（经济法学专业论文）国有商业银行改制上市中的法律问题研究.pdf

原创性声明 本入郑重声硝：所呈交的学位论文，怒本入在导师的指导下，独立进 行研究骈取得的成果。除文中融经注明弓l 用的内容外，本论文不靓含任何 其毽个入或集髂已缀发表或撰写过豹辩研成采。对本文的研究箨懑重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律赞俄由本人 承挺。 论文终者签名；，筮查熊嚣瓣：型! 璺兰塞兰霆 关于学位论文使用授权酌声蝎 本人完全了熊出东大学有关保留、使用学位论文酶艇定，麟意学校保 留或囱国家有关部门或辊构送交沦文的复印件和电予版，允许谂文被查潮 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部绒部分内容编入有关 数据库遴行检索，冒渡采霸彩薅l 、壤露或蒸箍复象手段傈存论文秘汇编本 学位论文。 ( 保密论文在瓣密愿应遵守戴规定 论文终者签名：趋导，攀签襄：缉察：盥 山东人学硕士学位论文 中文摘要 四大国有商业银行在我国国民经济中占有重要地位，目前我国对四大国有商 业银行的改制上市已基本完成，在此过程中涉及许多值得研究的法律问题。本文 首先从国有商业银行改制上市的背景入手，分析国有商业银行改制上市的必然 性。国有商业银行存在的产权关系不明、资本金不足、不良贷款过重、法人治理 结构不完善等问题已严重制约了国有商业银行的发展和竞争力。在国内外商业银 行纷纷通过上市来提高其竞争力的背景下，从经济学上来说四大国有商业银行通 过改制上市可以改善银行资本金扩充渠道，提高资本充足率；完善法人治理结构， 建立现代商业银行制度；提高银行的国际竞争力。从法律角度来说，国有商业银 行改制上市可以弥补我国目前银行法律的不足，完善立法体例；规范政府的行为； 指导其他国有大中型企业的改制上市。在这一过程中，国有商业银行改制为符合 上市条件的股份有限公司，并非改变称谓那样简单，其中涉及到方方面面的问题， 如改制过程中的清产核资、产权改革、资产评估、财务重组及国有资产的处理问 题，还有上市过程中的股本结构、股权设置、上市地点等问题。国有商业银行是 以上市为目的而进行的改制，所以上市的条件和标准渗透国有商业银行改制的每 一个步骤，改制和上市涉及的问题重叠，难以具体区分。因此本文没有把改制、 上市中所涉及的法律问题分别进行阐述，而是把它们作为一个整体的过程，从国 有商业银行改制上市面临的内外部问题入手，分析在这一过程中银行面临的主要 的法律词题。内部法律问题要是银行的公司治理机制和境外战略投资者引进的 问题，阐述银行通过改制上市建立符合现代银行制度的实质性问题。具体来说， 在公司治理上，针对我国法律对国有商业银行公司治理的规定及存在的问题，借 鉴国际标准对良好公司治理的法律规定，提出了完善我国公司结构的措施；在境 外投资者引进方面，从境外战略投资者的含义及引进的意义入手，分析我国现有 法律在引进境外投资者方面的规定，并提出了完善措施。外部问题涉及对银行的 规制和监管问题，阐述政府和市场在改制上市这过程中对国有商业银行的制约 和规范作用。从加强对国有商业银行的监管、加强信息披露和建立对商业银行的 外部市场约束机制( 包括建立商业银行的市场声誉机制和破产退市机制两种方 式) 三方面着手，通过政府、市场、银行三方面的共同努力来为国有商业银行乃 山东大学硕士学位论文 至其它商业银行创造良好的外部环境，保证银行的健康发展。国有商业银行改制 所要面对的问题千头万绪，本文只是一次尝试性介入，试图通过前述分析，来研 究和破解国有商业银行改制上市进程中所面临的主要的和核心性的问题。 关键词：改制上市公司治理境外战略投资者银行监管信息披露银行声 誉破产退市 4 山东人学硕十学位论文 a b s t r a c t e c t i v e l ye x p o u n d i n g , b et h ep r o c e s sl o o k i n go nt h e ma sao v e r a l l ，t h es e c o n d a r y s t a t e - o w n e dc o m m e r c i a lb a n ki sc h a n g e dt om a n u f a c t u r ea p p e a r i n gi nt h er a t h e s t a t e - o w n e dc o m m e r c i a lb a n ko f4 - b i go c c u p i e si m p o r t a n tp o s i t i o ni no u rc o u n t r y n a t i o n a le c o n o m y , a tp r e s e n t ，o u rc o u n t r yi sl i s t e dt os t a t e o w n e dc o m m e r c i a lb a n ko f 4 - b i gc h a n g i n gs y s t e mb e i n gc o m p l e t e da l r e a d yb a s i c a l l y , r e l a t e st ot h el a wp r o b l e m t h a tm a n ya r ew o r t h yf o rt os t u d yh e r ei np r o c e s s c e r t a i n t yt h em a i nb o d yo fab o o k i s c h a n g e dt om a n u f a c t u r ef i r s tf r o ms t a t e o w n e db ec h a n g e dt om a n u f a c t u r et h e b a c k g r o u n da p p e a r i n gi nt h em a r k e ts t a r t i n g ，a n a l y t i c a ls t a t e o w n e dc o m m e r c i a lb a n k c o m m e r c i a lb a n ka p p e a r i n gi nt h em a r k e t t h ep r o p e r t yr e l a t i o n st h e r ee x i s t i n gi n s t a t e - o w n e dc o m m e r c i a lb a n ki su n c l e a r ，m i n i m u m c a p i t a lr e q u i r e m e n t i s i n s u f f i c i e n t ，t h en o n - p e r f o r m i n gl o a ni so v e r w e i g h t ，c o r p o r a t em a n a g e m e n ts t r u c t u r e d o e sn o ti m p r o v ea n dp e r f e c tt ow a i tf o rap r o b l e mt oh a v er e s t r i c t e ds t a t e - o w n e d d e v e l o p m e n to fc o m m e r c i a lb a n ka n dc o m p e t i t i o na l r e a d yg r a v e l y u n d e rb a c k g r o u n d c o m i n gt oi m p r o v ew h o s ec o m p e t i t i o nn u m e r o u s l ya n dc o n f u s e d l yb ya p p e a r i n gi n t h em a r k e ti nh o m ea n da b r o a dc o m m e r c i a lb a n k ，f r o mt h a te c o n o m i c sc o m e su p ，t h e s t a t e o w n e dc o m m e r c i a lb a n ko f4 b i ga p p e a r si nt h em a r k e tb e i n ga b l et oi m p r o v e b a n km i n i m u m c a p i t a l r e q u i r e m e n te x p a n d i n gac h a n n e l ，r a i s e sc a p i t a la d e q u a c yr a t i o b yc h a n g i n gs y s t e m ；p e r f e c tc o r p o r a t em a n a g e m e n ts t r u c t u r e ，b u i l d m o d e m c o m m e r c i a lb a n ks y s t e m ；i m p r o v et h eb a n ki n t e r n a t i o n a lc o m p e t i t i v e n e s s f r o mt h a t t h el a wa n g l ec o m e s ，t h es t a t e o w n e dc o m m e r c i a lb a n ki sc h a n g e dt om a n u f a c t u r e a p p e a r i n gi nt h em a r k e tb e i n ga b l et om a k eu po u rc o u n t r yb a n kl a wd e f i c i e n c y ， p e r f e c t sl e g i s l a t i o ns t y l ea tp r e s e n t ；b e h a v i o ro ft h es t a n d a r dg o v e r n m e n t ；g u i d e c h a n g i n gs y s t e mo fo t h e rs t a t e o w n e dl a r g ea n dm e d i u m s i z e de n t e r p r i s e st oa p p e a ri n t h em a r k e t i nt h i so n ep r o c e s s ，t h es t a t e o w n e dc o m m e r c i a lb a n ki s c h a n g e dt o m a n u f a c t u r et h ei n c o r p o r a t e d c o m p a n yb e i n gt o m e e ta p p e a ri nt h em a r k e t r e q u i r e m e n t s ，d o e sn o tc h a n g e da na p p e l l a t i o nd e a l i n gw i t ht h ep r o b l e mo ff a n g 5 坐查盔堂堡主堂堡丝奎 f a n gs o f t a n df l o u r yl i k e t h a t s i m p l e l y , a m o n gt h e m ，p r o c e s sh i t st h et a r g e t r e a p p r a i s i n gt h es t o c k sa n da s s e t so fe n t e r p r i s e s ，p r o p e r t yr i g h tr e f o r m s ，a s s e t s a p p r a i s a l ，f i n a n c i a la f f a i r sr e s t r u c t u r i n ga n dt h es t a t e - o w n e da s s e t ss h a r ec a p i t a l s t r u c t u r e ，s t o c kr i g h ti nt h ep r o c e s sh a n d l i n gap r o b l e m ，t h e r ea r es t i l lt oa p p e a ri n t h em a r k e ti n t e r p o s ei fc h a n g i n gs y s t e m ，a p p e a ri nt h em a r k e tt h ep l a c ew a i t sf o ra p r o b l e m t h es t a t e o w n e dc o m m e r c i a lb a n ki st h a ta l la b o v ec i t yi sp u r p o s eb u ta r ei n p r o g r e s st oc h a n g es y s t e m ，i sc h a n g e dt om a n u f a c t u r et h ep r o b l e mr e l a t i n gt h a tw i t h a p p e a r i n gi nt h em a r k e to v e d a p i n ge a c ho t h e r ，i sd i f f i c u l tt od i f f e r e n t i a t ec o n c r e t e l y t h e r e f o r et h ec o n d i t i o na n ds t a n d a r da p p e a r i n gi nt h em a r k e ts e e p st h r o u g he v e r y o n e s t e pt h a tt h es t a t e o w n e dc o m m e r c i a lb a n ki sc h a n g e dt om a n u f a c t u r e t h e r e f o r et h e m a i nb o d yo fab o o kt h el a wp r o b l e mc h a n g i n gs y s t e m ，w h a tb e i n gr e l a t e dt h a ti n a p p e a r i n gi n t h em a r k e ti sn o tc a r r i e do u tr e s p a r k e ti n n e ro u t s i d ep r o b l e mb e i n g c o n f r o n t e dw i t hs t a r t ，a n a l y s et h em a i nl a w p r o b l e mt h a tt h eb a n ki sc o n f r o n t e dw i t h i nt h i so n ep r o c e s s i n s i d el a w p r o b l e mi st h a tt h eb a n kc o m p a n yg o v e r n st h ep r o b l e m t h a tm e c h a n i s ma n dt h eo v e r s e a ss t r a t e g yi n v e s t o r i n t r o d u c e ，s e t sf o r t hab a n k a p p e a r i n gi n t h em a r k e tb yc h a n g i n gs y s t e mb u i l d i n gt h es u b s t a n t i a l i t y p r o b l e m a c c o r d i n gw i t hm o d e mb a n ks y s t e mm a i n l y c o m et os a y ，g o v e r nt og oa h e a di nt h e c o m p a n yc o n c r e t e l y , r e g u l a t i o na n dh a v ep r o b l e ms p e c i f i c a l l yf o ro u rc o u n t r yl a w g o v e r n st os t a t e - o w n e dc o m m e r c i a lb a n kc o m p a n y , u s et h el e g a lm l e st h a tt h e i n t e r n a t i o n a ls t a n d a r dg o v e m st of i n ec o m p a n y ，t h em e a s u r e h a v i n gb r o u g h tf o r w a r d p e r f e c to u rc o u n t r yc o m p a n ys t r u c t u r ef o rr e f e r e n c e ；t h ei n v e s t o rh a si n t r o d u c e d a s p e c to u t s i d eb o u n d a r y ，h a ss t a r t e dw i t ho v e r s e a si m p o r to f s t r a t e g yi n v e s t o ra n dt h e s i g n i f i c a n c ei n t r o d u c i n gt o ，h a sa n a l y s e dn o wa v a i l a b l eo u rc o u n t r yl a wr e g u l a t i o ni n t h er e s p e c to fi n t r o d u c i n gt h eo v e r s e a si n v e s t o r ，h a sb r o u g h tf o r w a r dp e r f e c tm e a s u f c a n d o u t s i d ep r o b l e mi n v o l v e si n m a k i n ga n do v e r s e e i n gap r o b l e mt ot h eb a n k g a u g e ，s e t sf o r t ht h eg o v e m m e n ta n dt h em a r k e t p l a c ea p p e a r i n gi nt h em a r k e ti n c h a n g i n gs y s t e mc h e c k i n gs t a t e o w n e dc o m m e r c i a lb a n kr e s t r a i n ta n ds t a n d a r de f f e c t a m o n gt h i s o n ep r o c e s s f r o mr e i n f o r c i n gs u p e r v i s i o na n dc o n t r o lo fs t a t e o w n e d c o m m e r c i a lb a n k ，r e i n f o r c i n gi n f o r m a t i o nd i s c l o s u r ea n db u i l d i n gt ot h ec o m m e r c i a l b a n ko u t s i d e m a r k e t p l a c er e s t r a i n tm e c h a n i s m ( i n c l u d i n gt h a tt h em a r k e t p l a c e 6 山东大学硕十学位论文 r e p u t a t i o nb u i l d i n gac o m m e r c i a lb a n km a c h i n e - m a d ea n dg o i n gb a n k r u p tt or e t u r n c i t ym e c h a n i s mt w ok i n d sw a y ) ，t h r e ea s p e c ts e t sa b o u t ，b yt h eg o v e r n m e n t ， m a r k e t p l a c e ，b a n k , t h eh e a l t hc o m i n gt ob eas t a t e - o w n e dc o m m e r c i a lb a n ke v e n o t h e rc o m m e r c i a lb a n kc r e a t e st h ef i n et h eo u t s i d ee n v i r o n m e n t g u a r a n t e eb a n k m a k i n gj o i n te f f o r t si nt h r e ea s p e c t sd e v e l o p s t h es t a t e o w n e dc o m m e r c i a lb a n ki s c h a n g e dt om a n u f a c t u r ew a n t e dt h ep r o b l e mf a c i n gh o s to fm i s c e l l a n e o u sp r o b l e m s ， t h em a i nb o d yo fab o o kh o w e v e rat r i a li sg o ti n v o l v e di l lm a i ns u mc o r ep r o b l e m b e i n gc o n f r o n t e dw i t hi nt h ec o u r s et r y i n gt oa p p e a ri nt h em a r k e tb yt h ef a c tt h a tt h e s t a t e - o w n e dc o m m e r c i a lb a n ka n db r e a k i n gas o l u t i o nt oc o m et os t u d ys t a t i n g a n a l y s i si nt h ef r o n t ，c h a n g e ss y s t e m k e yw o r d s ：c h a n g i n gt h es y s t e ma n dc o m i n gi n t ot h em a r k e t ；c o r p o r a t e g o v e r n a n c e ；b e y o n dt h eb o r d e rs t r a t e g i ci n v e s t o r ；b a n ks u p e r v i s i n ga n dm a n a g i n g ； t h ed i s c l o s eo fi n f o r m a t i o n ；b a n kp r e s t i g e ；t h eb a n k r u p t c yd r a w sb a c kt h em a r k e t 7 山东人学硕士学位论文 引言 银行是整个金融体制的核心，国有银行更是国家掌控金融命脉，维护经济稳 定的关键。四大国有银行的上市问题涉及整个金融体制和金融秩序的稳定，是关 系整个国家经济改革和社会发展的大事。同时中国加入世界贸易组织对我国国有 商业银行改制上市提出了紧迫要求。国有商业银行面对因中国加入w t o 后出现的 挑战该如何去应对，已成为我国政府和金融部门普遍关注的问题。 目前国有银行内部存在资本充足率不高，法人治理结构不完善等问题，国有 商业银行通过股份制改造进而上市，就是要通过这一途径改善资本金扩充渠道， 筹集长期稳定的资本；同时建立与现代商业银行制度相适应的金融产权结构，使 国有商业银行获得独立的法人地位和自主经营地位，实现“解决国有银行资本金 不足和完善法人治理机构”两大目标。 当前我国对国有商业银行的研究主要是在经济学界，法学界探讨较少。法学 界对国有商业银行改制上市的研究大多还停留在“应然性”研究上，如是否应改 制上市及国家宏观政策问题，缺少对实际上市面l 临问题的分析，没有从实然角度 出发，根据我国现有法律制度对上市进行更好的指导，也没有找出在上市中法律 存在的不完善之处从而对其进行补充和修改，这样就无法满足实践需要，使得在 实践中指导四大国有银行上市还得依靠国家政策指引。本文从银行上市过程中遇 到的主要问题入手，从银行面临的内部问题和外部问题两方面分析，根据现有的 法律对上市行为进行规范，发现相关法律中存在的空白和缺陷，提出相应的修订 补充和完善建议，以更好地完善我国的法律体系，为国有商业银行上市提供法律 和制度上的保障。 8 山东大学硕十学位论文 一、国有商业银行改制上市的必然性 ( 一) 国有商业银行改制上市的背景 1 、四大国有商业银行存在的问题 四大国有商业银行在我国国民经济中发挥着重要作用，是我国金融的核心和 国民经济的命脉，是我国银行体系的主体。2 0 0 0 年四家国有独资银行境内外机 构总资产1 2 3 6 2 1 亿元，占我国金融机构总资产的6 6 。到2 0 0 2 年末，已达到 1 4 4 5 万亿元，国有银行在我国金融市场份额中具有难以撼动的地位。但由于历 史和体制的原因，国有银行普遍存在着不良资产过高，资本充足率低等问题，严 重影响了国有商业银行的市场竞争力，也使我国金融市场存在着极大的风险。总 体来说，目前国有银行存在着以下几个主要问题： 一是产权关系不明。我国四大国有商业银行实行国有独资产权模式，实际上 所有权由谁代表并没有解决，导致产权关系模糊、所有权和经营权难以分离，从 而造成权责不明，缺乏有效的自我约束机制。在国有独资产权模式下，国有商业 “ 银行很难真正摆脱来自政府部门的干预，容易形成内部人控制问题，严重影响国 有商业银行建立科学的公司治理结构和现代企业制度。 二是资本金不足。资本金是银行应对风险、承办业务的重要保障。按由8 8 年巴塞尔协议的规定，到1 9 9 2 年底，各家银行的资本充足率要达到8 ，核 心资本与风险资本比率最低达到4 。而我国四大国有商业银行资本充足率总体 仅有5 7 ，四大国有商业银行中，只有中国银行一家的核心资本与风险资本比 率达到4 的最低要求。截止到2 0 0 3 年末，四大国有商业银行的资本金总额为 7 0 0 0 亿元，平均资本充足率为5 ，要达到“巴塞尔协议”规定的8 的充足率 的要求，资本金缺口为5 0 0 0 亿元，而且国际上大银行的资本充足率一般都维持 在1 0 以上。国有银行的资本金不足阻碍了其业务规模的扩大，成为目前银行 经营的一大难题。 三是不良资产过重。2 0 0 2 年底，四大国有商业银行不良贷款余额为2 0 8 8 1 0 3 亿元，不良贷款率加权平均为2 6 1 2 ，2 0 0 3 年四大国有商业银行境内机构的不 。靳静：对我同用有商业银行股份制改造的思考，载经济与管理2 0 0 4 年第8 期。 9 山东人学硕士学位论文 良贷款余额虽然有所下降，但平均不良贷款率仍高达2 1 8 3 ，远远高于国际同 业水平。为了减少四大国有商业银行的不良资产，1 9 9 9 年国家专门设立了四大 金融资产管理公司，从国有商业银行中剥离出1 4 万亿的不良资产，对其处理的 主要办法是折价向国内外投资者拍卖，但这一措施的效果并不明显，并没有真正 从根本上解决银行产生不良资产的问题。 四是法人治理结构不完善。银行的竞争力与银行的治理结构存在明显的相关 性，我国银行的治理结构存在缺陷是产生中外资银行竞争力差距的重要原因。实 际上，完善的法人治理结构应该是决策机构、执行机构和监督机构三者之间分离， 这样有利于权责分离、相互监督、相互制衡。但在国有产权模式下，我国四大国 有商业银行的这三者实际上并没有真正分离，三个机构的高层人员差不多都是政 府任命的，权力没有得到很好的制衡。 上述存在的问题已严重影响了国有商业银行的市场竞争力，同时使其日益受 到股份制商业银行和外资银行的双重压力。面对2 0 0 6 年底中国将在地域和币种 上放开对外资银行准入的限制这一外部压力，针对我国国有商业银行存在的问题 与体制缺陷，借鉴国际经验，推进股份制改造并创造条件上市，是我国国有商业 银行摆脱困境、建立现代金融制度、走向健康发展的最佳途径。 2 、国内外商业银行上市的环境 在国际上，金融类企业占上市公司比例较高，银行上市是极为普遍的现象。 至2 0 0 1 年底，在纽约证券交易所有9 0 0 余家上市银行，占上市公司总数约3 0 ； 美国道琼斯3 0 种工业股票指数构成中，金融股占了1 0 ：标准普尔5 0 0 家最大 上市企业中，也有7 0 余家是金融类企业；在n a s d a q 上市的银行也有9 0 0 多 家，占上市公司总数1 9 ；东京交易所有1 6 0 多家，香港也有4 0 多家。在美国， 著名的商业银行如花旗、大通曼哈顿等均为上市银行；香港市场上的汇丰银行、 恒生银行更是著名的蓝筹股。o 仅最近几年，全球每年就有2 0 家左右的商业银行 进行了首次公开发行上市。境外商业银行通过上市充实了自身资本金实力，利用 资本市场实现并购重组，在更大范围内寻求实现规模经济，推进全能银行业务的 均衡发展。面对日益国际化的经济给全球银行业带来的全方位冲击，通过上市进 行资本扩张已经成为国际银行界的一个大趋势。 。汤静煜：改制上市是国有商业银行改革的关键口载科技情报与开发，2 0 0 4 年第9 期。 1 0 山东大学硕十学位论文 在国内环境上，1 9 9 1 年4 月3 日，深圳发展银行在深圳证券交易所上市， 成为中国第一家上市的商业银行，由此揭丌我国商业银行上市的序幕。上海浦东 发展银行也于1 9 9 9 年1 1 月1 0 日在上海证券交易所成功挂牌上市，成为上交所 第一支银行类股票。已有十多年历史的中国证券市场，发展至今已汇集了1 2 0 0 多家上市企业，但上市银行只有五家，分别是深圳发展银行、上海浦东发展银行、 民生银行、招商银行和华夏银行，其中没有一家是国有商业银行。无论是上市速 度还是数量，我国银行与国外相比还是相差很远。据标准普尔中国金融服务业 展望2 0 0 4 报告，五家在国内上市的股份制商业银行，除了市场地位、政府支 持和流动性方面处于弱势外，其资产质量、资本充足率、盈利水平等指标都优于 四大国有商业银行。由于几家股份制银行上市之后均得到了迅速扩张，因此四大 国有商业银行也都先后向国务院提交了改制上市的方案，希望通过上市解决银行 存在的问题。 3 、国有商业银行改制上市的进程 2 0 0 0 年5 月9 日，时任中国证监会主席的周d , ) l l 在人民日报上指出： 通过股份制改革，并在股票市场上市增资，是提高国有银行资本充足率，完善法 人治理结构的一种有效选择。这是我国管理层第一次明确表示鼓励和支持国有银 行上市。不久，时任中国人民银行行长的戴相龙也表示：支持经过股改，符合条 件的国有商业银行上市。我国银行产权制度改革被提上了议事日程。2 0 0 3 年2 月，四大国有商业银行之一的中国建设银行率先向国务院提出了改制上市意向。 1 0 月国务院成立了国有商业银行股份制改造领导小组，专门指导四大国有商业 银行股份制改造和上市工作。国有商业银行改制上市成为中国金融改革中势在必 行的环节。2 0 0 3 年1 2 月9 日，中国银监会宣布商业银行可定向募集次级债券补 充附属资本，国务院又决定动用4 5 0 亿美元的国家外汇储备和黄金储备通过中央 汇金投资有限责任公司对中国银行和中国建设银行进行投资，以增加其资本金数 额。同时允许这两家银行动用原有的所有者权益冲销不良资产，使不良资产占资 产总额的比重降到可以实行股份制的限度之内。注资两大国有商业银行帮助它们 逐步达到现代商业银行对资本充足率的要求是实施改制上市决策迈出的关键一 步。随后两家银行先后成立了集团和股份制公司，完成财务重组，引进战略投资 者，加快了上市步伐。中国建设银行首先完成改制于2 0 0 5 年1 0 月在香港公开上 山东大学硕士学位论文 市，随后中国银行也完成改制，于2 0 0 6 年7 月上市。中国工商银行也于2 0 0 6 年1 0 月2 7 日以a + h 股同步上市。这样四大国有商业银行的改制上市已基本完 成。 ( 二) 国有商业银行改制上市的意义 四大国有商业银行改制上市在经济学上的重要的意义有： 1 、有利于改善银行资本金扩充渠道，提高资本充足率。商业银行间的竞争， 集中表现在银行自有资本充足率的竞争。一家商业银行的资本充足率越高，其能 够承受违约资产的能力就越大，其资本风险就越小。为控制风险，巴赛尔协议 规定商业银行资本充足率应达到8 ，同时核心资本充足率应至少达到4 。2 0 0 0 年世界前2 0 家大银行( 不包括中国的银行) 平均资本充足率为1 1 5 2 ，而中国人 民银行数据显示，截至2 0 0 3 年9 月末，四大国有商业银行平均资本充足率约为 5 ，从不良资产率、资本充足率、资金利润率、流动性指标、人才等几个方面 衡量，国有银行都无法与外资银行相比。目前我国国有商业银行补充资本金主 要靠财政注资和自身积累。1 9 9 8 年国家发行2 7 0 0 亿元国债为四大国有商业银行 注资已属不易，而四大行资产目前正以每年1 0 0 0 0 亿元左右的速度增长，今后每 年需新补充资本金达8 0 0 亿元之多，因此依靠财政定期注资的可能性很小。我国 国有商业银行普遍存在资本金严重不足的问题已经严重影响了银行发展。对国有 商业银行实行股份制改造进而上市，从而增强国有商业银行的资本筹措能力，有 效解决资本金不足的问题。如上海浦东发展银行在上海证券交易所上市后，浦发 银行的资本充足率从不足8 涨到1 9 ，已大大超过了巴塞尔协议中规定的 8 标准。从国际经验来看，增强资本实力被认为是银行上市后最为明显的优势。 加入w t o 后，面对外资银行的激烈竞争，提高资本充足率是国有商业银行的首 要任务。国有商业银行上市能壮大自身实力，吸收更多资金，使自己的资本充足 率达到和超过国际标准。因此国有商业银行改制并上市是改善其资本金扩充渠 道，筹集资本的必然选择。 2 、有利于完善法人治理结构，建立现代商业银行制度。我国国有商业银行 由于产权结构的模糊性和不稳定性，导致其法人治理结构极不完善。面对中资和 。董必斌：固有商业银行上市现状与问题，载金融理论与实践2 0 0 b 羊1 2 月。 1 2 山东大学硕士学位论文 外资银行在中国市场上的竞争日趋激烈的格局，如何通过改善我国银行的治理结 构来提升其竞争力就成为迫在眉睫的事。国有商业银行加快股份制改造和创造上 市的条件，可以促使银行治理结构的改善以及竞争力的提高。因此对国有商业银 行进行股份制改造，建立适合我国的现代商业银行制度，要以产权制度改革为突 破口，分离国家作为出资者的所有权和国有商业银行的作为独立法人的法人财产 权。通过股份制改造进而上市，实现产权多元化，形成有效的法人治理结构，建 立与现代商业银行制度相适应的金融产权结构，使国有商业银行成为真正的产权 主体和市场竞争主体，实现产权分离，建立现代银行制度。股份制形式能在明晰 产权关系的基础上，形成有效激励和约束的企业经营机制和法人治理结构。完善 法人治理结构不仅是上市的关键，还是整个银行业改革的目标，被认为是国外银 行上市最重要的动因和银行上市后能否实现成长的最关键因素。 3 、有利于提高银行的国际竞争力。中国加入w t o 后，银行领域两年内开 放所有外汇业务，五年内开放所有人民币业务，是金融领域中开放得最“彻底” 的。国有商业银行面对加入w t o 后出现的挑战应如何去应对，已成为我国政府 和金融部门普遍关注的问题。依靠国有经济体制的优势和政府强大的信用力量， 国有商业银行存在比外资银行和国内股份制银行更好的优势。但随着经济体制的 转变，政府对经济的直接控制力也将逐步削弱。因此面对挑战，国有商业银行必 须进行体制性的变革，通过改制上市从体制内打破国有产权制度，完善法人治理 结构，成为符合国际标准、具有国际竞争力的真正的商业银行。这也是我国国有 商业银行提高竞争力，迎接入世挑战的必然选择。国有商业银行，应以上市为契 机，建立真正意义上的现代金融企业，提高自己的国际竞争力，参与全球竞争。 从法律角度来看，国有商业银行改制上市也对我国的法律体制提出了新的问 题和挑战，对于完善我国相关的法制建设提供了宝贵的实践经验。国有商业银行 改制上市在法律上的意义有： 1 、我国目前的法律制度没有对国有商业银行的整体改制上市作出规定，相 关的法律也不完善，对上市过程中存在的一些问题也没有前例予以解决，如同业 竞争和关联交易问题，信息披露制度，境外投资者引进问题，以及银行外部的市 场完善，会融监管等问题，这些都需要我们先进行改革摸索再进行经验总结，进 而把它上升到法律的高度。同时在上市过程中不可避免涉及法律的多个方面，而 山东人学硕士学位论文 其中不乏存在冲突和矛盾的规章和制度，对国有商业银行相关的法律规范进行梳 理和深入分析，有利于完善我国的立法体制。 2 、上市并不是国有商业银行改制的目标，不能认为只要上市国有银行的一 切问题就可以解决。上市只是完善银行治理，提高其管理水平，应对国外银行业 冲击的途径，而不是根本的解决办法。银行上市后还要继续完善公司治理水平， 提高竞争力，促进其稳步发展，这是一个长期的过程，需要政府、市场、银行共 同发挥作用。完善外部环境，为上市后的国有银行创造一个稳定公平的竞争环境， 提供高透明度监管和完善的立法体系，保障外部因素的公平、高效，在这一过程 中法律将起重要的规范作用。 3 、改制上市归根到底是由市场决定的行为，政府的政策可以推动或引导， 却不能决定这一进程。在上市这一过程中，政府对银行发挥监管职能，保障证券 市场的公平和稳定，为银行提供优良的市场环境，促进其稳健运行。因而早日把 国有商业银行改制上市这一过程和政府的指导行为纳入法律的规范中是十分必 要的，这对规范政府的行为，减少行政干预，完善和明确政府职能是十分重要的。 4 、国有商业银行由于其所处地位的重要性和特殊性，它的改制上市过程对 我国法律带来的冲击和经验完善是巨大的。建设银行的成功上市经验对指导中国 银行、农行、工行的上市都具有重要意义，同时我国还存在大量的国有独资企业， 它们在以后的改革中不可避免地也要面临银行改革中存在的一些问题，国有商业 银行的上市经验对指导这些企业转换经营机制和组织形式，依法重组改制，稳步 上市也是十分重要的。因而把国有商业银行上市中的法律问题进行归纳研究对深 化国有银行和国有独资企业的改革上市具有指导意义。 从上可以看出，国有商业银行改制上市这一过程，无论是从经济学上还是法 律上都具有重要的意义，对我国金融体制发展和我国法律体系的完善都十分重 要。为解决国有商业银行存在的问题，对银行进行股份制改造，进而达到法律规 定的条件，实现国有商业银行的上市是势在必行的。对银行而占，其改制的直接 目的就是为了成功的上市，并以此来解决其存在的种种问题。因此改制是上市的 前提，上市是改制的直接目的。国有商业银行要上市，必须首先将其组织形式转 变成股份有限公司，符合法律规定的上市条件，实现股本结构的多元化；同时还 要符合上市的标准和相关法律中对国有商业银行等金融机构上市的特殊规定。在 1 4 山东大学硕十学位论文 国有商业银行改制上市的过程中，要处理好改制上市的关系问题，不能盲目为了 上市而上市。要通过上市这一契机，解决银行存在的产权结构和法人治理问题， 建立真正的现代意义的金融企业，真正提高银行的国际竞争力。 山东大学硕十学位论文 二、改制上市中的内部法律问题 ( 一) 公司治理结构完善 完善的公司治理结构是建立现代商业银行制度的关键。银行的公司治理结构 是指所有者对银行的控制形式，表现为决策机构( 股东大会和董事会) 、执行机构 ( 以行长为核心的经营管理层) 和监督机构( 监事会) 的总和以及相互之间的关系。 三者的分离有利于责权明确、相互制衡。公司治理从本质上来说就是要提供一种 组织框架和制度安排，借以协调公司各大利益主体( 高级管理层、股东、董事会 和其它利益相关者) 的关系，实现公司的共同经济利益。公司治理主要是通过股 东会、董事会、监事会的机构设置，明确各机构的权责分配，达到三者问约束与 权力制衡的目的。o 国有商业银行改制上市，归根到底就是希望依靠市场压力，来彻底完善国有 商业银行的公司治理。国务院常务会议研究部署中国银行、中国建设银行股份制 改造试点的有关工作时曾指出，推进国有商业银行股份制改造，核心是建立法人 治理结构。因此要提高银行自身竞争力，走出困境，建立与国际治理原则相接轨 的公司治理体系是前提。目前我国对公司治理的规制主要有公司法、商业 银行法、证券法中的相关规定，以及银行监管机构专门针对商业银行发布 的一系列规定，主要有股份制商业银行公司治理指引、股份制商业银行独 立董事和外部监事制度指引、商业银行内部控制指引，证监会和国家经济 贸易委员会发布的上市公司治理准则。这些规定对建立规范的股东大会、董 事会、监事会制度，更加具体和富有针对性。 为加强对国有商业银行公司治理改革的引导，银监会于2 0 0 4 年3 月发布了 关于中国银行、中国建设银行公司治理改革与监管指引。该指引分为“总 则”、“公司治理改革”、“考核指标”、“检查报告制度