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中国近代专利制度研究 ( 硕士论文摘要) 专业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 法律史 中国法制史 唐建平 王立民 摘要古代的“专利”意思是指“一人”把“利”都独占了。这并不是法律意义 的专利概念，法律意义上的“专利”是从西方引进的，我国近代专利权的出现最 早可追溯到清朝光绪年间，它的产生发展经历了长期曲折的道路。 本文选取1 8 4 0 年至1 9 4 9 年这一时间段，考察这段时期中国的专利制度的发 展过程，以其对我国现代专利制度建设有所启示。 本文包括引言、正文和结语，其中正文由三个部分的内容组成。 引言简要介绍了我国专利概念的起源及其演变。 正文第一部分包括第一、第二、第三共三章，内容为中国近代专利制度建设 状况研究。本人把它分为三个时期来阐述：是清朝末年近代专利制度的萌芽； 二是北洋政府时期号利制度的形成；三是南京国民政府时期近代专利制度的发 展。分别分三章述叙，其中第一章从清末时期专利制度保护第一个高潮期( 1 8 4 0 1 8 9 8 年) 的时代背景及其概况；清末时期专利制度保护第二个高潮期( 清末 新政时期) 的时代背景及其概况；清末时期专利制度的实施特点；清末时期专利 制度的历史作用四个角度阐述。第二章从北洋政府时期制定专利法规的时代背景 及立法概况；北洋政府时期专利制度的实施情况；造成该时期专利制度实施情况 不理想的原因三个方面阐述。第三章从南京国民政府初期制定专利制度的时代背 景及立法概况；抗战时期专利制度制定的背景及概况；南京国民政府时期专利制 度的配套奖励制度；南京国民政府时期解放区的专利保护制度；对这段时期专利 制度制定内容的总结；南京国民政府时期专利制度的实旋六个方面阐述。 第二部分：即第四章，与日本近代专利制度发展之比较。中日近代( 1 8 4 0 一 1 9 4 9 年) 专利制度的开端差不多在同一时期，而且都是从西方国家引进，但是所 取得的成就却截然不同，所以在这一部分本文拟从两国近代专利制度形成和发展 的历程出发，分析之间的异同，并找出造成这种结果的深层次原因，达到以“史” 为鉴的目的。 第三部分：即第五章，对我国现代专利制度建设的影响。分析近代专利制度 对现代专利制度的三个影响即近代专利制度立法的功利性影响；近代专利制度中 仿造思想的影响；近代专利制度中不注重专利保护的影响。 结语总结对现代专利制度建设的启示：我们在设计或引进种新的正式制度 时? 国家、政府要发挥正确的引导保护作用，在执行上要选择合理的措施。除此 之外，我们还要阻深入的法学研究为基础，考虑该项制度是否与本国的文化传统 合拍，是否适合本国的实际情况，否则，该项制度就只能成为纸空文。提出问 题怎样达到专利立法和实践的和谐一致并提出一些解决该问题的办法。 l 关键词】近代专利制度 a b s t r a c t i nt h ea n c i e n tt i m e so f c b i n a ，“z h u a n 】j ”，t h em o d e r nc h i n e s ew o r d c o r r e s p o n d e n tw it ht h ep a t e n t ， m e a n sap e r s o nm o n o p 0 1iz e st h ei n t e r e s t t h ea n c i e n tm e a n i n go f “z h u a n l i ”i sn o tt h es a m ew i t ht h em e a r l in go f t h ep a t e n ti nt h el e g a ls e n s e t h ec o n c e p to fp a t e n tw a si n t r o d u c e di n t o c h i n af r o mt h ew e s ta n do c c u r r e df i s td u r i n gt h eg u a n g x ut i m e s ，q i n g d y n a s t y t h ep a t e n tr i g h tc a m ei n t ob e i n gi nc h i n at h r o u g ha r d u o u sa n d c ir c u it o u sp a t h s t h i st h e s i st r i e sl oi n s p i r et h en o w a d a y ss y s t e mb u i i d i n go f p a t e n t i nc h i n ab yf o c u s i n go nt h ed e v e l o p m e n to ft h ec h i n e s ep a t e n ts y s t e md u r i n g 1 8 4 0t o1 9 4 9 t h ist h e s i sc o n s i s t so ft h r e ep a r t s ，t h ei n t r o d u c t i o n ，t h et e x ta n d t h ec o n c l u sio n t h ei n t r o d u c t i o nt e l l sa b o u tt h eo r i g i n a t i o na n dt h ed e v e l o p m e n to f t h ec o n c e p to fp a t e n ti nc h i n a t h ef i r s tp a r to ft h et e x tw h i c hp o r t r a i t st h es t a t u so ft h es y s t e m b u il d i n gi nc h i n ao ft h ep a t e n ti nt h em o d e r nt i m e sc o n s i s t so ft h r e e c h a p t e r s ，c h a p t e rl t oc h a p t e r3 i nt h i st h e s i s ，t h es y s t e mb u i l d i n go f m o d e r nt i r u e si sd i v i d e di n t ot h r e ep e r i o d s ，t h eg e r m i n a t i o no ft h ep a t e n t s y s t e mi nt h el a t e rq i n gd y n a s t yi st h ef i r sl ，t h ef o r m a t i o no ft h ep a t e n t s y s t e mi nt h et i m e so ft h en o r t h e r nw a r l o r d sg o v e r n m e n to fc h i n aist h e s e c o n da n dt h et h i r dist h ed e v e l o p m e n to ft h ep a t e n ts y s t e mi nt h et i m e s o ft h en a n j i n gk u o m i n g t a n gg o v e r n m e n to fc h i n a t h ec h a p t e r1d i s s e r t a t e sa tf o u ra s p e c t s ：t h eb a c k g r o u n da n dt h e g e n e r a ls i t u a t i o no ft h ef i r s th i g h w a t e rp e r i o do ft h ep a t e n ts y s t e mi n l a t e rq i n gd y n a s t y ( 1 8 4 0 1 8 9 8 ) ，t h es e c o n dh i g h w a t e rp e r i o do ft h ep a t e n t s y s t e mi nl a t e ro i n gd y n a s t y ( n e wd e a lt i m e s ) ，t h ec h a r a c t e r i s t i c so ft h e p a t e n ts y s t e mo ft h el a t e ro i n gd y n a s t ya n dt h eh is t o r i c a li m p o r t a n c ea n d i n f l u e n c eo ft h ep a t e n t s y s t e mi nt h e1 a t e rq i n gd y n a s t y t h ec h a p t e r2 3 d i s s e r t a t e sa tt h r e ea s p e c t s ：t h e b a c k g r o u n da n dt h eg e n e r a ls i t u a t i o n o ft h ep a t e n ts y s t e mi nt h ee a r l y d a y so ft h en o r t h e r nw a r l o r d sg o v e r n m e n t t h eo p e r a t i o no ft h ep a t e n t s y s t e mo ft h en o r t h e r nw a r 】o r d sg o v e r n i n e n l 卸dt h ef a c t o r sw h i c h h a v eb a f f l e dt h e o p e r a t i o n t h ec h a p t e r3 d i s s e r t a t e sa ts i xa s p e c t s ：t h eb a c k g r o u n da n dt h eg e n e r a l s i t u a t i o no f t h e 。8 t 8 b l is h m e n to ft h ep a t e n ts y s t e mi nt h ee a r l y d a y so ft h ek u o m i n g t a n g g o v e r n m e n t ，t h eb a c k g r o u n da n dt h eg e n e r a ls i t u a t i o no ft h ee s t a b l i s h m e n t o ft h ep a t e n ts y s t e mi nt h ee a r l yd a y so ft h ea n t i j a p a n e s ew a r d e r i o d t h ec o r r e s p o n d e n ts y s t e mf o c u so nt h ee n c o u r a g e m e n t i nt h ek u o m i n g t a n g g o v e r n m e n t ，t h ep a t e n ts y s t e mi nt h el i b e r a t e da r e ai nt h e k u o m i n g t a n 2 g o v e r n m e n t , t h es u m m i n gu pa n d t h ，e p a t e n ts y s t e mi nt h e k u o m i n g t a n g 9 0 v e r n m e n t p a r t2 ，n a m e l yc h a p t e r4 ， i st h ec o m p a r eb e t w e e nt h ed e v e l o d 【i e n to f t h ep a e n ts y s t e mi nm o d e r nj a p a na n dc h i n a t h ep a t e n t s y s t e m si nj a p a n a n dc h i n ab e g a na l m o s ta tt h es a m et i m e a n dw a si n t r o d u c e df r o mt h ew e s t b o t h h a v i n gn o t i c e dt h ed i f f e r e n c eo ft h ea c h i e v e m e n t so f t h ed a t e n l s y s t e m1 nt h et w oc o u n t r y ，t h i st h e s i st r i e st of i n do u tt h ef a c t o r sl y i n 卫 d e e p e rw h i c hc a u s e st h ed i f f e r e n c eo ft h ea c h i e v e m e n t b yd i f f e r e n c e a n a l y s l s0 nt h ec o u r s eorl h ef o r m a t i o na n dd e v e l o p m e n ti nt h e m o d e r nt i m e s o ft h et w oc o u n t r i e s w es h o u l dl e a r nf r o mh i s t o r y p a r t3 ， n a m e l yt h ec h a p t e r5 ，t h ei n f l u e n c eo nt b en o w a d a v sp a t e n t 8 y s t e mb u i l d i n g t h e r ea r et h r e ek i n d so ft h ei n f l u e n e ew h i c ha c t s o n ”o w a d a y ss y s t e mb u i l d i n gf r o mt h em o d e r np a t e n ts y s t e m ：t h ei n f l u e n c eo f t h eu t i li t a r i a n l s m ，t h ei n f l u e n c eo fi m i t a t i o na n dt h e i n f l u e n c eo ft h e d i s t a i no nt h ep a t e n tp r o t e c t i o n t h ec o n c l u s i o ns u m m e r su p t h ei n s p i r a t i o n a sf a ra st h ed e s i g n i n g a n di n t r o d u c t i o nan e ws y s t e mi s c o n c e r n e d ，t h eg o v e r n m e n ts h o u l dd 1 a v 8p 8 r t b yp r o v i d i n ga p p r o p r i a t ed i r e c t i o na n dp r o t e c t i o na n dc h o o s e a p p r o p r l a t em e a s u r e st o h e l pt h eo p e r a t i o n i n a d d i t i o n 。w es h o u l d 4 c o n s i d e rw h e t h e rt h es y s t e mf it st h ee u lc u r ea n dt r a d i t i o na n dt h e p r a c t i c a s i t u a t i o no nt h eb a s i so fd e e p e n i n go u rl a wr e s e a r c h o t h e r w i s e t h es y s t e mw i l lo n l yb em e r ep h r a s e s i ti sn e c e s s a r yt os t u d yo nh o wt o a c h i e v et h eh a r m o n yb e t w e e nt h e1 e g i s a t i o na n dt h ep r a c t i c eo ft h ep a t e n t s y s t e m k e yw o r d s ：m o d e r nti m e s p a t e n ts y s t e m 5 中国近代专利制度研究 引言 在我国，汉语“专利”一词最早出现在2 8 0 0 多年前的国语周语中，“匹 夫专利，犹为之盗，王而行之，其归鲜矣。”据说，在公元前8 5 7 8 4 1 年间的 西周厉王时代，有一位大臣献策，要办谋专利的事。该建议被厉王所采纳，另 位叫芮良夫的大臣；反对这种垄断生产，谋取厚利的搞法，他把搞专利看成是一 件坏事，于是向厉王发表了以上观点，意思是说，用专利的方法获取厚利，人家 会说是赚取不义之财，国王要这样作的话，拥护的人就会少了。在这里，“专利” 的意思是指“一人”把“利”都独占了。这并不是法律意义的专利概念，法律意 义上的“专利”是从西方引进的，作为近代引进的“专利”概念和上述中国古代 “专利”的意思不一样。近代意义上的“专利”一词含有更、的意思，如作为“专 利”，就至少包含把技术公开的意思。在此概念基础上形成的近代专利制度则是 指建立在天赋人权的基础上，作为一种知识产权的专利权。虽然在古代曾出现类 似性质的“官营专卖”垄断政策，但真正意义的专利制度是在1 9 世纪中叶以后， 由当时一批具有改革精神的知识分子和民族实业家从西方介绍到中国来的。另外 鸦片战争后，外国人在中国合法通商传教，通过欧洲商人传到中国也可能是一条 途径。我国近代专利权的出现最早可追溯到清朝光绪年间，它的产生发展经历了 长期曲折的道路。大体上可分为三个时期：一是清末时期近代专利制度的萌芽； 二是北洋政府时划专利制度的发展：三是中华民国时期近代专利制度的逐渐成 形。 第一章、清末时期近代专利制度的萌芽 一、清末时期专利制度保护第一个高潮期( 1 8 4 0 1 8 9 8 年) 的时代 背景及其概况 1 8 4 0 年鸦片战争爆发以后，西方资本主义国家的坚船利炮冲破了清王朝闭 。参见曾海帆编著：专利制度发展简史，湖南省等利管理局1 9 8 5 年版，第13 5 页。 一l 一 关自守的大门，也打开了先进中国人的眼睛，随着国际交往的扩大，先进的知识 分子开始认识到耍挽救中国，只有向先进的西方学习，积极了解和引进西方文化， 学习西方先进的科学技术，魏源首次提出了“师夷之长技以制夷”的口号。他突 破了视科学技术为“奇技淫巧”的传统观念束缚，提出“有能造西洋战舰、火轮 船，造火炮、火箭、水雷、奇器者，为科甲出身”。其他一些主张解放思想， 引进西方文化的代表人物还有林则徐、龚自珍等，这种主张对于我国近代最早提 出专利思想的政治家洪仁开产生了很大的影响。 洪仁开( 】8 2 2 1 8 6 4 ) ，太平天国后期的革命领导人之，他曾经学习了世 界先进的科学文化知识，接受了不少资本主义的思想。他在资政新篇文中， 提出要仿效西方国家，学习先进科学技术，主张与外国通商，实行对外开放政策， 将实行专利制度作为发展工业、国家繁荣昌盛的一个必备条件。他指出：凡有“兴 车马之利“兴舟揖之利”或“兴器皿技艺，有能造精奇便利者”，均应鼓励和进 行专利保护，准许他们“自创”和“自售”。他还提出对技术发明采取专利保护 的年限：“器小者赏五年，大者赏十年，益民多者年数加多，限满准他人仿 效”。洪仁开的专利思想，酝酿成熟于一百多年前，当时世界上建立专利制度的 国家也为数不多。洪仁歼能够提出专利思想，实在难能可贵。尽管他的这一主张 由于太平天国失败而成为泡影，但是他的专利思想却为郑观应等后一代的思想 家，爱国者和民族资产阶级知识分子所铭记。 我国自十九世纪四十年代以后，封建政权和自给自足的自然经济逐渐趋于解 体。当时我国的经济结构是：农村的大部分依然是自给自足的自然经济，丽在东 南沿海和各地区的城镇，相继出现近代工业。为了振兴近代工业，资产阶级的一 些有识之士，大力提倡建立专利制度。在这方面，资产阶级实业家和改良派郑观 应堪称一位代表人物，他仰慕欧美发展科学技术的成就，主张学习西方，办工厂、 开矿山、藏富于民。其经济思想的核，t l , 之一就是创办专利制度。他在1 8 8 1 年向 北洋大臣李鸿章提出专利申请，要求为上海机器织布局采用新技术纺纱织布以专 利保护，他说：“查泰西通例，凡新创一业为本国所未有者，例得界以若干年限， 许以专利之权”，“华花质粗纱短，不耐机梭，中外久苦其难，今试验改造，实已 几费，t l , 力，前此未有成事之人，则卑局固已合创造之例。”“请宪恩酌给十五年 。魏源、李臣斓：海国圈志筹海篇中国古籍出版社1 9 9 9 年版，第1 0 1 页。 。茅家琦主编：太平无国通史南京大学出版社1 9 9 1 年版第3 1 3 7 3 0 9 页。 - 2 - 或十年之限，饰行通商各口无论华人、洋人，均不得于限内另自纺织。卑局数年 来苦心巨资，不致徒为他人争衡，即利效未敢预期，而后患庶几可免矣。”郑 观应对专利的理解包含有正确的因子，对华花不耐机梭的技术问题的解决可视为 发明专利，但对保护的对象的理解出现偏差，认为专利保护的是“设厂经营权”。 可见以颇晓西法而自负和闻名的郑观应对专利的认识仍属似是而非。 李鸿章根据郑观应的建议，以“泰西通例为由，奏请清政府对上海机器织 布局“自应酌定十年以内，只准华商附股搭办，不准另行设局。”9 1 8 8 2 年8 月 光绪皇帝批准赐予上海机器织布局以“十年专利”。这是我国近代史上的第一件 “钦赐”专利。但它已经比西欧国家的类似进程迟了3 0 0 多年，自从郑观应开创 了我国近代专利的先河，在没有专利法规之前，这种形式的专利制度在我国渐渐 多起来。如1 8 8 9 年，商人钟锡良获得在广州设立造纸厂并享有l o 年专利的权利： 1 8 9 5 年，烟台酒厂采用葡萄酿酒获专利1 5 年；同年，张睿创办南通大生纱厂， 获准专利l o 年；1 8 9 6 年，王承淮改革旧机器，织造洋布，获准专利1 5 年。通 过上述专利活动，当时社会对这种外来的制度有了一点了解，如浙江省郸县通 志载：“器用以求新为贵，人材由激励而成。今海外各国，请求新器，许以专 利，争奇竞胜，不遗余力。中国近年风气渐开，两浙物产殷富，向来制造各工， 心思灵敏，器用素称精良，近更有参究西法，独出新意者”。 维新派也主张兴办专利，康有为在请励工艺奖创新折中列举发明创造对 世界各国富强的重大贡献，指出“致富致强之道，就是“彼率举国人为有用i ：1 新日智之业”，只有“劝励工艺，奖募创新7 ，才能“智民富国。他向光绪帝建 议下诏“奖励工艺，异以日新”，“并令部臣议奖”，对“创新器者，酌其效用之 大小，小者许以专卖，限若干年，大者加以爵禄。”。 在社会舆论和维新派的推动下，1 8 9 8 年，光绪帝f 诏，要求制定专利保护 章程。其称：“自古致治之道，必自开物成务为先。近来各国通商，工艺繁兴， 风气日辟。中国地大物博，聪明才力不乏杰出之英。只以囿于旧习，未能出自新 奇。现在振兴庶务，富强至计，首在鼓励人才。各省士民，著有新书及创建新法 制成新器，果系堪资要用者，允宜奖赏，以为之劝，或量其才能授以实职，或赐 。夏东元编：盛世危言后编卷七“工艺”郑观应集，上海人民出版社1 9 8 8 年版，第5 3 45 3 5 页。 。李鸿章、李国杰：李鸿章全集第3 册，时代文艺出版杜1 9 9 8 年版，第1 7 1 6 页。 o 参见赵元果编著：中国专利法的孕育与诞生，知识产权出版社2 0 0 3 年4 月版第6 页。 。中国史学会：戊戌变法，神州国光社1 9 5 3 年版第7 8 页。 之章服表以殊荣。所制之器，颁给执照，酌定年限，准其专利售卖。”。为此，我 国近代第一个有关专利法规振兴工艺给奖章程终于问世。 振兴工艺给奖章程第一次从法律上承认了科技发明创造的进步作用，并 对奖励作了具体规定。章程共十二条，主要规定是：l 、凡能制造船械、枪炮而 能超出西各国旧有水平以上者，或出新法、兴办大工程而有益于国计民生者应破 格优奖，并许以集资创设公司，专利5 0 年；2 、凡能制造出外国旧时所没有之机 器或日用之物，授工部郎中实职，许以专利3 0 年；3 、凡外国旧有各器械尚未传 入中国，而有人能仿造成功者，授工部主事职衔，许其专利1 0 年；4 、凡有著新 书，发明专门学问并切实可用于今世者，可授以官职，所著之书享有专售权2 0 年；5 、凡有捐赠款项兴办学堂、图书馆、博物院者，均给予不同程度的奖励；6 、 以上各种创造发明，均应由政府部门、地方当局考核认可后，方能发奖。该章 程的核心内容是奖励科技领域中的新发明、新发现、新创造。 这是中国首次以法律的形式明确保护和奖励创造发明，它不仅采用传统的赏 给职衔赐给匾额的形式，更采用给予专利权( 或专售权) 的新法来保护和奖励科技 发明和创造，标志着西方近代专利制度开始引进中国，成为我国专利制度发展史 上的重要转折点，是萌芽中的专利制度向近代专利制度过渡的桥梁，对传统的重 科举轻技艺的社会风气之转移有直接的意义和推动作用。但是由于戊戌变法的失 败，这部章程问世仅二个月后即被废止，基本上没有得到有效的实行。 二、清末时期专利制度保护第二个高潮期( 清末新政时期) 的时代 背景及其概况 1 9 0 1 年，张之洞、刘坤一联奏，条陈变法大计，再次提出实行专利保护， 以振兴工业。其称：“世人多谓西国之富以商，而不知西国之富实以工。盖商者 运已成之货，工者造未成之货，粗者使精，贱者使贵，朽废者使有用。有工艺， 然后有货物；有货物，然后商贾有贩运。考工记日：百工之事，皆圣人之所 作。中庸曰：来百工，则财用足。夫以足财归之于工，此古圣人富国之要 策，重工之微征也。至于自创新法，造成各种货物者，给予牌照，准其专利 。沈师席，席裕福：皇朝政典类纂，市易卷1 7 台北文海出版社1 9 8 4 版，第3 8 9 页。 。李济琛等：戊戌百年祭，北京，华文出版社1 9 9 8 版，第9 8 3 页。 一4 若干年。”。随着形势的变化，清廷也认识到了，劝商惠工的重要性。应该劝商惠 工，奖励发明，实行专利保护是人们的共识之一。 此时许多西方国家也通过签订条约要求中国保护专利，其中尤以美国最早， 如1 9 0 3 年( 第十款要求中国进行专利保护。“美国政府 允许中国人民将其创制之物在美国注册，发给创造执照，以保护自执自用之利权。 中国政府今亦欲将来设立专管创制衙门，侯该专管衙门既设定，并定有创制专律 后，凡有在中国合例售卖之创制各物已经美国给以执照者，若不犯中国人民所先 出之创制，可由美国人民缴纳规费后，即给以专照保护并以所定年数为限，与所 给中国人民之专照一律无异。” 由于不平等条约的签订，清政府对保护专非常矛盾，一方面，为了振兴实业， 清朝政府知道应积极鼓励国内的专利发明；另一方面，清朝政府认识到鉴于中国 当时的实际情况，中国本身的工业和技术非常落后，保护外国专利权会带来非常 不好的后果，如张之洞在一九o 三年致上海吕海寰、盛宣怀、伍廷芳、天津袁世 凯的电文中曾指出：“第十款保护创制专利一条，既云侯将来设专有衙门及定专 律后始允保护，则此时何必入约。其首起数语，美国允许中国人将其创制之物在 美国领取专利牌照云云。此时中国人岂有能创制新机在美国设厂者，不过借此饵 我允保护美国人专利耳，真愚我也：所谓保护者，即禁我仿造之谓也。现中国各 省局厂仿用外洋新机，仿造专利机件不少：且正欲各地推广制造，以挽利权。此 款一经允许，各国无不援照：此约一经批准之后，各国洋人纷纷赴南北洋挂号， 我不能拒，则不独中国将来不能仿效新机新法，永远不能振兴制造，即现有之各 省制造各局、枪炮弹药各厂仿外洋新机者，立须停工，中国受害，实非浅鲜”。 所以为了拖延履行条约义务( 即保护外国专利) ，清廷一方面下诏劝商惠工，奖 励专利发明，主管部门也定有奖励条例，但始终没有颁布正式专利法。如1 9 0 4 年1 月“日，颁布商会简明章程，2 6 条规定：“凡商人有能力独出心裁制造 新器或编辑新书确系有用，或将产品改制精良者，酌量给予专照年限。”这也是 有关专利制度保护的规定，但不是正式的专利法规。 三、清末时期专利制度的实施特点 。沈师席，席裕福：皇朝政典类纂市易卷17 ，台北文海出版社1 9 8 4 版，第4 0 3 页。 。张之洞：张之洞全集第十册，河北人民出版社1 9 9 8 年版，第3 2 页。 就实践情况看，清末这段时期的专利制度在一定程度有实施，但它和完全意 义上的西方专利制度相比有两大不同的特点：第一，清末的专利权在实践中实质 上是一种设厂的垄断权。西方近代意义的专利制度是国家对发明创造的一种法律 保护制度，保护的对象是发明创造；而清末的专利权实质上并不是对发明创造的 保护，也不是知识产权的专利，它只是一种设厂的垄断权，是一种划分势力范围 的垄断行为，由于受几千年封建“官营专卖”传统思想的影响，它混淆了垄断和 专利。正如一位外国学者所说：“中国的做法不是造出较好的捕鼠笼来捕捉更多 的老鼠，而是向官府谋取捕鼠专利。”。第二，清末的专利制度在实施中混淆了和 商业保护的区别。西方发明创造的含义是指不同于现有技术水平的，与已有技术 水平相比具备质的突破的，高度创造性的技术方案；而清末的发明创造许多只是 移植了西方先进的机器设备，根本达不到“发明创造”的要求。很多人往往设 厂，即使是寻常物品，也去申请专利保护。而一些地方官也往往照准。这一时期， 人们对专利保护和商业保护的区别存在着模糊的认识。当时就有人对这种现象提 出批评：“给凭专利迄今欧西己成通例矣。顾其性质，不容不办。盖所以允 其专利者，缘此器物通国所无，由彼发明创造，以是奖励而酬报之。寻常物品， 非出创制，一设场厂，便请专利此直垄断而己，是宜定章程而取缔之。”。 四、清末时期专利制度的历史作用 就它的历史作用看，一是有其进步的一面，如在中国近代企业创办之初，为 了集中资本和力量，避免不良竞争和挤兑，保护投资者的利益，专利制度确曾起 过一定程度的积极作用。李鸿章等要求专利时都强调避免本国资本以降价的方式 竞争，从而保护脆弱的民族资本的利益，这有一定的道理。但从发展和总体上看， 专利制度名为“保护利权”，实成变相阻碍，其消极作用愈到后来愈大且明显。 郑观应对此作过批评“侧闻前此上海布局开办之初，有禁止仿效，准其独行之说， 岂扭于泰西有保护创法者独行若干年之例而误会之耶! 夫泰西此例本为鼓励人才 兼酬其创始之劳，不闻因人有法而复禁仿效者，况中国此举系欲收回洋利，以拒 敌洋纱洋布来源之盛，非与本国人争利也，设若误行此例是何异临大敌，而反自 。费正清：美国与中国，世界知识出版社1 9 9 9 年版第4 6 页。 o 刘锦藻：清朝续文献通考上海商务印书馆1 9 3 6 年版第4 7 页。 - 6 一 缚其众将士手足，仅以一身当关拒守，不亦俱乎。”。在这里郑观应纠正了他自己 过去的错误看法，不认为一局专利可以抵制外国资本的侵略。这一段话非常重要， 我们应该重视他后来的认识。 马建忠也建议“再立新局，务使每年所织之布足敌进口十分之三，方足为收 回利权之善策要使中国多出一分之货，外洋即少获一分之利，而中国工商转 多得一分之生计。”。这位早期改良主义者显然是不赞成只此一家的封建垄断政 策。马建忠于1 8 9 0 年受李鸿章委派主持织布局工作他接任局总办后的次年 ( 1 8 9 1 年) ，上海虹口出现了一个月新纺织新局，创办人是候选道唐松岩。该厂 羊纱锭万枚、布机五十台。马建忠并未援照“十年专利”予以制止，可见他是认 为只有中国人自己多办厂，才能阻止洋人的经济侵略。 甲午战争以后，西方列强取得在华通商口岸设厂制造之权，继续过分强调 “专利”只能更加束缚自己的手脚。效仿日本，广兴实业的呼声日渐高涨，1 8 9 5 年清政府也谕劝“多设织布、织绸等局，广为制造”。可见专利的确有碍于内振 实业，外争利权。以燮昌火柴厂为例。由于燮昌的专利，其他设立火柴厂的计划 均未实现，但燮昌凭借其垄断地位，发展缓慢，生产能力赶不上市场需求，其销 售火柴的湖北、湖南、四川、河南、陕西、山西等省每年要从日本进口i 0 0 万盒 左右的火柴。可见专利对中国现代化进一步的阻碍。总的来说，这段时期的专利 制度无沦从性质上还是目的上都逐渐接近了西方的专利制度，它为以后相关立法 打下基础。 第二章、北洋政府时期近代专利制度的形成 一、北洋政府时期制定专利法规的时代背景及立法概况 北洋政府初期专利法规的制定有其独特的综合社会背景。首先是始于清末盛 于民初的实业救国与建国热潮，它以集会演说、办刊宣传、组织社团和创办企业 为主要内容，表现出了发展资本主义的强烈呼声与政策需求；其次，由以孙中山 。陈忠倚辑：皇朝经世文三编卷6 1 ，转引自林平汉：“十年专利与近代中国机器织布业”载学术月 刊2 0 0 0 年第1 0 期。 o 马建忠：适可斋记言记行卷i 转引自林平汉：“十年专利与近代中国机器织布业”，载学术月刊 2 0 0 0 年第1 0 期。 o 朱寿朋编：光绪朝东华录( 四) ，中华书局1 9 5 8 年版，第3 9 4 4 页。 7 一 为首的资产阶级革命派领导的南京临时政府“厉行保护奖励之策”。，其一系列 经济政策措施具有一定的示范效应；北洋军阀政权初期的经济基础发生变化，军 阀政客投资近代工矿、金融业，也成为政府经济决策的重要制约因素：北洋政权 统治下资产阶级代表人物如刘揆一、熊希龄、周学熙、张謇等的参政、议政活动， 及因此形成的“准联合政府”，则为该阶级的政策意愿与需求，提供了表达的空 间和实现的可能。这些背景因素对政策出台的影响，是由远及近、逐步直接和具 体化的。 于是北洋政府工商部于1 9 】2 年1 2 月5 日颁布了奖励工艺品暂行章程。， 以此作为一项富国强兵的重大措施，扶持工商业的发展。该章程共有十三条，主 要规定是：l 、工艺品的定义一一发明或改良的制造品( 第条) ；2 、不予奖励 的制造品一一如：饮食品、医药品、妨害秩序风俗之发明或改良、以及已有相同 制品申请在先者( 第二条) ；3 、考验程序一一发明或改良的制品，须经工商部考 验合格者，始予以奖励( 第四条) ；4 、奖励方式一一( 1 ) 、营业奖励 自给予执 照之日起五年内专卖该制品；( 2 ) 、名誉奖励给予褒状( 第四条) ；5 、奖励之 限制或取消一一具有军事机密者，得不予奖励，纵给予之，亦得加以限制或取消， 不过应予其报酬( 第五条) ；6 、奖励得予以转让( 第七条) ；7 、奖励得消减一一 发明执照发给一年内末制造，或无故修业一年以上者，该奖励即消减( 第八条) ； 8 、刑责规范一一科以刑责得行为有：( 1 ) 、仿冒他人受奖励之制品( 第十条) ； ( 2 ) 、虚伪标示其产品为受奖励之制品( 第十一条) ；该章程己确立后来专利法 数项基本原则，如：审查制度的采行，实施( 使用) 专利权的必要性，以及科以 不实标示及仿冒者的刑责等。该章程既便利于筹集资金广泛兴办公司，并且鼓励 新办企业对工艺技术及产品质量的创新与改进。 1 9 2 3 年3 月3 le i ，农商部又公布了暂行工艺品奖励章程。，其内容更 为具体，共有十九条，此章程是对1 9 1 2 年章程的修正，该章程中新的规定主要 有：l 、工艺品的定义一一须为首先发明或改良之物品或方法，或应用外国成法 制造物品者( 第一条) ：2 、奖励对象一一以中华民国人民为限( 第二条) ；3 、奖 励种类一一( 1 ) 、专利分三年及五年两种，均自批准之日起算；( 2 ) 、褒状应 。中华实业界第2 卷第5 期。 。参见农商部参事厅：农商法规汇编( 上册) ，农商部j 9 1 8 年3 月发行，第6 类第1 页。 o 参见农商部参事厅：农商法规汇编( 下册) 农商部1 9 1 8 年3 月发行，第6 类第l 页。 一8 一 用外国成法制造者( 第三条) ；4 、照费、褒奖费的缴纳与发还( 第八条) ；5 、对 于原发明之改良发明，给予另项专利( 第十一条) ；6 、先申请主义一一相同发明 或改良之物品，先申请者，享有专利权( 第十二条) ；7 、专利权限一一专利权人 得禁止他人私自仿造或妨害其专利权( 第十四条) ；8 、取消专利权之事由一除 旧章程中所定末实施等消减事由外，还包括：输入外围物品，充当自己专利品发 行，所制物品与说明所载或与图样模型不符，及以欺诈方式取得核准等( 第斗五 条) ；9 、过渡条款一一依旧章程核准营业奖励者，得于本章程执行三个月内换给 执照( 第十八条) ；1 0 、末列刑责规定；该章程也确立了几项专利法基本原则： 首创性即进步性的专利要件，方法专利的准予，再发明专利的核准及先申请主义 的采行。同时还公布了暂行工艺品奖励章程实行细则。，主要内容是：l 、呈 请书、说明书一律采用中国文字( 第一条) ；2 、以发信地邮戳为凭认定呈请日期 ( 第二条) ；3 、程序上，呈请人末于批定日起三个月内补呈必要文件者，呈请案 无效( 第三条) ；4 、为审查之必要，农商部可令晕请人当面试验( 第十条) ；5 、 专利权因到期或法定情形而被取消，应登报公布，专利执照缴还农商部( 第十七、 十八条) ；6 、私自仿造或妨害专利权者，由地方官府严行处罚( 第二十条) ；1 9 2 4 年4 月农商部又将发明品奖励办法三项通知各省实业厅，对新发明的国货制 品发给奖励金。 二、北洋政府时期专利制度的实施情况 对有发明创造的企业授予专利权，在北洋政府初期还是稍微得到实施。晚清 以来已有专利之说，但是那种所谓“专利”乃封建性的行业垄断的设厂专利权， 所以，转变设厂开业制造专利为工艺发明改良专利为当务之首急。例如，湖南华 昌纯锑炼厂在前清购置法国机器仿其炼法，当时立案专利2 5 年。民国成立后， 在各省渐次取消此种专利的情况下，因杨度等人的上下活动，仍得以在工商部立 案专利1 0 年，无论何种机器与新法，一概不准在省内设厂制炼。1 9 13 年初，此 举在湖南招致强烈反对，该省矿商迅速集股1 0 0 万，另设炼炉专用英国炼法，组 织新公司具呈都督及实业司立案；同时湘督和实业司长也呈请工商部取销原案， 因为“民国正宜提倡实业，许人民自由竞争，断无此一人垄断而抛弃全省权利之 。参见农商部参事厅：农商法规汇编( 下册) ，农商部1 9 18 年3 月发行，第6 类第3 页。 。申报1 9 2 4 年4 月6 日本埠新闻。 一9 一 理”。但是，工商部对于新公司的成立迟迟未予批准立案，又在湖南各界引起公 愤。后因炼锑公司陆续兴起，“华昌公司专利权因此无形丧失”。从这一案 例看，工商部是能够依据奖励工艺品暂行章程而有所为和有所不为的。 又如，1 9 1 5 年周学熙、李士伟等人创办华新纺织公司，向农商部呈请在直隶、 山东、河南三省设厂专利权3 0 年。此举“外间啧有烦言，叠志各报”。l o 月2 9 日申报转引北京国民日报一文，揭露华新公司呈请过程中，凭借周学熙 任财政总长之便，所采取的种种非正常、非正当程序的内幕。该文指出，此举“其 用意( 在) 摧残民业，独享厚利，处心积虑已非一日”。进而表示“国家对于纺 织业之保护自为当然应有之事，考诸各国成例，或对于若干资本以上者为若何之 保护，或对于若干机锤以上者为若何之奖励，从未闻有对于一公司为单独之奖励， 而不许他公司之同享，且更进一步不准他公司之存在者；保护方法各国虽种种不 同，然亦未闻有划全国为若干之区域，一公司得专利于三省，使一国之内四分五 裂彼疆此界者。资本则保息矣，货物材料则免税矣，且免运费矣，更得专利三十 年，以开各国未有之先例”。该文历数周学熙兄弟办实业时凭借官位谋取特权的 诸般作为，“自谋则优矣，其如国家何? 前清已有一盛宣怀，今不能不有继起 之人”。斥责与说理兼而有之，比之于盛宣怀则触及近代经济史中官商关系的症 结，因此在南北舆论界造成了一定影响。 在这种情况下，农商部“对于此事反对最烈”，认为“该公司章程明设限制， 与现政府提倡实业之宗旨难免背道而驰”，。且“直鲁豫三省旧设此项工厂尚属 不多，不应限制经营，致阻进步，所请碍难照准”。 结果，华新公司不得不声 明撤回该项专利要求。 至于其他申请长期专利权的企业，虽偶尔有之，但无不受到农商部的驳回。 又如1 9 1 4 年l o 月，广东巡按使谘请农商部准予商人梁鹤巢发明七色美术玻璃制 造法“专利二十年”，农商部批覆：“准照工艺品奖章给予专利五年”。被授予合 理的三至五年专利权的企业，据有关资料显示，1 9 1 4 年8 月至1 9 1 6 年6 月期问 o 申报1 9 1 3 年2 月2 7 日要闻二。 o 大中华民国日报1 9 1 3 年1 月1 6 日。 o 申报1 9 1 5 年1 1 月2 日要闻二。 o 申报1 9 1 5 年1 1 月2 日要闻二。 o 农商部呈复华新纺织公司专办年限碍难照准文，东方杂志1 3 卷1 号。 。中华全国商会联合会会报，1 9 1 4 年第二期，法令页第1 页。 1 0 约计二十六家。此项奖励措施并未因袁世凯的死亡而中断，被直延用下来 如1 9 2 0 年北京开源织呢工厂所制造的油垫，由农商部“准予专利5 年”1 9 2 4 年天津八大面粉厂要求商会转请政府限期禁设新厂，给予专卖权，则因不附章则 而受到了商会的依法批驳。这段时期专利制度的颁布与实施，它表明近代专利制 度在政府决策与社会意识