尚处于不成熟时期，流转过程中出现不少法律、制度的问题，亟待完善。 （一）土地承包经营权流转现状 从全国及各省土地承包经营权流转的情况看，大致有以下几个特点： 1.整体流转率低 从 80 年代后期开始，农民开始自发进行土地承包经营权的流转，但比例基本保持 在 l%3%之间，沿海一些发达地区和城郊地区的比例稍高一些。农业部 1993 年进行 的抽样调查结果表明， 1992 年全国共有 473.3 万承包农户转包、 转让农地 116l 万亩， 分别占承包农户总数的 2.3%和承包耕地总面积的 2.9%。1998 年对 8 省所做的调查显 示，参与流转的土地只占全部土地的 3%4%，发生面最广的浙江省也只有 7%8%。截 至到 2001 年底， 全国农用地发生流转和集中的在 5%6%， 发生面最广的浙江省也只有 9 陈小君主编： 农村土地法律制度及研究田野调查解读 ，北京：中国政法大学出版社，2004 年，第 137 页。 10 刘俊，前注2。 农村集体土地承包经营权流转法律制度研究 13 7%8%。 11 2.流转规模扩大 近年来，由于农村大量富余劳动力跨地区流动，土地经营收益不高，加上地方政府 的直接推动，土地承包经营权流转速度有所加快。据农业部有关部门的统计，目前以各 种形式流转使用权的耕地约占承包耕地总面积的 5%6%，多数发生在沿海发达省市。 沿海发达地区流转的耕地约占承包地的 8%-10%，有些县市已达到 20%30%；内地流转 的耕地约占承包地的 l%2%。到 2000 年底，浙江绍兴县、上虞市和余姚市已流转出 的耕地分别占其耕地面积的 30.7%、24.8%和 32.9%。从 2001 年起，全国出现了农村土 地流转的势头。 12 3.流转方式多样化 农村土地承包经营权的流转主要以农户自发流转为主。据调查，在已发生的土地承 包经营权流转面积中，农户自发流转的占 54.35%，乡村集体统一组织流转的占 40.9%， 其他 4.75%。 13流转形式主要有转包、转让、互换、入股、租赁等。广东、江苏、湖南、 安徽对各省的农村土地承包经营权流转的方式调查结果如下： 表 1 2003 年广东、江苏、湖南、安徽四省农村土地承包经营权流转调查情况 14 单位:% 地区 流转耕地 占耕地面 积% 农村土地承包经营权流转形式及农村土地承包经营权 流转面积比例（%） 转包 转让 互换 入股 租赁 其他 广东 14.4 30 4 .8 2 .0 3 0.6 28. 3 4.3 江苏 12.1 45 9 .2 4 .1 1 5.4 22. 4 3.9 11 陈锡文、韩俊： “如何推进农民土地使用权合理流转” ，新华网 /. 12 同上注。 13 方鹏：“中国农村土地市场发育的理论分析”，淮阴师范学院学报(哲学社会科学版)，2001 第 23 期，第 308 页。 14 刘汉成、 夏亚华、 梅福林： “现阶段我国农村土地承包经营权流转状况的实证分析与政策建议” ， 商业研究 ， 2006 年第 20 期，第 56 页。 西南政法大学硕士学位论文 14 湖南 6.3 65 1 3 3 6 10 3 安徽 4.5 59 1 4 7 3 .5 14 2.5 从表 1 中我们可以看出，土地承包经营权流转主要以转包、出租为主，多种流转 方式存。 表 2 2003 年广东、江苏、湖南、安徽四省农村土地承包经营权流转调查情况 15 单位：% 地区 农户与农户流转 比例（%） 农户与企业流转 比例（%） 流转户占承包户 比例（%） 广东 61.5 38.5 25.3 江苏 73.1 26.9 23 湖南 85 15 18.5 安徽 76 24 14.3 从表 2 可以看出，农村土地承包经营权的流转目前主要是在