（经济法学专业论文）公司经理约束机制法律研究.pdf

内容摘要 随着现代公司制度的日益发展和完善，公司对管理人员的专业化程度要求日益 提高，职业经理人应运而生并逐渐形成社会的一个重要阶层，给公司发展提供了必 不可少的动力支持。由于资本所有权与经营权的分离，经理人利用信息资源等方面 的优势，促使公司经营目标偏离并为己服务。因此，建立科学、完善、规范的经理 入蓝督约束机制已势在必行。 本文首先从经理的法律地位入手，引出经理具有多元化角色的特殊性，结合约 束机制的一般理论基础，得出对经理进行约束的必要性。本文以目前国内外已有的 经理约束机制的基本模式( 主要包括直接约束机制和间接约束机制) 为样本，逐一 进行效果分析。同时通过研究我国经理约束机制的现状，阐明了适合我国国情，有 利于促进我国公司健康发展的有效经理人约束机制。最后，在此基础上提出立法完 善的几点建议。 全文共分为四个部分： 第一部分，导论。在提出本文的选题后，对相关研究状况进彳亍评述，阐述本文 的研究方法和创新点。 第二部分，提出公司经理的概念具有两层核心含义，继而分析经理的法律地位 及其特点，即公司经理具有多元化角色即公司机关、公司代表、代理人以及雇员多 重身份，并基于经理与其他利益主体的关系，提出对经理进行约束的必要性。 第三部分，经理约束机制的构建。分别有两大模式：直接约束机制和间接约束 机制。其中直接约束机制包括合同约束机制、章程约束机制和机构约束机制。间接 约束机制包括法律约束机制、市场约束机制、经理人协会约束机制和媒体约束机制。 通过逐一进行效果分析，笔者提出我国对经理的机构约束机制尚有不足，需要重构 机构约束机制。同时法律约束机制也需要迸一步完善股东诉讼机制。 第四部分，对我国公司经理约束机制立法完善的建议。主要包括机构约束机制 的重构：在法律约束机制中完善股东诉讼机制( 包括股东直接诉讼机制和股东派生 诉讼机制) ；另外在通常的经理人激励机制中的薪酬制度下有待于加强对经理人的 薪酬约束，笔者对此提出几点建议。 本文的创新点主要有两处：一是研究的视角比较新。通常来说，研究经理人的 地位比较多见，而研究经理的约束机制并不多见。经济学中有比较多的是研究经理 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 人的激励机制，而研究经理人的约束机制并不多见。 第二个创新点在于注重实用性和可操作性。笔者认为不需要新订立某某法或某 某法规，这既是立法资源的浪费，也并不实际。笔者建议在现有公司法的基础 上作一些补充和完善。这是符合实际的，也具有一定的可操作性。 关键词：公司；公司法；经理；约束机制 i i 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s a b s t r a c t a l o n gw i t l lm o d e r nc o m p a n y sf l o u r i s h i n gm o r ea n dm o r ed a i l y , t h ec o m p a n y e n h a n c e sd a yb yd a yt oa d m i m s t r a t i v ep e r s o n n e l ss p e c i a l i z e dd e g r e er e q u e s t ，t h e p r o f e s s i o n a lm a n a g e ra r i s e sa tt h eh i s t o r i cm o m e n t , t h em a n a g e rh a sf o r m e das o c i e t y s i m p o r t a n ts o c i a ls t r a t u mg r a d u a l l y , b e c o m e st h en e wp o w e rw h i c ht h ec o r p o r a t eg r o w t h c a n n o tb es u b s t i t u t e d a sar e s u l to ft h er i g h to fc a p i t a lp r o p e r t yo w n e r s h i pa n dt h er i g h t o fm a n a g e m e n ts e p a r a t i o n ，t h em a n a g e ru s e sa s p e c tt h ea n ds oo ni n f o r m a t i o nr e s o u r c e s u p e r i o r i t y , u r g e st h ec o m p a n y t om a n a g et h eg o a ld e v i a t i o na n dt os e r v ef o ro n e s e l f , t h e r e f o r e ，e s t a b l i s h e st h es c i e n c e ，t h ec o n s u m m a t i o n ，s t a n d a r dm a n a g e rt h el e v e l i n s p e c t o rg e n e r a lr e s t r a i n st h em e c h a n i s mi m p e r a t i v ea l r e a d y t h i sa r t i c l ef i r s ta t t e m p t sf r o mm a n a g e r sl e g a ls t a t u st oo b t a i n ，d r a w so u tm a n a g e r t oh a v et h em u l t i p l e xr o l et h ep a r t i c u l a r i t y , t h eu n i o nr e s t r a i n tm e c h a n i s mg e n e r a lt h e o r y f o u n d a t i o n ，o b t a i n sc a r r i e so nt h er e s t r a i n tt om a n a g e rt h en e e e s s i t y m e e t sd o w n ，t h i s a r t i c l ed o m e s t i ca n df o r e i g nm a n a g e rw h i c hh a sh a sr e s t r a i n e dt h em e c h a n i s mt a k ea t p r e s e n tt h eb a s i cp a t t e r n ( m a i n l yt oi n c l u d ed i r e c tr e s t r a i n tm a c h i n e - m a d ea n di n d i r e c t r e s t r a i n tm e c h a n i s m ) a sas a m p l e ，c a r r i e so nt h ee f f e c ta n a l y s i so n eb yo n e a tt h es a m e t i m eu n i f i e so u rc o u n t r ym a n a g e rt or e s t r a i nt h em e c h a n i s mt h ep r e s e n ts i t u a t i o n ，t h e a n a l y s i s s u i t so u rc o u n t r yn a t i o n a lc o n d i t i o n , i sa d v a n t a g e o u si np r o m o t e st h eo u r c o u n t r yc o r p o r a t i o nh e a l t h yd e v e l o p m e n te f f e c t i v em a n a g e rt om s t r a i nt h em e c h a n i s m f i n a l l y , p u t sf o r w a r dt h el e g i s l a t i o np e r f e c ts e v e r a lp r o p o s a l si nt h i sf o u n d a t i o n t h ef u l lt e x ti n c l u d e sf o u rp a r t s ： f i r s tp a r t ，i n t r o d u c t o r yr e m a r k s a f t e rp r o p o s e dt h i sa r t i c l es e l e c t e dt o p i c ，c a r r i e so n t h en a r r a t i o nt ot h ec o r r e l a t i o nr e s e a r c hc o n d i t i o n ，t h ee l a b o r a t i o nt h i s a r t i c l er e s e a r c h t e c h n i q u ea n dt h ei n n o v a t i o ns p o t t h es e c o n dp a r t , p r o p o s e dc o m p a n ye x e c u t i v e sc o n c e p th a st w oc o r e sm e a n i n g s a n a l y z e sm a n a g e r 。sl e g a ls t a t u s ，o b t a i n sc o m p a n ye x e c u t i v et oh a v et h em u l t i p l e xr o l ei s t h ec o m p a n yi n s t i t u t i o n ，t h ec o m p a n yr e p r e s e n t s ，t h ea g e n ta sw e l la st h ee m p l o y e e m u l t i p l es t a t u s ，m a n a g e rw i t ho t h e rb e n e f i tm a i nb o d i e sr e l a t i o n s ，t h e np r o p o s e dc a r r i e s o nt h er e s t r a i n tt om a n a g e rt h en e c e s s i t y i i l t h et h i r dp a r t ，m a n a g e rr e s t r a i n st h em e c h a n i s mc o n s t r u c t i n g d i s t i n g u i s h e ss o m e t w ob i gk i n d so fp a t t e r n s d i r e e tr e s t r a i n tm a c h i n e - m a d ea n di n d i r e c tr e s t r a i n t m e c h a n i s m d i r e c tr e s t r a i n tm e c h a n i s mi n c l u d i n gc o n t r a c tc o n s t r a i n tm e c h a n i s m ， r e g u l a t i o nr e s t r a i n tm e c h a n i s ma n do r g a n i z a t i o nr e s t r a i n tm e c h a n i s m t h ei n d i r e c t r e s t r a i n tm e c h a n i s mi n c l u d i n gt h e l e g a l r e s t r a i n tm e c h a n i s m ，t h em a r k e tr e s t r a i n t m e c h a n i s m ，t h em a n a g e ra s s o c i a t i o nr e s t r a i n st h em e c h a n i s ma n dt h em e d i ar e s t r a i n t m e c h a n i s m t h r o u g hc a r r i e do nt h ee f f e c ta n a l y s i so n eb yo n e ，t h ea u t h o rp r o p o s e do u r c o u u t r ys t i l lh a dt h ei n s u f f i c i e n c yi nt h eo r g a n i z a t i o nr e s t r a i n tm e c h a n i s m ，h o p e da g a i n c o n s t r u c t e dt h eo r g a n i z a t i o nr e s t r a i n tm e c h a n i s m a tt h es a m et i m et h el e g a lr e s t r a i n t m e c h a n i s ma l s on e e d st os u p p l e m e n tt h es h a r e h o l d e rl a w s u i tm e c h a n i s m t h ef o u r t hp a r t ，r e s t a r t st h em e c h a n i s ml e g i s l a t i o np e r f e c ts u g g e s t i o nt oo u r c o u n t r yc o m p a n ye x e c u t i v e s m a i n l yi n c l u d e st h eo r g a n i z a t i o nr e s t r a i n tm e c h a n i s mt h e h e a v yc o n s t r u c t i o n ；i n t r o d u c e st h es h a r e h o l d e rl a w s u i tm e c h a n i s mi nt h el e g a lr e s t r a i n t m e c h a n i s m ( d e r i v e sl a w s u i tm e c h a n i s mi n c l u d i n gs h a r e h o l d e rd i r e c tl a w s u i tm e c h a n i s m a n ds h a r e h o l d e r ) ；m o r e o v e ri nt h eu s u a lm a n a g e rd r o v ei nt h em e c h a n i s mu n d e rt h e s a l a r ys y s t e mw a i t sf o ri ns t r e n g t h e n st om a n a g e r ss a l a r yr e s t r a i n t ，t h ea u t h o rp u t s f o r w a r ds e v e r a lp r o p o s a l sr e g a r d i n gt h i s t h i sa r t i c l ei n n o v a t i o nm a i n l yh a st w o ：o n e ，t h er e s e a r c ha n g l eo f v i e wq u i t ei sn e w u s u a l l ys a i dt h a t ，s t u d i e sm a n a g e r ss t a t u sc o m p a r i s o nt os e e ，b u ts t u d i e sm a n a g e r s r e s t r a i n tm e c h a n i s mn o tt os e e i nt h ee c o n o m i ch a sq u i t em a n ys t u d i e sm a n a g e r sd r i v e m e c h a n i s m ，b u ts t u d i e sm a n a g e r sr e s t r a i n tm e c h a n i s mn o tt os e e t h es e c o n di n n o v a t i o ns p o tl i e si nt h ea t t e n t i o nu s a b i l i t ya n dt h ef e a s i b i l i t y t h e a u t h o rt h o u g h td o e sn o tn e e dt os u p p o s es o m e o n en e w l yt h el a wo rs o m e o n et h el a w s a n dr e g u l a t i o n s ，t h i sn o to n l yi sl e g i s l a t e st h er e s o u r c e sw a s t e ，a l s oi sn o ta c t u a l t h e a u t h o rs u g g e s t e di ne x i s t i n g ”l a wo fc o r p o r a t i o n ”i nt h ef o u n d a t i o nm a k e ss o m e s u p p l e m e n t sa n d t h ec o n s u m m a t i o n t h i si st a l l i e sa c t u a l ，a l s oh a st h ec e r t a i nf e a s i b i l i t y k e yw o r d s ：c o m p a n y ；l a wo f c o r p o r a t i o n ；m a n a g e r ；r e s t r a i n tm e c h a n i s m i v 硕士学位论文 姒s t e r st h e s i s 华中师范大学 学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：谤幽幽日期：o c 年f 月t 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 学位论文作者签名：品幽磊指导教师签名： 日期：d 年月f 日日期：年月日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人 的学位论文提交“c a l l s 高校学位论文全文数据库”中全文发布。并可按“章程” 中的规定享受相关权益。同意论文提交后滞后：口半年；口一年； 3 - 年发布。 学位论文作者签名：谤岛南 指导教师签名： 日期： p 乒f 月1 日 日期：年月日 一、选题的缘起 导论 选取公司经理约束机制作为研究选题，是由于一次偶然的机会看到一本书中 谈到“褚时健现象”。褚时健是云南红塔集团的首任总经理，在职1 8 年期间，将 一个濒临倒闭的小厂发展成为举世闻名的大集团，在烟草企业中规模居亚洲第 一，世界第五，累计上缴利税八百多亿元。当他年事已高即将退休、面临失去职 位的时候，他开始把手伸向了不该伸的地方，伙同红塔集团总会计师罗以军、副 总裁乔发科利用职务之便，私分公款3 5 5 1 0 6 1 美元，折合人民币2 8 7 0 万元，并 有价值人民币4 0 3 万元、港币6 2 万元的财产来源不明。1 9 9 9 年1 月9 日，云南 省高级法院以贪污罪、巨额财产来源不明罪等数罪并罚，判处褚时健无期徒刑， 剥夺政治权利终身。 从这个案例中，我思考到这样一个问题：导致诸时健案发生的原因很多，除了 他本身的贪婪以外，一个重要的原因就是他独揽大权，缺乏监督制约其权力的机制。 类似诸时健的案件在中国企业中层出不穷。对此，有人深有感触地说，在中国，搞 好一个企业，仅仅靠个总经理不行；但搞跨一个企业，仅总经理一人就足够了。 造成这种现象的出现，最根本的原因是公司经理权的滥用。近年来，我国公司管理 层面的纠纷层出不穷，对高级管理人员约束不当的案例时有发生。基于我国公司 法对经理监督制度的不足，本文欲在界定经理的法律地位的基础上，重新建构和 完善我国的经理约束制度。目前，关于经理的激励与约束法律机制研究还很少有比 较系统的资料，只有一些学者在用经济学的观点研究关于经理的激励制度和约束制 度。如此，我只有通过查阅些经济学方面的资料来研究这个问题。因此，对我而 言，是一个非常大的挑战。然而由于本人对这个选题十分喜爱和感兴趣，故决定确 定这个选题。我相信，随着中国经济的高速发展，公司的发展日益繁荣，竞争也日 益激烈，对于一个现代公司而言，有一套良好的职业经理人激励与约束机制的存在， 势必会为公司的健康发展奠定良好的基础。 二、相关研究状况述评 在查阅相关资料后，发现目前国内有关公司经理制度的法学研究多集中在对公 司经理法律地位和治理结构的讨论上。而对经理的激励与约束论之甚少。 经济学家对公司经理问题进行了许多开拓性的实证研究和规范分析，早在1 9 3 2 年，美国学者伯利( a a b e r l e ) 和米恩斯( g a r d i n e rc m e a n s ) 就对现代股份 公司所有权和控制权相分离的问题作了全面深入的分析，他们得出结论：现代公司 的发展，已经发生了“所有与控制”的分离，公司实际上已经由职业经理组成的“控 制者集团”所控制。后来伯纳姆把这种现象称为“经理革命”。关于企业家的作用， 著名经济学家熊比特和哈耶克先后做了考察，熊比特认为，企业家功能包括引入新 产品、引入新的生产方式、开辟新的市场、夺取原料或半成品供应的新来源以及创 立新的工业组织，企业家的本质在于发挥管理或决策的作用；哈耶克支持了熊比特 的观点，他还强调企业家在获取和使用信息方面的重要作用。经济学家们多用委托 代理理论讨论公司经理的激励与约束机制。 管理学的理论根基主要是经济学，但这并不意味着管理学者对公司经理问题的 研究不可能超出经济学的限定。作为一门实践性很强的学科，管理学通常是在公司 组织结构研究中阐述经理的地位、作用以及相关管理战略和制度设计的。根据管理 学的研究，工业经济时代的公司组织结构经过了业务部门结构、职能结构、产品结 构、区域结构、混合结构、矩阵结构等模式的演变。工业经济时代公司组织结构中 的金字塔式层级制管理模式由于管理层次过多、管理链条过长，造成企业决策过程 繁复、迟缓，不仅官僚作风严重，而且缺乏透明度。随着互联网技术的发展和信息 以光速的传播，竞争变得表现为时间竞争、创新竞争。企业不只是决策大小的问题， 而主要是决策速度快慢的问题、创新与否的问题。竞争的焦点不再集中于规模、资 本，而是看谁最先发现最终消费者，并最先满足最终消费者的需求，迅速在市场竞 争中占据先机。因此，有管理学者据此判断，公司的组织结构在信息经济条件下会 出现扁平化、网络化。所谓“扁”，是指形形色色的纵向结构被拆除，中间管理阶 层被迅速削减，原来一项指令由公司组织结构的金字塔顶部传到生产线上的工人所 必须经过的漫漫长路得以大幅缩短，充分保证了迅速直接、准确高效。所谓“平” 是指公司组织部门横向压缩，将原企业单元中的服务辅助部门抽出来，使企业能够 从法律事务、文书等各种后勤服务工作中解脱出来。组织横向的收缩使得职员有同 等的视野和相同的价值观，他们能够自我协调，齐心协力平行作业。这种公司组织 结构也就是管理学者近年来重点研究并被一些跨国公司付诸实践的网络型公司组 织结构。网络型公司组织结构的出现，必将对公司治理理论尤其是公司经理理论产 生重大影响，因为传统的基于层级控制的经理职权设置模式在知识经济时代被证明 是缺乏效率的。 从法学文献来看，国内目前尚没有太多公司经理制度的研究专著出版，笔者主 要参考的是武汉大学博士谈萧的经理革命的法学解释一书，这本书突破了现行 公司法从代理角度界定公司经理身份的传统，论证了知识经济时代公司经理具有公 司核心入力资本者、公司业务执行机关和高级雇员的法律地位，建构了全新的公司 经理三元角色理论。同时，该书的写作思路给了笔者很大启发，特别是开拓了笔者 对公司经理约束机制的理论和实践分析的视野。另外，笔者参考了其他很多学者关 于经理法律地位界定方面的著述，受益非浅。 三、研究方法与创新点 本文研究所涉及到的资料，主要通过三种方法搜集。一是文献检索，主要是学 术界对经理相关问题研究的著作、论文和调研报告等。二是亲身调查，通过自己的 努力，争取到大型企业中实习并体验经理及高管人员工作的机会，主要是到华中电 网公司以及东风汽车集团短期实习并参与公司经营日常工作。三是与导师交流。在 与导师交流地过程中，获得很多信息资料尤其是一些国外的研究成果。 本文用比较分析方法、实证分析方法、系统分析方法，融合法学、经济学、管 理学最新研究成果，对每一种现有的约束机制进行效果上的分析，并结合我国国情 和现有经济发展水平，提出了适合我国国情的公司经理的约束机制。 本文的创新点在于大胆选取公司经理约束机制这个视角，在大多数是经济学方 面的资料中吸取建设约束机制的内容，用法律的方法来理解约束机制并加以重构。 同时，引入国外先进的法律制度，例如股东派生诉讼制度，随着我国社会经济的发 展，在公司制度不断完善的同时，也出现了一些新的问题。公司作为拟制人格的法 律主体，被董事、控股股东和其他高级管理人员控制，在这些人侵犯公司利益的时 候，中小股东的利益也必然受到侵害，而公司此时无法或怠于向控制公司的侵权行 为人追究责任。于是，一些中小股东代替公司以自己的名义为公司的利益提起诉讼。 我国现行公司法虽然引入了股东代表诉讼制度，但仅仅作了原则性的规定，对于股 东代表诉讼的性质、主体、客体等内容均有待于作深入地研讨。从而将其作为约束 公司经理及高级管理人员的一种有效司法救济方式。 一、公司经理约束机制的理论基础 ( 一) 经理的法律地位的特殊性 1 、公司经理的概念 在公司法律制度和具体实践中，“经理”无疑是一个非常重要的概念。由于各 个国家( 地区) 的语言文化、法律传统以及公司实践不相同，有关经理的概念在语 词、内涵、外延上都存在较大差异。 一般认为，英美法中与“经理”相对应的词为“m a n a g e r ”，其含义是指在某一 组织中负责监督监管他人工作的成员。o 我国公司法中关于经理的英文译文也使用 了这一表述。但是，在英美成文法中，“m a n a g e r ”显然不如“o 笳c e r ”( 通常译为 “高级职员”) 更为常用，而且它往往被包含在“o f f i c e r ”这一概念之中。按照布 莱克法律词典的解释，“o f f i c e r ”是指具体执行董事会的决策，并负责公司的日常 经营管理的人员，包括公司总裁、副总裁、司库、总经理等。o 英国公司法只笼统 地规定了高级职员，但并没有具体说明应当包括哪些人员。美国传统公司法要求每个 公司都要按规定设立一些主要高级职员，比较典型的如：1 名“总裁”( p r e s i d e n t ) 、 1 名或1 名以上“副总裁”( v i c e - p r e s i d e r l t ) 、1 名“秘书”( s e c r e t a r y ) 和1 名“司 库”( t r e a s u r e r ) ；但示范公司法取消了这种强制性的规定，因为这种规定既不 合理也不符合公司的实际需要；在实践中，封闭公司( c l o s e y h e l d c o r p o r t i o n s ) 倾 向于使用另外一套专门术语，如首席执行官( c h i e f e x e c u t i v eo f f i c e r ，简称c e o ) 、 经营主管( c h i e f o p e r a t i n go f f i c e r ，简称c o o ) 、法律主管( c 1 1 i e f l e g a lo m c e r ，简 称c l o ) 、财务主管( c h i e f f i n a n c i a lo 街c e r ，简称c f o ) 。o 在大陆法系国家的立法、学说与判例中，采民商分立立法例的国家和地区f 如德、 日、韩和我国澳门等) ，一般在商法典总则中对经理作出规定；而采民商合一立法例 的国家和地区( 如意大利、瑞士和我国台湾等) ，则一般在民法典中对经理作出规定。 依照日、韩商法典的规定，经理人属“商业使用人”范畴，与商人不是同一概念， d a n i e lo r a na n dj a ym s h a f r i t z ，t h em b a d i c t i o n a r y r c s t o np u b l i s h i n gc o m p a n y , i n e1 9 8 3 ，p 2 5 3 o 中华人民共和国公司法( 中英文对照) ，中国法制出版社1 9 9 9 年版 ：b l a c k sl a wd i c t i o n a r y ，f i f t he d i t i o n 。w e s tp u b l i s h i n g c o ，1 9 7 9 ，p 3 0 7 ，p 9 7 r o b e r tw h a m i l t o n ，t h el a wo f c o r p o r a t i o n s ，w e s tg r o u p 1 9 9 6 ，p 2 6 8 ，p 2 6 9 d 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 他是“给予代替营业主而行使营业中一切裁判上和裁判外行为权限的雇佣人。”德 国商法典虽未对经理作出明确定义，但据“经理权只能由营业的所有人或其法定代 理人、并且只能以明示的意思表示授予”o 的规定，经理应与营业主有别。我国澳 门地区商法典则对经理作了较清晰的解释，认为“经理系指商业企业主委任以经营 企业之人，该委任得按商业习惯以任何职务名称为之。”o 这一解释具有独到之处， 其价值在于把握了经理地位的实质意义，不因名称形式而否决具有实质经理地位的 人的身份。从这个意义讲，经理是法律创制的“人”，其身份特性为法律所赋予， 而不符合法律标准的“经理”徒具经理的外壳而己。与商法典不同的是，民法典从 契约角度来解释经理的地位。如意大利民法典在劳动编中将经理定义为“接受 企业主的委托经营商业企业的人”。我国台湾地区民法仿效瑞士债务法，同样在 民法篇债编中对经理作了规定，认为经理“有为商号管理事务，及为其签名之权利 之人。” 我国公司法未对经理做出明确定义，但规定有限责任公司、股份有限公司 的经理“由董事会聘任或者解聘”，并详细地规定了经理的职权范围。 综上所述，经理这概念主要包括这样两层核心含义：其一，经理由营业主或 董事会聘任，对营业主或董事会负责；其二，经理是具体负责企业或公司日常经营 管理的人员。 2 、经理设置的立法模式 如何来设置经理? 其权力的来源以及权限的范围究竟是法律的强制，还是公司 的自治? 这些问题是弄清经理地位的前提。从现象上看，经理在公司治理结构中的 地位，是一个组织机构的设计和权力分配问题，但在本质上，它是公司性质和存在 价值的直观表现。纵观世界上各国( 地区) 有关经理设置的法律规定，大致有这样 三种基本立法模式，即任意模式、法定模式和选择模式。 在任意模式下，公司可以自主决定是否设置经理，法律不作强制性规定。其基 本理念是，经理被视为公司自治的产物，不纳入公司权力构造的视野，立法不应过 多干预。正如有的学者所说的“公司业务之经理，繁简各有不同，故法律自无须强 。【日 龙田节：商法略论，谢次昌译，甘肃人民出版社1 9 8 5 年版，第3 0 页。 o 德国商法典第4 8 条( 1 ) o 澳门商法典第“条( 1 ) 。 o 意大利民法典第2 2 0 3 条 o 我国台湾地区 民法第5 5 3 条第1 款。 o 中华人民共和国公司法第5 0 条，第1 1 9 条。 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 其必设，以听自由，俾符实际”。这一模式为多数国家和地区所采用，如日本商 法典经1 9 8 1 年修改后，将经理人和其他重要使用人的选任和解聘作为董事会固 有的决议事项。 与任意模式不同，在法定模式下，经理的设置为法律的强制，是公司的必设机 关。例如法国、德国对有限责任公司经理的设置即采取该模式。在我国，这一模式 被运用得更为彻底，不仅适用于有限责任公司，同样也适用于股份有限公司。这一 立法例的基本理念和法律效果表现为：在处理公司经营权运作的机制问题上，公司 自治权受到了法律强制性规范的约束，无论是股东会或股东大会( 股东会存在于有 限责任公司内，股东大会存在于股份有限公司内，下文均简称股东会) 还是董事会 都无权包容或取代经理人而成为具体业务的唯一执行机关。 选择模式为法国商事公司法所开创，该法允许股份有限公司在单层制和双 层制中选择治理模式。在单层制下，董事会根据董事长的建议，任命1 名或数名总 经理；在双层制下，股份有限公司设立经理室和监事会，经理室在监事会的监督下 行使职权，成员由监事会任命，监事会在经理室成员中选择1 人担任总经理。欧共 体理事会1 9 9 1 年颁布的第5 号公司法指令也允许各国股份有限公司自愿选择一种 模式。 对这些有关经理的立法模式，我们很难作出孰优孰劣的评价，正如我们不能说 非洲狮和亚洲虎谁更厉害一样。在解决经理人的代理问题上，大陆法系多采用“结 构主义”，英美法系多采用“义务主义”。我们在公司法立法之初，热衷于大陆法系 的“结构主义”，但后来发现“结构主义”- - n 国内就失灵。现在，又把目光转向 英美法系，但“义务主义”又需要进行复杂的判断，对法官队伍素质要求很高。因 此，惟有公司法在吸收各个国家( 地区) 优秀成果的基础上，通过不断地“借 鉴实践总结发展”来完善。 3 、经理的多重角色 ( 1 ) 代理人说。经理的产生是资本所有权和经营权相分离的结果，资本所有 权归“单纯的所有者，即单纯的货币资本家”，资本经营权或使用权归“单纯的经 理，即别人的资本的管理人”。 将经理视为“所有者( o w n e r s ) ”的“代理人 。武忆舟：公司法论，三民书局1 9 8 0 年版，第1 3 0 页 。【日】末敬永和：现代日本公司法 ，金洪玉译，人民法院出版社2 0 0 0 年版。第1 3 8 页 。刘俊海译：欧盟公司法指令全译法律出版社20 0 0 年版，第1 0 5 页 。 马克思恩格斯全集第2 6 卷，人民出版社1 9 7 5 年版，第4 9 3 页、5 0 7 页 6 ( a g e n t s ) ”，被太陆法系和英美法系国家广泛接受。有的学者认为，经理权即代 理权，属于商事代理权，并包括管理和代表两大权能。多数国家( 地区) 除允许 民法有关代理的一般条款适用于经理以外，还以商法、公司法等立法形式对经理权 的授予方式、权限范围、行使方式、撤销或解除等问题加以特别规定。大陆法系多 数国家接受和采纳“区别论”( t h e t h e o r yo f s e p a r a t i o n ) 。，即：严格区分代理制度 中的委任和授权，委任是委托人与代理人之间的内部关系，授权是代理人代表委托 人与第三人之间的关系，通过委任契约对代理人权限的限制，原则上对第三人没有 约束力。英美国家以“等同论”( t h et h e o r yo f i d e n t i t y ) 。作为其代理制度的理论基 础，代理入在法律上被视为本人的代表，代理人通过签定合同或处分财产，即可影 响到本人在他与陌生人( 第三人) 关系中的法律地位。英美代理法上，经理的代理 权通常被分为实有校力( a c t u a la u m o f i t y ) 和表面权力( a p p a r e n la u t h o r i t y ) ，够二 者的关键区别是实有权力的存在是从代理人与本人之间的关系来判断，权力的范围 用契约解释的原则予以确定 表面权力则是基于本人向第三人所作的表示而产生， 即他人所见到的权力。 ( 2 ) 公司机关说。有学者认为，经理是“章定、任意、常设之业务执行机 关”。 在大陆法系，公司机关一般是指董事会，但在德国、奥地利、瑞士等国家， 根据公司法而行使法人职权的人员或根据公司章程而被直接或间接任命从事某神 工作的人，也具有机关的资格。o 根据英美公司法中的公司机关理论，公司某些代 理人的行为和意思被视为公司的行为和意思，即在效果上将这些代理人看作公司机 关的有机组成部分。 ( 3 ) 公司代表人说。有学者认为，董事长和经理在其职权范围内都可以作为 公司法定代表人。回在经理与公司的关系中，公司对经理的授权权限是经理对公司 责任的基础：但在经理与第三人的关系中，经理权力更多的是来源于法律的规定， 其获得的是基于经理职位的外观权力，这一外观权力成为公司对第三人责任的基 础，经理对外代表公司是外观权力发生作用的结果。 如果经理仅在董事会或董事 。 美】玛格利特m 布莱尔t 所有权与控制权，张荣刚译，中国社会科学出版社1 9 9 9 年版，第8 5 页。 。蒋大兴：( 公司法的展开与评判方法- 判倒制度) ，法律出版社2 0 0 1 年第1 版，第5 8 5 页 。【荚1 施米托夫：国际贸易法文选，赵秀文译，中国大酉科全书出版牡1 9 9 3 年舨，第3 7 3 页， 。i 英】弗里德曼：代理法，第4 8 页转引自( 英) 施米托夫：国际贸易法文选，赵秀文译，中国大百科全 书出版社1 9 9 3 年版，第3 9 1 3 9 2 页 o 张开平：英黄公司法律制度研究法律出版社1 9 9 8 年般，第1 3 7 页 o 刘甲一：公司法新论，台北五南图书出版公司1 卵器年舨，第7 2 页柯芳柱：公司_ i 去论，三民书局1 9 9 1 年版，第1 6 3 页。 o 佟乘主编：中国民法学民法总则，中国人民公安大学出版社1 9 9 2 年版，第1 6 3 页。 o 王保树、崔勤之：中国公司法原理，第2 2 0 页。 o 王保树、钱玉林：经理法律地位之比较研究，载于法学评论2 0 0 2 年第2 期，第4 d 页。 7 长授权时才对外代表公司，则这种所谓的代表权充其量只不过是一种代理权而 己。o 日本商法典第4 8 条规定：“经理人有代替营业主人实施有关营业的、裁 判上或裁判外一切行为的权限”。我国台湾地区法院的判决认为，“经理不独有代表 公司为一切法律行为之权，且就其所任事务与责任对公司有代为处理及代表公司为 原告或被告及一切诉讼行为之权。”。 ( 4 ) 公司雇员说。在西方国家，公司是以资本为主导的现代企业的典型形式， 经理受聘于公司，属于雇员的范畴，这既是一个事实，也为各国法律所认可。意 大利民法典在劳动编中对经理进行规定。美国示范公司法对雇员这样规定： “雇员包含高级职员但不包括董事。一个董事可以承担一种责任而使他也是一个雇 员。”日本商法典也规定：“不妨碍营业主人与商业使用人的雇佣关系适用民法 的规定。”当然，经理除了一般雇员身份外，还有基于授权而取得的职务资格。 4 、处在多元法律关系中的经理 ( 1 ) 经理与董事会。根据传统公司法理论，董事会是股东大会选举出来的公 司业务执行机关，全面负责公司的经营管理，对外代表公司进行活动，其实质是股 东大会的常设机构，是公司的核心和中枢；而经理是董事会的下位机关，由董事会 聘任或解聘。这是董事与经理法律关系的基本架构，前文介绍的各种观点都没有超 越这一基本理论架构。世界大多数国家和地区在处理董事会和经理的关系上，都是 以这种基本架构为基础的。我国公司法也确认了这种架构，在实践中，国内许 多公司采取了“董事长兼任经理”的办法，董事长和经理的职权混淆，这种权力组 合导致决策及其执行高度集中，加上我国长期以来根深蒂固的集权传统的影响，董 事会形式化的倾向十分严重，立法所预设的权利监督制约机制被完全破坏了。导致 这些问题的个别原因是因为公司法的上述规定不妥当，还是存在其他原因? 其 实，在股份有限公司中，传统企业领导体制的单一结构被股东大会、董事会、董事 长、经理和监事组成的多元结构所代替，经营决策权、业务执行权、生产指挥权和 对外代表权不再由经理一人行使，而是分别由董事会、经理和董事长行使，这是对 传统企业领导体制的继受，但不是概括性的继受，也不是对传统企业领导体制个别 环节的简单移植，而是在改革的基础上对传统企业领导特征个别因素的吸收。 应 该说，我国公司法的上述规定在立法设计上并无根本性错误，权力缺乏监督和 制约不只是个公司